臺灣臺北地方法院民事判決 108年度重訴字第709號原 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 謝娟娟訴訟代理人 林敬堯被 告 現代工程開發股份有限公司（原名浩漢忠孝工程股
份有限公司）法定代理人 林士奇
趙日中楊子賢被 告 陳水塗
方清祥上二人共同訴訟代理人 徐惠珍律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國108 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告現代工程開發股份有限公司應給付原告新臺幣壹仟柒佰玖拾壹萬元，及自民國一○八年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之二點四一計算之利息，暨自民國一○八年六月十五日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告現代工程開發股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰玖拾柒萬元或等值之中央政府建設公債，為被告現代工程開發股份有限公司供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件依兩造所簽之綜合融資契約（下稱系爭融資契約）通用條款第21條（見本院卷第15頁），兩造合意以本院為第一審管轄法院，故本院有管轄權。
二、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1 分別定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第8 條第2 項、第322 條第1 項亦有明文規定。且於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，並由清算人擔任法人之負責人，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。經查，被告現代工程開發股份有限公司（原名浩漢忠孝工程股份有限公司，下稱現代公司）業於民國107 年9 月28日經新北市政府以新北府經司字第1078101783號函廢止其公司登記，有被告現代公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第57頁至第64頁），復查無選任清算人及向法院陳報情事（見本院卷第55頁），是依法應以其全體董事為清算人，而依被告現代公司變更登記表所載，於廢止前董事為訴外人林士奇、趙日中、楊子賢，故本件應以林士奇、趙日中、楊子賢為被告現代公司之法定代理人，合先敘明。
三、本件被告現代公司經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告現代公司為向原告辦理多項授信業務往來需要，於99年
4 月28日邀同被告陳水塗、方清祥為連帶保證人，簽訂系爭融資契約，授信種類包含：一般營運週轉金貸款、一般保證。授信總額合計新臺幣（下同）8,000 萬元或等值美金或他種外幣，在授信總額度及各單項額度範圍內，除另有約定外，借款人得循環動用。授信動用期限自99年4 月30日起至10
0 年4 月30日止，被告於上開期間向原告申請，經原告同意後動用之授信，其借款、票據、承兌、保證之到期日、所開發信用狀有效期限，或原告因而墊付款項之日期，縱在上開動用期限之後，借款人及保證人同意依本契約之約定負清償責任。且就一般保證部分，約定於8,000 萬元額度內，供被告現代公司以押標金保證、履約保證金保證及預付款保證金保證委請原告簽發保證書，被告現代公司願確實履行保證事項並將履行情形隨時通知原告，如因被告現代公司遲延或未克履行等情事，致原告墊付保證款項及有關費用時，被告應即清償，並同意按墊款日本契約約定利率，即按原告公告指標利率（月調整型）1.03% 加1.32% ，計為週年利率2.35 %，並隨原告公告指標利率調整；若未依約還本付息時，除喪失期限利益外，本金自到期日起（如為保證業務，則為自墊款日起），利息自付息日起，照應還款項，逾期在6 個月以內者，按約定利率10% ，逾期超過6 個月部分，按約定利率
20 %計付違約金。
(二)嗣被告現代公司為向訴外人國立東華大學（下稱東華大學）簽訂「第六期學生宿舍新建水電空調工程」採購契約，繳納履約保證金2,388 萬元，於99年8 月9 日出具請領貸款書申請動用，經原告開立履約保證金連帶保證書格式（下稱系爭履約保證書），其後被告現代公司工程進度明顯落後未能順利完工而有債務不履行情事，東華大學依工程採購契約，得不發還廠商履約保證金，並於108 年3 月8 日訴請原告給付1,791 萬元，經原告於108 年6 月14日支付保證款項 1,791萬元予東華大學，故被告現代公司公司有上開墊付之保證款項1,791 萬元迄未清償，而墊付時利息利率為2.41% （即1.09% 加1.32 %），並應自墊款次日起加付違約金。又被告陳水塗、方清祥為被告現代公司之連帶保證人，依法應負連帶清償責任。
(三)被告陳水塗、方清祥固抗辯原告為被告現代公司之履約保證金連帶保證人，得依民法第742 條第1 項、第752 條規定對主債務人得抗辯部分同為抗辯云云。惟系爭履約保證書之性質，屬「立即照付」之擔保，具有獨立性，與保證契約具有從屬性不同，不因其使用「保證」二字或贅列民法第745 條規定而異其認定；且依系爭履約保證書第2 條約定，無須經過任何法律或行政程序，故原告依東華大學書面通知墊付本件保證金，乃依約履行，並無被告陳水塗、方清祥所抗辯原告有違反民法148 條之情事。又被告陳水塗、方清祥復抗辯依臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）104 年度建字第7 號民事判決（下稱系爭花蓮地院民事確定判決），被告已無庸負擔履約保證責任，原告自無代墊履約保證金之必要云云，然系爭履約保證書為立即照付之擔保，原告於東華大學請求付款時，即有付款義務，不得以被告現代公司與業主即東華大學間承攬契約法律關係為抗辯，僅得依補償關係向被告等人求償。至東華大學保有該擔保金是否有理由，則應由被告與東華大學依其承攬契約內容定之，又依系爭融資契約：乙、個別條款一般保證第5 條約定，無論所保證之標的事實條件是否成就或有其他糾葛情事，原告得逕行履行保證責任，故依約原告自得向被告請求返還墊付款。再者，原告係依被告陳水塗、方清祥所出具之個人資料表填載之財資力進行徵信，可知被告陳水塗、方清祥係以個人身分而為連帶保證人，並非因董事之身分；縱認被告陳水塗、方清祥有民法第75
3 條之1 之適用，原告於99年8 月9 日出具系爭履約保證書對東華大學，已負有立即照付之擔保責任存在之時，被告陳水塗、方清祥仍為被告現代公司之董事，自仍應負連帶保證之責。爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，提起本件訴訟等語。
(四)並聲明：
1.被告應連帶給付原告1,791 萬元，及自108 年6 月14日起至清償日止，按週年利率2.41% 計算之利息，暨自108 年6 月15日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金。
2.願提供現金或等值之中央政府建設公債100 年度甲類第5 期債券為被告供擔保後，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)被告現代公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
(二)被告陳水塗、方清祥則以：
1.依系爭履約保證書第4 條約定：保證期間「自99年8 月9 日起至100 年12月31日止」。即便被告現代公司於100 年間確有延滯工期，東華大學遲於108 年3 月8 日訴請原告給付1,
791 萬元，原告未於該訴訟程序中通知連帶保證人即被告陳水塗、方清祥參與訴訟程序，以保障渠等之正當法律程序，反而於108 年6 月19日發函要求東華大學撤銷告訴，並表示願全額給付，於108 年6 月14日自願墊付上開款項，旋於10
8 年7 月提起本件訴訟，除無視被告陳水塗、方清祥之權益外，其依民法第752 條規定，已因保證期間經過，本無負擔履約保證責任義務，卻自願給付，自不能轉而要求被告陳水塗、方清祥清償。
2.原告負擔履約保證責任之目的，乃擔保該工程之履約、驗收及其他待解決事項之「損害」，但東華大學對被告現代公司提起損害賠償之訴，請求賠償未依約履行所生損害，業經系爭花蓮地院確定判決認定東華大學不得再重複請求履約保證金，而駁回該部分起訴，足認被告現代公司毋庸負擔履約保證責任，被告陳水塗、方清祥自無需負擔連帶保證責任，原告自願代墊該款，與被告陳水塗、方清祥無關。再被告現代公司既毋庸給付履約保證金予東華大學，原告為被告現代公司之履約保證金連帶保證人，原應依民法第742 條第1 項，就主債務人得抗辯部分同為抗辯，然原告捨此不為，且事先於系爭融資契約：乙、個別條款中「一般保證」第5 條約定捨棄其得主張主債務人之抗辯權，未透過司法程序向法院通知主債務人及連帶保證人參與訴訟，逕自給付1,791 萬元予東華大學，其行使權利顯係以損害被告等人為主要目的，且未依誠實及信用方法為之，該約定自屬無效，不足拘束被告等人。又原告主張依系爭履約保證書第2 條約定，其得逕自將履約保證金給付東華大學，但該履約保證書乃原告開立予東華大學，充作原告與東華大學間之連帶保證責任，其上並無被告陳水塗、方清祥之簽名，原告自願給付東華大學保證金，無視系爭花蓮地院判決而給付上開款項，與被告陳水塗、方清祥無關。
3.被告陳水塗、方清祥於98年10月17日至101 年10月16日止，擔任被告現代公司之董事，渠等因擔任被告現代公司之法定代理人或董事，始擔任本件連帶保證人，惟被告陳水塗已於
100 年8 月10日辭任董事長，嗣後被告方清祥、陳水塗分別於101 年7 月5 日、同年9 月14日辭任董事，是原告於 108年6 月14日給付東華大學履約保證金時，被告陳水塗、方清祥已非被告現代公司之法定代理人或董事，依民法第753 條之1 規定，被告陳水塗、方清祥自無須負擔保證責任。原告雖主張渠等係基於個人身分為本件連帶保證人，但被告陳水塗於99年8 月9 日簽訂請領貸款書時，特於第3 條敘明「特聲明本借款之連帶保證人於撥款當日仍然為借款之董事、監察人或有代表權之人」，足證被告陳水塗係基於公司董事、有代表權人之身分而擔任被告現代公司之連帶保證人，絕非基於個人而為保證人，被告方清祥亦同，原告此部分主張顯與事實不符等語置辯。並均聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告現代公司於99年4 月28日邀同被告陳水塗、方清祥為連帶保證人，簽訂系爭融資契約，約定於授信總額度8,000 萬元範圍內與原告為授信往來，授信動用期限自99年
4 月30日起至100 年4 月30日止；被告現代公司向東華大學簽訂「第六期學生宿舍新建水電空調工程」採購契約，為繳納履約保證金2,388 萬元，於99年8 月9 日出具請領貸款書申請動用，由原告開立系爭履約保證書予東華大學，嗣因被告現代公司有債務不履行之情事，東華大學於108 年3 月 8日訴請原告給付1,791 萬元，原告於108 年6 月14日墊付保證款項1,791 萬元等情，業據其提出系爭融資契約、請領貸款書、系爭履約保證書、系爭花蓮地方法院判決及確定證明書、原告南港分行108 年4 月1 日港放字第1085001090號函、108 年6 月19日港放字第1085001560號、108 年6 月14日匯款申請書、東華大學108年7月29日東總字第1080015027號函為證（見本院卷第13頁至第23頁、第47頁、第51頁、第11
1 頁、第113 頁），而被告現代公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，本院綜合上開證據調查之結果，堪信原告此部分主張為真實。從而，原告依系爭融資契約即消費借貸之法律關係，請求被告現代公司給付如主文第1 項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。
四、原告主張被告陳水塗、方清祥為被告現代公司之連帶保證人，應對被告現代公司之上開債務負連帶清償責任等語。被告陳水塗、方清祥對其曾簽立系爭融資契約、請領貸款書，及原告確有於108 年6 月14日墊付保證款項1,791 萬元等事實固不爭執，然以上開情詞置辯。經查：
(一)按「履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行。為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書，以代替現金給付。此保證書性質為履約之擔保，其主要義務在於付款，應依保證銀行出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與民法保證契約係於主債務人不履行債務時始代負履行責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異，無民法第752 條之適用。」（最高法院 100年度台上字第1724號判決要旨參照）。又按「民法第752 條所謂：約定保證人僅於一定期間內為保證者，係指保證人就已確定之債務為保證，而約定一定之保證期間，債權人應於該期間內向保證人為請求者而言。至約定就一定期間內所生之債務為保證者，其期間僅係決定保證債務之範圍，與上述所指情形有間，自無該條之適用。」（最高法院77年度台上字第1207號裁判意旨參照）。經查，觀諸系爭履約保證書第
2 條約定：「機關依招標文件/ 契約規定認定有不發還廠商履約保證金/ 保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即本件原告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第74
5 條之權利。…」等內容（見本院卷第23頁），可知原告與東華大學以系爭履約保證書約定於東華大學認定有不發還被告現代公司履約保證金之情形時，原告即應負有依東華大學書面通知所載金額給付之義務，係擔保該履約保證金之交付為目的，揆諸上開說明，其性質應屬擔保契約，原告主要義務在於付款而非履約，應依其出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與民法保證契約係於主債務人不履行債務時始代負履行責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異，本應無民法第752 條係就保證契約所規定條文之適用。況系爭履約保證書約定付款之條件乃「機關依招標文件/ 契約規定認定有不發還廠商履約保證金/ 保固保證金之情形」，雖有效期間約定為「自本保證書簽發日起，至 100年12月31日止」，但並非對「已確定之債務為保證，而約定一定之保證期間」，可否適用民法第752 條，殊屬有疑，且締約者之真意係指被告現代公司於該期間內有違約而有不發還履約保證金之情事者，原告即應負付款之責，亦即系爭履約保證書所約定之期間，至多僅係決定債務之範圍，在該期間內被告現代公司有不被發還履約保證金之情事發生，原告即應負付款之責，而非約定原告須於該期間內受付款之請求，始有付款之責，否則當違約情事發生在約定期間內（例如本件被告現代公司依系爭花蓮地院判決認定之違約情事皆發生在擔保期間內），但實際上履約擔保之銀行受付款請求已逾該期間，倘東華大學因此不能請求，顯失其同意承攬廠商得由經認可之金融機構出具保證書代替現金給付履約保證金之目的及效用。是被告陳水塗、方清祥抗辯本件為民法第75
2 所謂之定期保證，原告在保證期間經過後已不用負擔履約保證責任之義務，卻自願付款，與渠等無涉云云，要屬無據。
(二)按履約保證金，通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約；而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。履約保證金保證為定作人與保證銀行間之契約關係，與承攬人及定作人間之承攬契約，或承攬人及保證銀行間契約關係均各自獨立，全依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，定作人只須證明損失發生原因確係因保證書約定之事項發生，即可逕就履約保證金取償，無須證明所受損失數額，保證銀行即應依約給付。經查，系爭花蓮地院確定判決僅說明：「. . .13.其他損害：原告（按即東華大學）主張依系爭工程契約，被告（按即現代公司）尚積欠第二至四期履約保證金1,791 萬元未繳納乙節，雖據提出浩漢忠孝工程股份有限公司忠發100 字第230 號函、國立東華大學東總字第1010009442號函以佐，然履約保證金乃用以保障工程履約、驗收合格及其他待解決事項之求償，系爭工程於原告以被告遲延完工並依契約函告終止後，已改由其他廠商繼續施作，則原告是否還有權向被告收取履約保證金即有可疑；況履約保證金既係擔保關於系爭工程履約、驗收及其他待解決事項之損害，原告就被告未依約履行所生損害已詳列於本件請求，自無得再重複准許其請求履約保證金之必要，故原告此部請求實屬無據。」（件系爭花蓮地院判決第8 頁至第9 頁），並非直接認定東華大學無權向被告現代公司請求給付履約保證金，而是認為東華大學原本得向被告現代公司請求給付第2 至4 期履約保證金，因其已就債務不履行之損害逐一臚列獲准，而無「重複」准許此部分請求，顯已認定本件有承攬人即被告現代公司應負債務不履行責任之事由，則此時若被告現代公司係以現金支付本件履約保證金，東華大學即有從中扣除損害賠償金額而不予發還該履約保證金之權利，在本件由銀行出具保證書擔保之情形，銀行即有付款之義務至明。是被告陳水塗、方清祥抗辯：系爭花蓮地院確定判決已認定東華大學不得重複請求履約保證金，因此被告現代公司毋庸負擔履約保證責任云云，已有誤會。又履約保證金擔保契約本質上與民法保證契約不同，已如前述，被告陳水塗、方清祥抗辯原告本得依民法第742 條規定，主張主債務人即被告現代公司之抗辯權而未主張，甚且在系爭融資契約捨棄該權利，顯係以損害被告等人為主要目的，該約定自屬無效云云，均無可採。
(三)按「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」民法第753條之1（99 年5月26日經總統公布，並自同年月28日起生效）定有明文。該條之立法理由為：明訂法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，則其保證人之身分與義務自應隨之終止。次按「以法人董事、監察人或其他有代表權身分之人而擔任法人之保證人者，如已卸任，衡酌誠實信用原則，其保證人之身分與義務應隨之終止，而99年5 月26日公布增訂之民法第753 條之1 ，既將上揭法理明文化，則於修正施行前成立之法人董監事保證關係，自得以之為法理予以適用。被上訴人係基於一品公司董事而擔任該公司之連帶保證人，為原審合法確定之事實，原審因認本件有民法第753 條之1 規定之適用，並無違誤。
」（最高法院102 年度台上字第2137號判決意旨參照）。經查，被告現代公司邀同被告陳水塗、方清祥為連帶保證人，於99年4 月28日與原告簽訂系爭融資契約，當時被告陳水塗為被告現代公司之董事長、被告方清祥為董事等情，此有當時公司基本資料查詢結果、董事長及董事願認同意書在卷可憑（見本院卷第159 頁至第160 頁、第245 頁至第249 頁），並經本院調取現代公司登記卷宗核閱屬實，足見被告現代公司簽立系爭融資契約書時，其董事長及董事則擔任連帶保證人。原告雖主張被告陳水塗、方清祥均以「個人」身分擔任連帶保證人，並非以「董事」身分擔任連帶保證人等語，並提出個人資料表、信用調查報告（個人）、授信請核書等件為證（見本院卷第147 頁至第158 頁），然本件原告與被告現代公司係簽立授信總額度8,000 萬元之無擔保授信契約，原告本應評估被告現代公司所提連帶保證人是否殷實可靠而具有代償債務之能力，惟依原告所提被告陳水塗、方清祥信用調查報告（個人）：被告陳水塗名下門牌號碼：臺北市○○區○○○路○ 段○○號7 樓之4 房屋及其基地，當時現值約500 萬元，已設定擔保金額500 萬元之最高限額抵押權予訴外人第一商業銀行股份有限公司，其動產部分僅投資事業出資額1,800 餘萬元；被告方清祥名下無不動產，其動產部分僅投資事業出資額200 餘萬元。相較於本件無擔保授信總額度高達8,000 萬元，顯有明顯差距，縱其2 人年收入有43
0 萬元、200 萬元，但原告並未載明其來源為何，不能排除係從被告現代公司取得之收入，難認此部分徵信可靠，足認原告對被告陳水塗、方清祥擔任連帶保證人，實係以其等擔任被告現代公司董事長、董事之職位為考量，而未具體審查其等之個人代償能力。是以，被告陳水塗、方清祥辯稱其簽立系爭融資契約書時，係基於被告現代公司董事長、董事之身分而擔任連帶保證人，堪信為真實，原告主張其等係以個人身分而為連帶保證人，則非可採。而被告現代公司已於10
0 年8 月10日改選董事長為劉嘉祥，被告方清祥、陳水塗分別於101 年7 月5 日、同年9 月14日辭任董事職務，有被告現代公司董事會議事錄、董事辭職書附卷可稽（見本院卷第
251 頁至第255 頁），揆諸前揭規定及說明，其等應僅就擔任董事長及董事期間關於被告現代公司所負債務負連帶保證責任。本件被告現代公司係於108 年6 月14日支付保證款項1,791 萬元予東華大學一節，已如前述，斯時被告陳水塗、方清既均非被告現代公司之董事，其等就該債務即無須負連帶保證之責。至原告雖主張於99年8 月9 日出具系爭履約保證書時，已對東華大學負有立即照付之擔保責任存在，被告陳水塗、方清祥當時仍為被告現代公司之董事，自仍應負連帶保證之責云云。惟按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第739 條所明定，是保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提，如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在。準此，原告99年8 月9 日出具系爭履約保證書時，主債務人即被告現代公司並未有不履行債務之情事，可見當時主債務並未發生，其後被告現代公司對原告應負清償責任之債務而未履行時點，顯係於108 年6 月14日原告支付保證款項1,79
1 萬元予東華大學之後始發生，本件自有民法第753 條之 1規定之適用，原告此部分主張，尚無足採。
五、綜上所述，原告依系爭融資契約即消費借貸之法律關係，請求被告現代公司給付1,791 萬元，及自108 年6 月14日起至清償日止，按週年利率2.41% 計算之利息，暨自108 年6 月15日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
民事第二庭 法 官 林維斌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
書記官 黃湘茹