臺灣臺北地方法院民事判決 108年度重訴字第961號原 告 邢祖榮訴訟代理人 陳惠如律師被 告 邢芃玉訴訟代理人 張譽尹律師
楊品妏上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國109年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造為同父異母之兄妹關係，坐落臺北市○○區○○段○○
段000地號土地（權利範圍10000分之1）原為被告母親即訴外人陳玉枝（下稱陳玉枝）所有（下稱系爭土地），暨其上同小段2668建號建物（即門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000號11樓房屋（權利範圍全部，下稱系爭房屋）則為被告及陳玉枝所共有，應有部分各為2分之1；斯時因陳玉枝未能遵期清償對中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司）等債權人之借款債務，致陳玉枝名下系爭房屋應有部分2分之1暨前揭土地持分遭中華開發公司等債權人聲請強制執行，經本院民事執行處以101年度司執字第120270號清償債務強制執行事件辦理，嗣於民國102年8月20日以新臺幣（下同）6,492,000元拍定在案。被告雖仍保有對系爭房屋應有部分2分之1，惟恐共有人將有變更，導致日後對系爭房地之使用、收益及處分之自主性及便利性或已不若以往，復考量自身經濟狀況並不寬裕，乃商請原告出資買回系爭房地等情；原告因思及系爭房地乃兩造父親邢鴻勛生前所購置，亦顧念被告係同父異母之妹妹情分，遂同意籌款將系爭房地買回，並與被告約定買賣總價金為16,492,000元，兩造為此於102年9月30日簽訂「房地買賣契約」（下稱系爭房地買賣契約）。然因陳玉枝之應有部分業經拍定，兩造遂約定由被告以系爭房屋共有人身分行使優先承買權，惟陳玉枝前曾以其所有系爭土地暨與被告共有系爭房屋（應有部分各為2分之1）作為擔保向訴外人郭阿嬌（現改名為郭美葳，下稱郭阿嬌）借款並登記設定擔保債權總金額360萬元之抵押權（下稱系爭房地360萬元抵押權），兩造遂於系爭房地買賣契約第3條第3項、第4條及第6條約定，被告應於塗銷系爭房地之抵押權及清理所有物上負擔後，再將系爭房地所有權移轉登記予原告等語。
㈡又原告業已依約於簽約當日（即102年9月30日）交付被告面
額6,492,000元之臺灣銀行總行營業部支票乙紙作為系爭房地買賣契約「第一次付款」；再於102年10月2日（即自簽約起三日內）交付被告面額50萬元之華南商業銀行信義分行支票乙紙，作為「第二次付款」，前開二紙支票均已兌現，是原告迄今已支付被告合計達6,992,000元之買賣價款；然依約被告負有先行塗銷系爭房地抵押權設定登記之義務，倘若該房地抵押權設定登記未能塗銷，則系爭房地產權將無法順利過戶，亦不能完成交屋手續，易言之，系爭房地買賣契約將無從繼續履行。俟被告自102年11月21日起取得系爭房地所有權全部，原設定於陳玉枝所有系爭房屋應有部分2分之1暨前揭土地持分權利之抵押權固因拍賣而消滅，詎料設定於被告所有系爭房屋應有部分2分之1卻因未經拍賣程序而仍存有抵押權設定登記無法塗銷（下稱系爭房屋應有部分2分之1抵押權），縱使原告於往後數年間曾多次催請被告儘速塗銷系爭房屋應有部分2分之1抵押權設定登記，俾完成後續產權過戶及交屋手續，然被告總藉故推託表示塗銷有困難云云，始終不願積極辦理。當年原告為買下系爭房地尚且貸款籌措資金，不料被告於收受原告前述高達6,992,000元之買賣價款並藉以取得系爭房地全部所有權後，非但未付分文居住於系爭房地迄今，更怠於塗銷系爭房屋應有部分2分之1抵押權登記，原告始驚覺被告毫無任何履約誠意，不得不以107年1月15日建律（107）字第011501號律師函向被告表示解除系爭房地買賣契約之意，並請被告於收受該函後立即返還買賣價金共計6,992,000元等情，足證系爭房地買賣契約業已合法解除，然被告猶拒絕返還其所受領之前揭買賣價款。為此，原告爰依民法第349條瑕疵擔保－權利無缺責任、第353條權利瑕疵擔保之效果、第226條第1項給付不能之效力－損害賠償責任、第256條因給付不能之解除契約、第259條第2款契約解除後之回復原狀－受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之、第203條法定利率等規定訴請被告返還已給付之買賣價金6,992,000元及其法定遲延利息；倘認系爭房地買賣契約未經前揭107年1月15日建律（107）字第000000號律師函合法解除（假設語），然原告曾抱持善意於107年5月28日傳遞LINE訊息予被告表示可否考慮委請陳惠如律師協助塗銷系爭房屋2分之1應有部分抵押權設定登記等語未果，僅能再次以107年6月20日兆惠律字第1070620001號律師函限期催告被告應於收受該函後一週內連繫陳惠如律師處理系爭房地買賣相關事宜，俾免訟累等情，豈料被告於同年月21日收受該函後逾一週以上期限仍不予置理，顯已陷於給付遲延之狀態，原告自得依民法第254條規定解除系爭房地買賣契約；之後原告復又以108年5月24日民事調解聲請狀向被告為解除系爭房地買賣契約之意思表示，堪認系爭房地買賣契約至遲應於同年月30日被告收受該書狀繕本時業已合法解除，故原告爰再併以民法第229條第2項給付期限與債務人之給付遲延、第254條非定期行為給付遲延之解除契約、第259條第2款契約解除後之回復原狀－受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之、第203條法定利率等規定訴請被告返還已給付之買賣價金6,992,000元及其法定遲延利息等情。
㈢為此聲明：
⒈被告應給付原告6,992,000元，及其中6,492,000元部分自
102年9月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其餘50萬元部分則自102年10月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠兩造為同父異母之兄妹，父親皆為訴外人邢鴻勛（下稱邢鴻
勛），被告母親為陳玉枝、原告母親則為訴外人邢洪瑞惠（下稱邢洪瑞惠），邢鴻勛生前曾立約表示其所有門牌號碼臺北市○○區○○路○段000號11樓房產（包括系爭土地持分權利10000分之170、房屋持分權利全部）於辭世後將由被告及其陳玉枝共同繼承，他人不得提出任何異議，此有先父邢鴻勛於82年4月22日所親筆書寫之認證書暨臺北市中正區戶政事務所印鑑證明附卷可佐，而原告固否認該認證書、印鑑證明形式上之真正云云，然未依民事訴訟法第277條前段規定詳加舉證以實其說，顯無足採；嗣發生種種因素之故，被告及陳玉枝僅取得系爭房屋應有部分各為2分之1權利，至系爭土地應有部分10000分之170則由邢洪瑞惠取得。邢鴻勛另有贈與陳玉枝門牌號碼為「臺北市○○區○○路○段000號4樓」房屋暨其坐落基地持分產權（以下合稱4樓房地），不料因4樓房地遭債權人聲請拍賣，陳玉枝除喪失4樓房屋所有權全部、土地持分權利多數比例外，僅留存系爭土地應有部分10000分之1。嗣陳玉枝於87年間結識訴外人吳順發（現改名為吳振源，下稱吳順發），斯時吳順發假意追求陳玉枝，並藉機向陳玉枝借款，陳玉枝一時不慎受吳順發感情欺騙遭波及致有稅捐等財產損害，遂多次被吳順發帶去向數家銀行、郭阿嬌借款給吳順發使用；因陳玉枝向郭阿嬌借款360萬元，故於87年8月27日以郭阿嬌為抵押權人將被告及陳玉枝所共有之系爭房屋所有權全部、陳玉枝所有之系爭土地持分權利10000分之1均辦理抵押權設定登記，擔保債權總金額為360萬元，惟當時被告年僅16歲，對此抵押權設定相關細節毫不知情。另因被告母親陳玉枝終究無力清償多家銀行高額借貸債務，故中華開發公司等債權人遂於101至102年間聲請對陳玉枝所有系爭房屋2分之1應有部分暨前揭土地持分權利強制執行，前經本院民事執行處以101年度司執字第000000號清償債務強制執行事件辦理，嗣於102年8月20日以6,492,000元拍定在案。
㈡被告雖欲依照土地法第34條之1、第104條第1項規定對前述
拍定不動產行使優先承買權，惟礙於無足夠資金買回，乃與原告商議簽訂系爭房地買賣契約，兩造遂約定由原告出面以16,492,000元價金購買被告及陳玉枝所共有之系爭房屋全部、陳玉枝所有之系爭土地持分權利10000分之1，被告則須於移轉買賣標的所有權前負責塗銷郭阿嬌之抵押權設定登記，並確認已無其它物權負擔等情。詎料兩造簽約後不久，債權人台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司）旋即對本院民事執行處就101年度司執字第120270號清償債務強制執行事件於102年10月15日所製作之分配表記載「郭美葳即郭阿嬌第3次序受償之執行費29,985元、第6次序受償之第一順位抵押權分配款3,748,148元，合計3,778,133元」部分聲明異議，再於102年11月22日具狀訴請將前揭分配款3,748,148元改分配予台灣金聯公司，導致塗銷抵押權日期始終難以確定，俟台灣金聯公司與郭阿嬌間請求分配表異議之訴事件業經本院於104年3月11日以102年度訴字第4933號判決命應予更正如該判決附表二所示等情，從而本院民事執行處乃重新製作104年8月10日分配表，斯時兩造暨陳玉枝唯恐台灣金聯公司會再採取其他訴訟救濟方式或者另有其他債權人復就新分配表提出任何異議云云，均誤認系爭房屋2分之1應有部分抵押權設定登記依然無法辦理塗銷，故兩造遂自105年間起開始討論其他可行方案，惟兩造就有關買賣價金數額、應由誰負擔土地增值稅、貸款等相關事宜始終未能達成共識，尤加以原告經常向被告表示希望原系爭房地買賣契約尚未付款部分能再降價幾百萬元，總讓被告感覺原告係藉機逼迫降價，故兩造遲未就該可行方案簽訂買賣契約；嗣於106年間因兄妹信任關係逐漸瓦解，遂未再實質討論任何可行方案，原告嗣後寄發107年1月15日建律（107）字第011501號律師函表示略以：因被告遲未履行塗銷抵押權登記、過戶、交屋等約定，乃依據權利瑕疵擔保及債務不履行等規定解除系爭房地買賣契約等語，惟被告仍持續思考究應如何塗銷郭阿嬌之抵押權設定，遂決定先行寄發108年6月28日台北法院郵局第000295號存證信函催請郭阿嬌應於收受該函後5日內塗銷系爭房屋2分之1應有部分抵押權設定登記，郭阿嬌隨後已於108年7月1日塗銷該抵押權設定登記，從而被告所有系爭房屋2分之1應有部分現已無任何抵押權設定存在。
㈢參照系爭房地買賣契約第3條第3項約定略以：「第三次付款
：甲方（按即被告，下同）應辦理塗銷抵押權登記，...」、第4條約定略以：「...，以前如有設定抵押權或其他權利情事，甲方應於產權過戶前辦理塗銷登記；...」、第6條約定略以：「...，惟甲方及占有人應於塗銷抵押權登記一個月內乙方（按即原告）支付尾款350萬元之時遷出並完成交屋」、第13條約定：「抵押權塗銷登記之代辦費及相關費用由甲方負擔」等語，足認原告於102年9月30日簽訂系爭房地買賣契約時，已然知悉買賣標的內存有郭阿嬌之抵押權設定登記，是按民法第351條權利瑕疵擔保之免除規定，被告就該抵押權設定登記部分自不負民法第349條瑕疵擔保－權利無缺責任，原告應不得援引民法第353條規定對被告行使債務不履行之權利，復逕以民法第256條規定主張解除契約云云即非屬合法，足徵系爭房地買賣契約依然存在，是原告遽引民法第259條第2款契約解除後之回復原狀規定向被告主張請求返還買賣價金6,992,000元云云，顯無理由。再按實務見解認為民法第256條解除契約規定之適用，係以債務人「給付不能」為前提，而所謂「給付不能」係指依社會觀念其給付已屬不能者情形，意即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，如前所述被告自102年11月21日起即持有系爭買賣標的之所有權全部，可隨時辦理過戶登記於被告名義，顯無給付不能之情形存在，況被告約於10歲左右（始自80年間）隨同母親陳玉枝遷入並居住於系爭房屋內迄今將近30年，實際占有該屋，得自由使用系爭房屋（包括辦理交屋手續等），足認無給付不能之情事。實則被告並非無法塗銷抵押權設定登記，僅係於102年間兩造簽訂系爭房地買賣契約後不久，隨即爆發台灣金聯公司對郭阿嬌提起前揭請求分配表異議之訴事件，致使多年以來欲塗銷郭阿嬌之抵押權設定登記有所困難，然終經郭阿嬌於108年7月1日塗銷對被告所有系爭房屋2分之1應有部分抵押權設定登記，自無構成所謂給付不能之情事，即無民法第226條第1項之適用餘地。
㈣原告又主張系爭房地買賣契約縱未經107年1月15日建律（10
7）字第011501號律師函合法解除，然原告曾於107年5月28日傳遞LINE通訊軟體傳訊息予被告表示可否考慮委請陳惠如律師協助塗銷系爭房屋2分之1應有部分抵押權設定登記等語未果，僅能再次以107年6月20日兆惠律字第1070620001號律師函限期催告被告應於收受該函後一週內連繫陳惠如律師處理系爭房地買賣相關事宜，俾免訟累等情，詎料被告於同年月21日收受該函後逾一週期限仍不予置理，顯已陷於給付遲延之狀態，爰主張追加民法第254條非定期行為給付遲延之解除契約為請求權基礎云云，亦不足以憑信；蓋細繹107年1月15日建律（107）字第011501號律師函（參原證6）內容，原告僅有援引權利瑕疵擔保責任及給付不能等規定解約、請求返還買賣價金之意思表示，毫無任何催告被告履行塗銷抵押權設定義務之意思表示，再斟酌該函關於「經原告多次催告被告履行...」等語之真意，顯未踐行民法第254條所謂定相當期限催告其履行等情，仍非屬合法之催告，不得逕認被告應自收受該函時起負給付遲延責任云云；復參以107年6月20日兆惠律字第1070620001號律師函內容，原告僅係催請被告應於收受該函後一週內與陳惠如律師聯繫處理系爭房地塗銷抵押權設定登記相關事宜，誠非屬催告被告履行塗銷該抵押權設定登記義務，況該函所定一週催告期間亦顯不「相當」，尚難認原告確已符合民法第254條要件而取得解約權云云。此外，被告曾在本院民事執行處就101年度司執字第000000號清償債務強制執行事件拍賣結果完成分配後提出106年1月20日民事陳報狀聲請該處發函給臺北市松山地政事務所辦理塗銷郭阿嬌對被告所有系爭房屋2分之1應有部分抵押權設定登記等情，然斯時本院民事執行處卻回復無法辦理等語，堪認前述原告所定一週期間確非屬「相當期限」云云。原告復又以108年5月24日民事調解聲請狀向被告為所謂解除系爭房地買賣契約之意思表示，據此主張系爭房地買賣契約至遲應於同年月30日被告收受該書狀繕本時業已合法解除云云，洵非事實，蓋參酌該書狀內容所載略以：「六、...系爭（房地）買賣契約之履行一再延宕，聲請人（即原告，下同）始驚覺相對人（即被告，下同）顯無意履約，聲請人為此只得於106年12月12日委請律師發函解除系爭（房地）買賣契約。...八、系爭（房地）買賣契約既已解除，相對人迄今仍未返還其所受領之買賣價款，為此聲請人茲依民法第259條及第203條規定，請求相對人返還102年9月30日收受之649萬2000元以及102年10月2日收受之50萬元，...。」等語，可知原告業已自陳於106年12月12日委請律師發函為解除系爭房地買賣契約之意思表示，然被告仍遲未返還買賣價金，可徵前揭書狀所為之意思表示，僅係「請求被告返還買賣價金」而已，尚無為解除系爭房地買賣契約之意思表示，從而系爭房地買賣契約迄今仍然有效存在。
㈤綜上，被告業已於108年7月1日完成辦理塗銷系爭房地360萬
元抵押權設定登記相關義務，且如前所述系爭房地買賣契約迄今仍屬合法有效存在，依約原告即不得恣意拒絕受領系爭房地，並應給付其餘之買賣價金予被告等語置辯。為此聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願以現金或等值之華南商業銀行台
北南門分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院協助兩造整理本件不爭執事項如下：（見本院卷第144頁、第217頁）㈠原告與被告於102年9月30日簽署房地買賣契約（見北司調卷
第23、24頁），由原告以總價16,492,000元向被告購買其所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（權利範圍：1/10000）暨其上同小段02668建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號11樓房屋（權利範圍：全部）（即系爭房地）。
㈡原告以原證4之面額6,492,000元支票給付第一次付款價金6,
492,000元，上揭支票係於102年9月30日交付被告簽收（見北司調卷第25頁），並經被告提示兌現。
㈢原告以原證5之面額500,000元支票給付第二次付款價金500,
000元，上揭支票係於102年10月2日交付被告簽收（見北司調卷第27頁），並經被告提示兌現。
㈣原告所寄發原證6之107年1月15日建律（107）字第011501號
律師函業經被告於107年1月17日收受（見北司調卷第29至32頁）。
㈤陳玉枝前曾以其所有及被告所有系爭房地之應有部分（就系
爭房屋持分各為2分之1）為擔保向郭阿嬌借款並登記設定債權總額360萬元之抵押權（即系爭房地360萬元抵押權）予郭阿嬌（以上見北司調卷第17頁），而系爭房地360萬元抵押權係於108年7月1日塗銷完畢（見北司調卷第39頁）。㈥被告有於107年6月21日收受原告所寄發原證9之107年6月20
日兆惠律字第1070620001號律師函（見本院卷第179至181頁）。
㈦被告有於108年5月30日收受原告所寄發原證10之108年5月24日民事調解聲請狀（見本院卷第183至189頁）。
四、本件經本院協助兩造簡化並整理爭點如下㈠原告主張被告依系爭房地買賣契約之約定負有塗銷系爭房地抵押權之義務，然未依民法第349條負權利瑕疵擔保責任，且被告所負上揭給付義務係因可歸責於被告之事由而陷於給付不能，原告爰依民法第349條、第353條、第226條第1項、第256條、第259條第2款、第203條之規定，主張解除系爭房地買賣契約，並請求被告返還已付價金6,992,000元及法定遲延利息，是否有據？㈡原告主張被告依系爭房地買賣契約之約定負有塗銷系爭房地抵押權之義務，然被告所負上揭給付義務係因可歸責於被告之事由而陷於給付遲延，原告爰依民法第229條第2項、第254條、第259條第2款、第203條之規定，主張解除系爭房地買賣契約，並請求被告返還已付價金6,992,000元及法定遲延利息，是否有據？茲論述本院就上揭爭點得心證之理由如下：
㈠原告爰依民法第349條、第353條、第226條第1項、第256條
、第259條第2款、第203條之規定，主張解除系爭房地買賣契約，並請求被告返還已付價金6,992,000元及法定遲延利息，顯不足採。
⒈「按所謂權利瑕疵擔保，依民法第三百四十九條及第三百
五十條規定，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂」，有最高法院96年度台上字第2617號民事裁判可資參照。然按「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限」，民法第351條定有明文。經查，兩造於102年9月30日簽署房地買賣契約（見北司調卷第23、24頁），由原告以總價16,492,000元向被告購買其所有系爭房地，另陳玉枝前曾以其所有及被告所有系爭房地之應有部分（就系爭房屋持分各為2分之1）為擔保向郭阿嬌借款並登記設定系爭房地360萬元抵押權予郭阿嬌（以上見北司調卷第17頁），而系爭房地360萬元抵押權係於108年7月1日塗銷完畢（見北司調卷第39頁），為兩造所不爭執，已如前述，堪認系爭房地買賣契約之買賣標的物即系爭房地於契約成立生效時確實有權利瑕疵存在。然按，系爭買賣契約第3條第3項約定「⒊第三次付款：甲方（即被告）應辦理塗銷抵押權登記，塗銷完竣當日，乙方（即原告）應支付甲方600萬元整」、第4條約定「甲方（即被告）保證本件買賣之不動產，以前如有設定抵押權或其他權利情事，甲方應於產權過戶前辦理塗銷登記；若有來歷不明或第三人主張權利等情事，亦由甲方負責清理，與乙方（即原告）無涉」、第6條約定「雙方同意買賣標的物以現況交屋，惟甲方（即被告）及占有人應於塗銷抵押權登記一個月內乙方（即原告）支付尾款350萬元之時遷出並完成交屋」、第13條約定「抵押權塗銷登記之代辦費及相關費用由甲方（即被告）負擔」等語明確，有系爭房地買賣契約附卷足憑（見108年度北司調字第1215號卷第23、24頁），且原告於108年7月31日民事起訴狀亦自陳「另因陳玉枝前曾以其所有及被告所有系爭房地之應有部分（各二分之一）作為擔保向郭美葳（原名郭阿嬌）借款並登記設定擔保債權總金額360萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）……故而原告與被告並約定被告應於塗銷系爭房地之抵押權及清理所有物上負擔後，再將系爭房地所有權移轉與原告。…」等語屬實（見本院卷第8、9頁），足資認定原告於系爭買賣契約成立生效時確實知悉系爭房地有郭阿嬌所設定登記之系爭房地360萬元抵押權之存在，其於系爭房地買賣契約成立生效當時既已知悉系爭房地之所有權存在有上揭權利瑕疵，即不得依民法第349條之規定，主張被告應負權利瑕疵擔保責任，是原告爰依民法第353條之規定，主張其得依債務不履行之相關規定，主張解除系爭房地買賣契約，請求被告返還已付價金699萬2000元及法定遲延利息，顯然無據。
⒉再按「民法第二百六十六條規定雙務契約危險負擔之成立
，必以因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部或一部不能始足稱之。且該條所稱之『給付不能』，除屬『永久不能』外，尚須契約成立後之『嗣後不能』及基於自然法則之『事實上不能』或給付違反強行規定之『法律上不能』」、「查民法上所謂『給付不能』，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能」，有最高法院88年度台上字第155號民事裁判、最高法院94年度台上字第1963號民事裁判可資參照。原告固主張其於系爭房地買賣契約簽訂後數年間多次催請被告儘速塗銷郭阿嬌所設定系爭房地360萬元抵押權登記，俾完成後續產權過戶及交屋手續，然被告總藉故推託，始終不願積極辦理，被告依約應移轉系爭房地所有權予原告之義務，已限於給付不能，原告得依民法第226條第1項、第256條之規定主張解除系爭房地買賣契約，並請求被告返還已付價金699萬2000元及法定遲延利息云云。惟查，兩造於系爭房地買賣契約第4條約定：「甲方（即被告）保證本件買賣之不動產，以前如有設定抵押權或其他權利情事，甲方應於產權過戶前辦理塗銷登記：若有來歷不明或第三人主張權利之情事，亦由甲方負責，與乙方（即被告）無涉」等語明確（見108年度北司調字第1215號卷第23頁），且查，被告自102年11月21日起，即登記取得系爭房地買賣契約之所有權，亦有兩造不爭執其真正之土地暨建物第一類謄本附卷足憑（見本院卷第135至137頁），另被告目前仍居住於系爭房地內，亦為原告所不爭執（見108年度北司調字第1215號卷第9頁），可認系爭房地現仍為被告實際占有管領中，則被告就「將系爭房地之所有權移轉登記予原告，並將系爭房地現實交付由原告占有管領使用」此一給付義務，顯無「永久不能」、基於自然法則之「事實上不能」或給付違反強行規定之「法律上不能」之情形而構成民法第266條所謂之「給付不能」之情形；至系爭房地於108年7月1日以前固有郭阿嬌所設定登記之系爭房地360萬元抵押權之存在，而有所謂「權利瑕疵」之情形存在，然此「權利瑕疵」非不得以協商或提起訴訟之方式予以塗銷登記而排除之，且系爭房地360萬元抵押權確實已於108年7月1日塗銷完畢（見北司調卷第39頁），此亦為兩造所不爭執，已如前述，縱上足徵，系爭房地買賣契約並無「因可歸責於債務人之事由，致給付不能」之情形可言，是而原告爰依民法第226條第1項、第256條之規定，主張解除系爭房地買賣契約，並請求被告返還已付價金699萬2000元及法定遲延利息，要難採認。
㈡原告爰依民法第229條第2項、第254條、第259條第2款、第
203條之規定，主張解除系爭房地買賣契約，並請求被告返還已付價金6,992,000元及法定遲延利息，委無足採。
⒈按「兩造就交付土地時期並未約定，則上訴人所負交付土
地之義務，為不定期債務，應於經被上訴人催告而未為給付，始自催告時起負遲延責任，於遲延給付後，再經被上訴人定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，被上訴人始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條之規定甚明，則被上訴人於七十三年十月二十三日限期催告上訴人履行，上訴人逾期不履行，亦僅能令其負遲延責任而已，被上訴人未再定期催告，即以七十三年十一月三日函表示解約，亦不生解約之效力」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約」、「按給付無確定期限者，依民法第二百二十九條第二項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第二百五十四條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用」，有最高法院82年度台上字第2834號民事裁判、90年度台上字第2216號民事裁判、102年度台上字第2166號民事裁判。
⒉系爭買賣契約第3條第3項係約定：「第三次付款：甲方（
按被告，下同）應辦理塗銷抵押權登記，塗銷完竣當日，乙方（即原告，下同）應支付甲方600萬元整」、第4條則約定：「甲方保證本件買賣之不動產，以前如有設定抵押權或其他權利情事，甲方應於產權過戶前辦理塗銷登記：若有來歷不明或第三人主張權利之情事，亦由甲方負責，與乙方無涉」等語明確（見108年度北司調字第1215號卷第23頁），兩造於系爭房地買賣契約內既未就「被告應於何時負責塗銷系爭房地之設定抵押權登記或其他權利事項」約定確定之期限，是則被告所負「塗銷系爭房地之設定抵押權登記或其他權利事項」之債務，應係屬「不確定期限之債務」，依民法第229條第2項之規定，被告係於原告得請求給付上揭債務時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，又被告負給付遲延責任後，原告仍需定相當期限，催告其履行，倘被告於期限內仍不履行時，原告始得依民法第254條之規定主張解除系爭房地買賣契約，先予敘明。
⒊原告雖曾寄發106年12月12日建律（106）字第12120號律
師函及107年1月15日建律（107）字第011501號律師函予被告、有各該存證信函在卷足憑（見108年度北司調字第846號卷第1至3頁、108年度北司調字第1215號卷第29至32頁）；然綜觀106年12月12日建律（107）字第12120號律師函之「…等關於權利瑕疵擔保責任及債不不履行責任，分別於民法第349、353、226、256、259、260條定有明文。查邢芃玉上開違約之情事，應對本人負權利瑕疵擔保及債務不履行責任甚明！㈣為此，特委請貴大律師代為函告邢芃玉表示解除上揭買賣契約，且於律師函到後應力其返還價金共計6,992,000元予本人…」記載內容（見108年度北司調字第846號卷第頁）及107年1月15日建律（107）字第011501號律師函之「…等關於權利瑕疵擔保責任及債務不履行責任，分別於民法第349、353、226、256、259、260條定有明文。查邢芃玉上開違約之情事，應對本人負權利瑕疵擔保及債務不履行責任甚明！㈣為此，特委請貴大律師代為函告邢芃玉表示解除上揭買賣契約，且於律師函到後應力其返還價金共計6,992,000元予本人…」之記載內容可徵（見108年度北司調字第1215號卷第29至31頁），上揭106年12月12日建律（106）字第12120號律師函及107年1月15日建律（107）字第011501號律師函均係主張「被告違反權利瑕疵擔保責任，原告得依債務不履行相關規定，主張解除系爭房地買賣契約，並請求被告返還已付價金699萬2000元」，然按本件原告並不得主張被告應負負權利瑕疵擔保責任，已如前述，是原告雖有寄發106年12月12日建律（106）字第12120號律師函及107年1月15日建律（107）字第011501號律師函予被告收受，仍無法發生合法解除系爭房地買賣契約之效力。
⒋再查，原告曾於107年6月20日委請陳惠如律師寄發兆惠律
字第1070620001號律師函予被告，被告並於107年6月21日收受上揭107年6月20日惠律字第1070620001號律師函（見本院卷第179至180頁），此為兩造所不爭執，已如前述，堪信為真實；然觀諸上揭107年6月20日兆惠律字第0000000000號律師函記載：「…促請邢芃玉小姐於函到後一週內速與貴律師聯繫處理系爭不動產買賣之相關事宜，否則將不再寬待，即訴諸於法以資解決」等語可悉（見本院卷第180頁），上揭存證信函僅係催促被告應於函到於一週內速與原告之代理人陳惠如律師聯繫處理系爭不動產買賣之相關事宜，否則原告將訴諸法律程序解決，並非具體催告被告應於函到一週內履行塗銷系爭房地360萬元抵押權之義務，尚難據此認定原告就被告依系爭房地買賣契約第4條約定所負「辦理塗銷抵押權登記或其他權利情事」之不確定期限之債務，已依民法第229條第2項之規定為催告，是以，被告縱於收受該存證信函（107年6月21日）7日內即107年6月28日未塗銷郭阿嬌所設定系爭房地360萬元抵押權登記，亦難認其應負給付遲延責任。
⒌又查，原告固於107年5月28日以LINE通訊軟體向被告傳遞
訊息表示「現在找了一位陳惠如律師協助，看看能否協助盡快塗銷郭阿嬌的抵押權，盡快完成交屋，這是我目前能幫最大的忙。…」等語，有兩造不爭執其真正之107年5月28日LINE通訊軟體原告訊息附卷足憑（見本院卷第131頁），縱以原告於上揭LINE通訊軟體訊息中曾提及「看看能否協助盡快塗銷郭阿嬌的抵押權，盡快完成交屋」等語而從寬認定原告已向被告為催告塗銷系爭房地360萬元抵押權之意思表示，然被告既未就前項催告訂有明確履行期限，且系爭房地360萬元抵押權後於108年7月1日即告塗銷完畢（見北司調卷第39頁），此為兩造所不爭執，已如前述，兩者相距時間不過1月4日，要難認定被告有何因可歸責於已之事由而延遲塗銷系爭房地360萬元抵押權之情事，是而尚難以此認定被告就其所負「辦理塗銷抵押權登記或其他權利情事」之債務，應負給付遲延之責任。
⒍原告又主張其已於108年5月24日以民事調解聲請狀向被告
為解除系爭買賣契約之意思表示（見108年度北司調字第846號卷第3至5頁），被告後於108年5月30日收受上揭民事調解聲請狀（見108年度北司調字第846號卷第18頁），是認系爭買賣契約至遲於108年5月30日已合法解除，原告自得依民法第259條第2款、第203條之規定請求被告返還已付價金699萬2000元及法定持利息云云。然觀諸原告所提出108年5月24日民事調解聲請狀記載「…惟查，係房地之抵押權迄今仍未塗銷，…導致系爭買賣契約之履行一再延宕，聲請人（即原告）始驚覺相對人（即被告）無意履約，聲請人為此只得於106年12月12日委請律師發函解除系爭買賣契約。（詳聲甲證6）…系爭買賣既已解除，相對人迄今仍未返還其所受領之買賣價款，為此聲請人茲依民法第259條及第203條規定，請求相對人返還102年9月30日收受之649萬2000元以及102年10月2日收受之50萬元，並附加各自款項收受時起按依法定利率（週年利率百分之五）計算之利息。…」等語可知（見108年度北司調字第846號卷第3至5頁），原告係主張其已於106年12月12日以建律（106）字第12120號律師函為解除系爭買賣契約之意思表示，系爭房地買賣契約經其主張解除後後，被告仍遲未返還已付價金，遂於108年5月24日再以調解聲請狀向被告請求返還已付價金699萬2000元及法定遲延利息，是以原告於上揭民事聲請調解狀僅有請求被告返還已付價金699萬2000元及法定遲延利息之意思表示，並無向被告為解除系爭房地買賣契約之意思表示，況上揭民事調解聲請狀係原告於108年5月24日始向本院提出，然系爭房地360萬元抵押權早於108年7月1日即告塗銷完畢，已如前述，是就被告於原告提出上揭民事調解聲請狀之當下，就其所負「辦理塗銷抵押權登記或其他權利情事」之義務，早已履行完畢，並無給付遲延之情事，另原告委請律師所寄發揭106年12月12日建律（106）字第12120號律師函並無法發生合法解除系爭房地買賣契約之效力，已如前述；從而，原告主張系爭房地買賣契約業經其於108年5月24日以民事調解聲請狀合法解除云云，顯與事實不符，不足採信。
五、綜上所述，原告主張系爭房地買賣契約業經原告合法解除，爰依民法第229條第2項、第254條、第259條第2款及第203條之規定，請求被告應給付原告6,992,000元，及其中6,492,000元部分自102年9月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其餘50萬元部分則自102年10月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第四庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 王怡茹