臺灣臺北地方法院民事判決 108年度重訴字第88號原 告 彭楷鈞訴訟代理人 許博智律師
陸伶萱律師被 告 蕭秀雄
蕭林麗華上二人共同 王啟安律師訴訟代理人上列當事人間請求返還共有物等事件，本院於民國一○八年十二月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蕭林麗華應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○弄○○○號四樓建物頂樓平台上如附件複丈成果圖圖示Ａ面積七十點五平方公尺、Ｂ面積十六點六二平方公尺、Ｃ面積十二點一七平方公尺之增建物全部拆除騰空，並將該頂樓平台返還原告及全體共有人。
被告應給付原告新台幣玖萬陸仟伍佰捌拾捌元，及自民國一○八年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自民國一○八年七月二十三日起至騰空返還前項頂樓平台之日止，按月給付原告新台幣壹仟陸佰伍拾陸元，及自各期應付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰零參萬玖仟元為被告蕭林麗華供擔保後，得假執行；但被告蕭林麗華以新台幣陸佰拾壹萬陸仟陸佰捌拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項前段、後段已到期部分於原告分別以新台幣叁萬叁仟元、每期新台幣陸佰元為被告供擔保後，各得假執行；但被告分別以新台幣玖萬陸仟伍佰捌拾捌元、每期新台幣壹仟陸佰伍拾陸元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款定有明文。本件原告起訴時，依民法第七百六十七條第一項前段及中段、第八百二十一條規定，請求被告蕭秀雄應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○弄○○○號四樓建物（下稱系爭四樓建物）頂樓平台上之增建物全部拆除騰空，並將頂樓平台返還共有人全體；嗣於民國一○八年四月十一日本院審理時，變更原聲明為備位請求，先位追加蕭林麗華為被告訴請其應將坐落系爭土地上系爭四樓建物頂樓平台上之增建物全部拆除騰空後，將該頂樓平台返還共有人全體（見本院卷第一○四頁）；再經本院協同兩造會同地政機關於一○八年五月十五日現場測量，經台北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）函復該所同年七月一日複丈成果圖到院後，先後以同年七月十八日民事變更聲明暨準備㈢狀、同年八月十四日民事準備㈣暨聲請調查證據狀、同年月二十四日民事變更聲明暨聲請調查證據狀、同年月二十九日本院審理時、同年十月二日民事變更聲明暨準備㈤狀（見本院卷第一四四頁至第一四五頁、第一七四頁至第一七五頁、第一八二頁至第一八三頁、第一九四頁、第二一一頁），追加民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項為訴訟標的並多次變更其訴之聲明；最後於同年十一月二十八日以民事變更聲明狀，不變更訴訟標的，變更其聲明為：被告蕭林麗華應將坐落系爭土地上系爭四樓建物頂樓平台上如附件複丈成果圖圖示Ａ面積七十點五平方公尺、Ｂ面積十六點六二平方公尺、Ｃ面積十二點一七平方公尺之增建物（下稱系爭頂樓增建物）全部拆除騰空，並將該頂樓平台返還原告及全體共有人，被告應連帶給付原告新台幣（下同）十九萬三千一百七十七元，及自一○八年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自同年七月二十三日起至騰空返還上開頂樓平台之日止，按月連帶給付原告三千三百十一元，暨自各該期應付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第二六五頁）。核原告追加訴訟標的及蕭林麗華為被告，並擴張後再縮減應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：伊為系爭土地上門牌號碼台北市○○街○○○巷○○○弄○○○號三樓建物（下稱系爭三樓建物）及該坐落土地應有部分所有權人，詎系爭四樓建物所有權人被告蕭林麗華未經系爭三樓、四樓建物即上開門牌號碼所在建築物（下稱系爭建物）全體區分所有權人同意，且無分管協議之約定下，私自在系爭建物之頂樓平台，搭蓋系爭頂樓增建物，供己及被告蕭秀雄共同居住使用，並在四樓及頂樓間設置鐵門上鎖，阻礙系爭建物共有人前往頂樓或使用頂樓平台，伊為系爭建物共有人之一，自得訴請被告蕭林麗華拆除系爭頂樓增建物後返還頂樓平台予伊及全體共有人；又被告無權占有系爭四樓建物頂樓平台如附件複丈成果圖圖示Ａ、Ｂ、Ｃ所示面積共計九十九．二九平方公尺，致伊無從使用收益，受有本件民事變更聲明暨準備㈢狀送達前五年即自一○三年七月二十三日起至一○八年七月二十二日止，按各該年度申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利或損害共計十九萬三千一百七十七元，及自同年七月二十三日起至返還上開頂樓平台之日止，按各該年度申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利或損害三千三百十一元。為此依民法第七百六十七條第一項前段及中段、第八百二十一條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項等規定提起本訴。並聲明：被告蕭林麗華應將坐落系爭土地上系爭四樓建物頂樓平台上系爭頂樓增建物全部拆除騰空，並將該頂樓平台返還原告及全體共有人，被告應連帶給付原告十九萬三千一百七十七元，及自上開書狀繕本送達翌日即一○八年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自同年月二十三日起至騰空返還上開頂樓平台之日止，按月連帶給付原告三千三百十一元，暨自各期應付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告則以：系爭頂樓增建物為未辦保存登記之建物，於六十八年由被告蕭林麗華出資興建，搭蓋之初由工人甚或出動大型機具搬運建材，耗時數月方得完成，期間未見其餘住戶異議；又系爭建物水錶設於頂樓平台，數十年來均由被告按月抄寫各樓層水錶度數後交付自來水公司員工；伊等雖在四樓通往頂樓平台處設置鐵門並上鎖，惟於六十八年起至一○○年前後三十二年間，系爭建物其他住戶均有通往頂樓平台之鑰匙，且均不曾反對伊等加裝門鎖，嗣於一○七年八月間並曾再提供該鐵門門鎖鑰匙予系爭三樓建物住戶即原告之父彭永銘以供不時之需；再頂樓平台於一○七年三月間漏水修繕排水管時，被告蕭秀雄尚應其餘住戶要求，代表系爭四樓建物負擔兩戶之修繕費用；由此足認系爭建物全體區分所有權人間就系爭四樓建物頂樓平台之使用，已有由系爭四樓建物區分所有權人使用之默示分管契約存在，原告父親彭永銘於六十六年間即取得系爭三樓建物，雖原告自九十六年始為該建物所有權人，但原告自幼居住此建物內，就系爭頂樓增建物之存在無從推諉不知，即使系爭建物使用執照註記屋頂不得堆放雜亂物件及私自加建等語，亦不因此使默示分管契約無效。再縱認原告訴請拆除系爭頂樓增建物並返還頂樓平台有理由，而認伊等應返還不當得利或負損害賠償責任，惟原告以系爭土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利或損害為每月三千三百十一元，斟酌系爭建物周遭類似條件，顯然偏高，至多以申報地價年息百分之四計算方屬適當。爰聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語置辯。
四、兩造不爭執事項（參見本院卷第一六八頁至第一六九頁）：㈠原告自九十六年六月二十七日起為系爭土地應有部分及其上
系爭三樓建物所有權人（見本院調解卷第五十頁至第五一頁及本院卷第十九頁至第二十頁）。
㈡被告蕭林麗華於六十四年十二月十一日起為系爭土地應有部分及其上系爭四樓建物所有權人（外放）。
㈢被告蕭林麗華曾於六十八年間在系爭四樓建物頂樓平台上增建系爭頂樓增建物，並與被告蕭秀雄共同占有使用迄今。
㈣被告自系爭頂樓增建物新建完成後，由被告或家人抄寫每月
各樓層水錶度數提供自來水公司作為收費依據，該頂樓於一○七年間排水管修繕時，被告蕭秀雄曾代表系爭四樓建物負擔兩戶之修繕費用。
㈤被告蕭林麗華或被告蕭秀雄曾於六十八年間在系爭四樓建物
至頂樓間設置鐵門，並裝設門鎖，同時提供該門鎖鑰匙給系爭建物一至三樓建物住戶，嗣於八十三年間提供門鎖鑰匙予系爭建物二樓新屋主，再於一○○年間更換鐵門及門鎖，但未提供該門鎖鑰匙給系爭二樓及三樓住戶，迄一○七年八月間曾提供上開鐵門門鎖鑰匙予系爭建物二樓及三樓住戶，但二樓住戶拒收該鑰匙。
㈥系爭建物於六十四年新建完成後，使用執照載有「屋頂上不
得堆積雜亂物件及私自加建」等文字（見本院卷第一○○頁）。
㈦原告曾於一○三年二月二十六日向台北市政府陳情系爭建物頂樓遭特定住戶擅自使用（見本院卷第九九頁）。
五、惟原告主張被告蕭林麗華在系爭四樓建物頂樓平台興建系爭頂樓增建物，並無占有使用該頂樓平台之權源，應將該頂樓增建物拆除後，將占用之頂樓平台返還原告及全體共有人，又被告共同占用系爭四樓建物頂樓平台，侵害原告就該頂樓平台之使用收益，致原告受有相當於租金之不當得利或損害，應按系爭土地申報地價年息百分之十計算返還不當得利或賠償損害等情，則為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件兩造間之爭點在於：㈠系爭建物之區分所有權人間就該建物頂樓平台，有無約定該頂樓平台由系爭四樓建物區分所有權人占有使用之默示分管契約存在？㈡若被告無占有使用系爭建物頂樓平台之權源，應給付原告相當於租金之不當得利或損害以若干為適當？經查：
㈠原告訴請被告蕭林麗華拆除系爭頂樓增建物並返還系爭四樓建物頂樓平台予原告及系爭建物全體共有人，應予准許：
⒈按民法第七百六十七條第一項前段及中段規定，所有人對於
無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還及回復之。次按大樓屋頂平台係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，應推定為不許分割而獨立為區分所有之客體，並應由全體住戶共同使用，屬大樓之共同部分，依民法第七百九十九條第一項規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，如其中一區分所有權人未與其他區分所有權人協議而私自使用，自屬侵害全體區分所有權人之權利，區分所有權人得依民法第八百二十一條及七百六十七條第一項規定請求除去侵害並返還全體區分所有權人回復原狀。再按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院一○二年度台上字第二○五三號判決意旨參照）。末按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利而獨立取得房屋所有權而言。本件原告為系爭三樓建物之所有權人一節，為兩造所不爭執，已如前述，又原告主張系爭頂樓增建物係由系爭四樓建物所有權人被告蕭林麗華出資所建，，現由被告母子共同使用等情，業據被告訴訟代理人到庭確認（見本院卷第一九四頁）無訛，足認被告蕭林麗華出資建築系爭頂樓增建物而原始取得所有權，對系爭頂樓增建物有拆除之權利，原告請求回復原狀及並返還，核屬有據。
⒉雖被告蕭林麗華抗辯系爭建物全體區分所有權人間就系爭四
樓建物頂樓平台之使用，已有由系爭四樓建物區分所有權人使用之默示分管契約存在，故其在系爭四樓建物頂樓平台搭建系爭頂樓增建物就該頂樓平台有合法占有使用之權源等語。惟按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源事實證明之（最高法院九十二年度台上字第三一二號判決參照）。本件被告蕭林麗華抗辯其與原告及系爭建物全體區分所有權人間存在其得在頂樓平台搭建系爭頂樓增建物之默示分管契約，自應就該默示分管契約確實存在之事實負舉證責任。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院著有二十九年上字第七六二號、八十三年度台上字第二三七號民事裁判意旨可參）。查被告蕭林麗華所舉系爭頂樓增建物已完工多年、曾負責抄寫設置在頂樓之水錶度數、雖加裝鐵門上鎖惟曾交付鑰匙及曾負擔頂樓排水管漏水兩戶修繕費用等情，縱認屬實，揆諸前揭判決意旨，亦不過系爭建物其他區分所有權人對被告蕭林麗華搭建系爭頂樓增建物時未加制止而已，上開抄寫頂樓水錶度數、提供其加裝鐵門之鑰匙及負擔頂樓修繕費用，亦僅能認係因被告蕭林麗華及其家人已實際占用系爭四樓建物頂樓平台，該建物其他區分所有權人本於便利、安全或使用者付費原則，而容忍或要求被告蕭林麗華及其家人負擔相對應之義務而已，不能據此推知該建物其他區分所有權人對該頂樓平台之使用收益已為放棄之默示意思表示，而認與被告蕭林麗華成立默示分管契約；此觀被告於一○○年間曾更換鐵門及門鎖，但未提供該門鎖鑰匙給系爭建物二樓及三樓住戶，迄一○七年八月間被告提供上開鐵門門鎖鑰匙予系爭建物二樓及三樓住戶，但二樓住戶拒收該鑰匙等情為真正，已如前述，倘被告蕭林麗華與系爭建物其他區分所有權人確有默示之分管契約存在，被告蕭林麗華更換鐵門門鎖後，豈能不即時提供通往頂樓逃生空間之鐵門門鎖鑰匙，該建物區分所有權人間就該鐵門門鎖更換後之鑰匙如何交付一事，又豈能未有事先之協議或共識，甚至有住戶拒收鑰匙之情事發生；再者，系爭建物於六十四年新建完成後，該建物使用執照即載有「屋頂上不得堆積雜亂物件及私自加建」等語，不惟兩造所不爭執，並有原告提出之該六十四使字第○六七九號使用執照存根（見本院卷第一○○頁）在卷可稽，益證原告及系爭建物其他區分所有權人斷無違背上開使用執照附加限制，而默示同意系爭四樓建物區分所有權人被告蕭林麗華在頂樓平台搭建系爭頂樓增建物之可能。是以被告蕭林麗華抗辯系爭建物全體區分所有權人間就系爭四樓建物頂樓平台之使用，已有由系爭四樓建物區分所有權人使用之默示分管契約存在，故其在系爭四樓建物頂樓平台搭建系爭頂樓增建物有合法占有使用之權源云云，不足採信。
⒊綜上，被告蕭林麗華辯稱其與原告及系爭建物其他區分所有
權人間就系爭四樓建物頂樓平台之使用已有默示分管契約云云，不可採信，則其在該建物頂樓平台搭建系爭頂樓增建物，就該頂樓平公自無占有使用之權源，已妨害原告及全體區分所有人對該頂樓平台之使用收益，原告為系爭建物全體區分所有人訴請被告蕭林麗華應將系爭頂樓增建物拆除並返還該頂樓平台予原告及全體共有人，自屬有據。
㈡被告應給付原告相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價年息百分之五計算為適當：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第一百七十九條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有六十一年台上字第一六九五號裁判可參。次按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，最高法院著有五十五年度台上字第一九四九號判例可資參照。末按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文；該條所謂土地價額，依土地法施行法第二十五條規定，係指法定地價而言；又法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告期間自行申報之地價，或未於公告期間申報地價，以公告地價百分之八十為其申報地價而言，平均地權條例第十六條前段並有明文。而城市房屋租金之數額，除以土地申報地價為基礎外，尚須斟酌房地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用房地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。本件原告為系爭建物頂樓平台坐落之系爭土地應有部分五八五○○分之五一七○所有權人，被告蕭林麗華原始取得系爭頂樓增建物與被告蕭秀雄共同占有使用系爭四樓建物頂樓平台，並無合法占有使用之權源等情為真正，已如前述，則被告自係無法律上原因受有利益，並致原告受有損害，原告就其應有部分訴請被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉查原告主張系爭土地於一○三年及一○四年度、一○五年及
一○六年度、一○七年及一○八年度公告地價每平方公尺分別為四萬六千二百元、六萬零二百元及五萬六千六百元等情，業據提出該土地公告地價查詢資料（見本院調解卷第二四頁）到院，則申報地價以公告地價百分之八十計算，每平方公尺分別為三萬六千九百六十元、四萬八千一百六十元及四萬五千二百八十元（46,200元×0.8、60,200元×0.8及56,6
00 元×0.8），堪以認定。惟計算相當於租金之不當得利標準為何，原告主張系爭建物位在人口密集、交通便利及商業活動興盛之台北市文山區，應以該建物坐落之系爭土地申報地價年息百分之十計算，被告抗辯與系爭頂樓增建物相似條件之鄰近房屋租金行情每月約為一萬六千元至兩萬元，以此標準計算相當於租金之不當得利每月應僅為一千三百三十三元至一千六百六十七元間，原告主張計算標準過高，應至多以該土地申報地價年息百分之四計算為適當。本院審酌系爭建物坐落在台北市○○區○○街，鄰近台北市○○○路與北新僑，附近雖有台北市景美捷運站及景美醫院等公共設施，生活及經濟機能尚可，惟該環境僅為一般住家環境，經濟生活並非繁盛，且系爭建物於六十四年間興建完成，為無電梯老舊公寓，系爭頂樓增建物建於六十八年間，屋齡近四十年，位在該老舊公寓頂樓，屋況老舊，有原告陳報照片（見本院卷第一五三頁至第一六五頁）在卷可參，因認系爭土地按申報地價年息百分之五計算不當得利之數額為適當，原告主張尚嫌過高，應予酌減。依此計算被告占用系爭頂樓增建物占用系爭四樓建物頂樓平台如附件複丈成果圖圖示Ａ、Ｂ、Ｃ面積各七十點五、十六點六二、十二點一七平方公尺，總計九十九．二九平方公尺，原告所有系爭四樓建物頂樓平台坐落之系爭土地應有部分五八五○○分之五一七○，最近五年即自原告民事變更聲明暨準備㈢狀送達翌日一○三年七月二十三日起至一○八年七月二十二日止，及自同年月二十三日起至騰空返還該建物頂樓平台之日每月相當於租金之不當得利，如附表所示分別為九萬六千五百八十八元及一千六百五十六元，核屬有據，逾此範圍，則不能准。
⒊綜上，原告依民法第一百七十九條前段不當得利法則，請求
被告給付其九萬六千五百八十八元及法定遲延利息，及自一○八年七月二十三日起至騰空返還系爭四樓建物頂樓平台之日止，按月給付一千六百五十六元及法定遲延利息，應予准許，逾此部分之請求，則不能准。至原告依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項侵權行為法則，請求被告連帶給付其相當於租金之損害部分，其損害數額與上開不當得利數額相同，則本院既認原告請求不得當利在上開範圍內應予准許，逾此範圍之部分，不應准許，自無庸再就原告依侵權行為法則請求損害賠償部分審究，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張其為系爭四樓建物頂樓平台共有人，被告蕭林麗華原始取得之系爭頂樓增建物占用該建物頂樓平台，無占有使用之權源等情，堪以採信；惟主張被告共同占用上開頂樓平台應給付相當於租金之不當得利，被告抗辯原告主張按系爭土地申報地價年息百分之十計算過高，應以該土地申報地價年息百分之五計算為適當等情，尚堪採信；至於被告蕭林麗華抗辯系爭四樓建物頂樓平台之使用，共有人間已有由系爭四樓建物區分所有權人被告蕭林麗華使用之默示分管契約存在云云，則不足採。從而，原告依民法第七百六十七條第一項前段及中段、第八百二十一條共有人物上請求權及同法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律關係，訴請被告蕭林麗華應將坐落系爭土地上系爭四樓建物頂樓平台上系爭頂樓增建物全部拆除騰空，並將該頂樓平台返還原告及全體共有人，及被告應給付原告九萬六千五百八十八元，及自原告民事變更聲明暨準備㈢狀繕本送達翌日即一○八年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自同年七月二十三日起至騰空返還上開頂樓平台之日止，按月給付原告一千六百五十六元，及自各期應付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
民事第九庭 法 官 劉台安以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 吳芳玉