臺灣臺北地方法院民事判決109年度簡上字第305號上 訴 人 保證責任臺北市城南住宅公用合作社法定代理人 葉秀珠
林一雄姚哲夫周博明黃萬益謝維伸李美蓉劉鳳姬劉仁昌賴永祥黃文雄訴訟代理人 周立仁律師被上 訴 人 張維政訴訟代理人 丘信德律師
徐薇涵律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109 年5 月12日本院臺北簡易庭108 年度北簡字第4123號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國110 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過「新臺幣叁拾肆萬玖仟玖佰捌拾元，及其中新臺幣叁拾壹萬肆仟陸佰元自民國一百零七年十二月一日起至清償日止，其中新臺幣叁萬伍仟叁佰捌拾元自民國一百零八年二月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按合作社為法人，合作社解散時應為清算，此觀合作社法第2條、第60條規定自明。又清算人為執行了結現務、收取債權，清償債務、分派剩餘財產之職務，有代表合作社為一切行為之權，同法第61條亦定有明文。查上訴人於民國100年5月7日經臨時社員大會決議解散，並由社員大會推選葉秀珠、林一雄、姚哲夫、周博明、黃萬益、謝維伸、李美蓉、劉鳳姬、劉仁昌、賴永祥、黃文雄（下稱葉秀珠等11人）為清算人，是本件應以葉秀珠等11人為上訴人之法定代理人，合先敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴主張：其為上訴人之社員，持有股份計為1,210股，曾於任職上訴人合作社理事期間，涉及與其他理監事即訴外人周秉三、賴永祥、龐金墩、林一雄、陳瑞珍、陳仁惠、邱陳淑美、陳堆金、劉國才、黃文雄、許再旭、楊連旺、陳高淑女、李淑貞、周莉莉、鍾張榮、張長達、劉逸臣（下稱周秉三等18人）共同侵占上訴人財產之案件，惟被上訴人所溢領之新臺幣（下同）3,211,000元，與周秉三等人溢領款項共31,665,570元（含被上訴人返還款項3,211,000元，下合稱系爭款項），均已返還予上訴人，被上訴人並於101年11月19日獲臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為緩起訴處分。嗣上訴人於100年5月7日經社員大會決議解散，並於同年7月16日召開100年度第2次臨時社員大會，經全體社員達成授權清算人依社員持有股份比例平均分配剩餘財產之共識。然上訴人竟於109年7月4日召開109年度第1次臨時社員大會，作成不給付被上訴人分配金之決議，顯然侵害被上訴人之社員權益，屬權利濫用而無效。是被上訴人既歸還系爭款項，上訴人之受損狀態已受填補，且被上訴人始終未同意放棄分配，上訴人即應如數給付其應獲分配之款項349,980元【計算式：31,665,570元÷（社員總股數121,440股－周秉三等18人股份數11,960股）＝289.24元／股，289.24元×被上訴人股份數1,210股＝349,980元】。為此，依合作社法第61條、上訴人章程第44條規定、100年7月16日100年度第2次臨時社員大會會議決議，請求上訴人給付349,980元等語（原審判命上訴人應給付被上訴人349,980元，其中314,600自107年11月15日起，其中35,380元自108年2月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及依職權宣告假執行，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，該部分因而確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴），聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯則以：訴外人周秉三等18人與被上訴人所返還之系爭款項屬犯罪所得，且係其等因侵權行為所給付上訴人之損害賠償，並非上訴人之原有財產，當無任由被上訴人取回之理。又上訴人之清算人葉秀珠等11人於105年12年15日召開第76次清算人會議，決議系爭款項不予撥派於被上訴人及周秉三等18人，復經上訴人於109年7月4日召開109年度第1次臨時社員大會，作成不贊成給付分配金予被上訴人之決議，是被上訴人無權向上訴人請求分派。且被上訴人與周秉三等18人共同侵占上訴人之財產，自應就上訴人之損失負連帶責任，而周秉三等人與上訴人達成和解後，即未再就系爭款項向上訴人請求分配，且被上訴人於返還系爭款項時，亦未主張扣減其個人持股所應分配部分，益徵被上訴人無從就系爭款項請求分配款，原審判命上訴人給付被上訴人349,980元應有違誤。聲明：㈠原判決廢棄不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造均不爭執被上訴人為上訴人之社員，上訴人之全部股數為121,440股，被上訴人所持股份為1,210股，嗣上訴人於100年5月7日經社員大會決議解散，並選任葉秀珠等11人為清算人；另被上訴人前於101年11月19日因涉犯背信等罪經臺北地檢署檢察官以101年度偵字第8459號為緩起訴處分，被上訴人並已返還3,211,000元予上訴人等情，並有上訴人社員錄、臺北地檢署101年度偵字第8459號緩起訴處分書、收據在卷可憑（見原審卷㈠第23至31頁）。被上訴人主張上訴人應依合作社法第61條、上訴人章程第44條規定、100年7月16日100年度第2次臨時社員大會會議決議給付被上訴人349,980元，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按「合作社因左列各款情事之一而解散：二、社員大會之解
散決議」、「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權，清償債務。三、分派剩餘財產。清算人為執行前項職務，有代表合作社為一切行為之權」，合作社法第55條第1項第2款、第61條分別定有明文。又依上訴人章程第43條規定：「本社解散時清算人依合作社法第60條之規定選任。前項清算人應按照合作社法規定清理本社債權及債務」、第44條規定：「本社清算後有虧損時以公積金、股金順次抵補之，如再不足由各社員按照第三條之規定負其責任，有資產餘額時由清算人擬定分配案提交社員大會決定之」。準此，合作社解散後由清算人執行分派剩餘財產之職務，並應由社員大會議決資產分配案。經查，上訴人於100年5月7日經社員大會決議解散後，由葉秀珠等11人擔任清算人，為兩造所不爭執之事實。而被上訴人與周秉三等18人因涉背信案件，被上訴人於100年10月19日、101年7月20日歸還其所溢領之全部款項3,211,000元予上訴人，周秉三等18人（除龐金墩、周莉莉、張長達、劉逸臣外）則分別於104年7月間與上訴人達成和解，返還其所溢領款項之3成，並同時簽立債權讓與書，其等共計返還31,665,570元（即系爭款項）予上訴人等情，有收據、和解契約書、債權讓與書存卷可參，並經本院調閱本院106年度訴字第496號民事案卷確認無訛（見原審卷㈠第25、27頁；本院106年度訴字第496號卷㈡第7至65頁）。
就系爭款項之分配事宜，上訴人先於105年12月5日第76次清算人會議，決議扣除被上訴人及周秉三等18人之股份後，發放予其他社員；上訴人又於109年7月4日召開第一次臨時社會大會，決議不予分配系爭款項予被上訴人及3位職員，有上開清算人會議紀錄、上訴人105年12月19日北市南住社字第17號函、109年7月4日臨時社員大會紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第33至35頁、原審卷㈡第87至89頁、本院卷第91至101頁），是上訴人於109年7月4日之社員大會決議被上訴人就系爭款項不受分派等情，固堪認定。
㈡惟按，合作社法就社員大會決議內容違法之效力，雖未規定
，然依合作社法第2條之規定，合作社為法人，而其社員大會係由全體社員所組成，為合作社之最高意思機關，性質等同社團之總會，應有民法第56條第2項：「總會決議之內容違反法令或章程者，無效」之適用。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號裁判意旨參照）。被上訴人主張上訴人之109年7月4日之社員大會決議，就系爭款項不予分配予被上訴人，乃侵害其關於社員之基本權利，屬權利濫用而無效等語，為上訴人所否認。查：
⒈被上訴人雖曾涉嫌以製作不實會計帳冊之方式，自上訴人溢
領3,211,000元之特別津貼、慰勞金、研究費等，然其已將此等款項全數歸還予上訴人；而周秉三等人則於104年7月間與上訴人達成和解，並簽立債權讓與書，返還其所溢領款項之3成，其等共計返還31,665,570元（即系爭款項）予上訴人等情，均業如前述，是上訴人因其等侵害所致之受損狀態，已因被上訴人返還款項及與周秉三等人達成和解而獲填補，且上訴人並非代替社員領取賠償金，而係以自己名義收取前揭債權，故系爭款項自屬上訴人之財產無訛。又合作社係由社員認股所組成，此觀合作社法第17條規定可明，則合作社解散時，自應將剩餘財產歸還社員，此乃當然之法理，佐諸上訴人於解散後，曾於同年7月16日召開100年度第2次臨時社員大會，就現金分配案達成依全體社員持有股份比例平均分配之共識，有該次會議記錄在卷可參（見原審卷㈡第150至153頁），足徵被上訴人身為上訴人之社員，應有按其持有股數分配上訴人剩餘財產之權利甚明。惟上訴人於109年7月4日之社員大會，就系爭款項決議不予分配予被上訴人，顯然侵害被上訴人基於社員身分應獲剩餘財產分派之基本權利，而上訴人依其章程固有決議如何分派資產之權利，但其既經社員大會決議解散多年，又未見其舉證說明上訴人現仍有何應持有並運用系爭款項之必要，則上訴人猶依109年7月4日之社員大會決議，拒絕分派款項予被上訴人，此權利行使對上訴人所得利益極少，卻完全剝奪被上訴人就剩餘資產之分配權，核係專以損害被上訴人為主要目的，違反誠信原則，依前揭說明，應屬權利濫用。因此，上訴人之109年7月4日之社員大會決議內容違反法令，依民法第56條第2項規定為無效。
⒉上訴人雖主張：系爭款項屬犯罪所得，不得任由被上訴人保
有或取回，且被上訴人既與周秉三等18人共犯背信、侵占等罪嫌，自應就其他共犯之損害金額負連帶賠償責任，倘被上訴人仍可取得分配，即等同得保有犯罪所得，是上訴人始作成109年7月4日之社員大會決議就系爭款項不予分配予被上訴人，故該決議內容並無違法情事云云。然按，刑法所謂沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的；又合法財產秩序如已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要（最高法院108 年度台上字第821號、108年度台上字第562號判決意旨參照），是刑法第38條之1第4項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即係此旨。而上訴人既不爭執被上訴人已將其所溢領之3,211,000元全數歸還上訴人，是上訴人之財產已回復犯罪發生前之合法秩序狀態，即無被上訴人有何保留犯罪所得可言，亦無再向其沒收或追繳犯罪所得之餘地。又按，共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第3111號判決意旨參照），查周秉三等18人遭檢察官起訴後，於104 年間陸續與上訴人達成和解（除龐金墩、張長達、劉逸臣於訴訟過程中過世、周莉莉未達成和解外），刑事法院即於其等和解金額之範圍內，分別以尚未實際給付之犯罪所得部分宣告沒收，此經本院調取臺灣高等法院103年上重訴字第44號刑事歷審案卷確認屬實，可見本件共犯間之犯罪所得分配明確，並無應共同沒收之問題。又被上訴人係於101年間即將全數犯罪所得返還上訴人，因獲檢察官為緩起訴處分，未經法院判處罪刑等情，亦如前述，則其與周秉三等18人於刑法上是否屬共同正犯，而應就他人犯罪所得負連帶給付責任，實非無疑。且上訴人業以刑事一審判決認定犯罪所得金額之3 成額度，與周秉三等人成立民事和解，而和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容或金額之意，則上訴人拋棄其他7 成損害金額，將所受損害額降為3 成範圍內彌補，即應以此等和解契約取代原本之法律關係，而被上訴人並非上開和解契約之當事人，自無由令其承擔周秉三等人之和解債務，更無從令其負擔業經上訴人拋棄之債務甚明。再者，被上訴人基於上訴人社員之身分，而有受領被上訴人剩餘財產分派之權利，業據論述如前，被上訴人係依其社員權利請求分配款項，此與主張持有或取回犯罪所得之情形，顯然有別，自無刑法沒收規定之適用。是上訴人所稱被上訴人不應保有犯罪所得，且應與周秉三等18人負連帶賠償責任云云，核無依據，從而上訴人主張109年7月4日之社員大會決議並未違法，即不可採。⒊上訴人再主張：周秉三等18人均未主張領回分配款，是被上
訴人亦無分配系爭款項之權利云云。惟查，觀諸周秉三等人於104年7月與上訴人達成和解之內容，係其等承諾返還其所溢領款項之3成，並同時簽立債權讓與書，表示和解範圍內尚未歸還之金額將以上訴人之分配金扣除返還，且同意將該分配金請求權讓與上訴人之全體社員，但社員周秉三、賴永祥、林一雄、龐金墩、陳堆金、陳仁惠、劉國才、黃文雄、陳高淑女、許再旭、楊連旺、李淑貞、邱陳淑美及陳瑞珍等人除外，其餘受讓與之社員依其對上訴人所有之股數比例分配等情，有和解契約書、債權讓與書存卷可考（見本院106年度訴字第496號卷㈡第7至65頁），可知周秉三等人係自行同意不參與系爭款項之分配，上開分配金債權讓與之對象亦未排除被上訴人，是被上訴人既未曾同意放棄系爭款項之分配，自不得遽認被上訴人無受分配之權利。故上訴人此部分主張，亦不足採。
㈢據上各節，上訴人雖以109年7月4日社員大會決議就系爭款項
不分配予被上訴人，然該決議內容屬權利濫用，而為無效，惟被上訴人身為上訴人之社員，有按股份比例請求上訴人剩餘財產分派之基本權利，則其主張上訴人就系爭款項之分配不應扣除其股份數，應屬有據。因此，上訴人之股數總計121,440股，扣除周秉三等18人之股數共11,960股後，被上訴人應獲分配之款項為349,980元【計算式：31,665,570元÷（社員總股數121,440股－周秉三等18人股份數11,960股）＝289.24元／股，289.24元×被上訴人股份數1,210股＝349,980元】。
㈣末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為民法第233 條第1 項前段、第203 條所明定。查，被上訴人請求上訴人應於107年11月30日前給付314,600元之存證信函，於同年11月15日送達上訴人等情，有臺北古亭郵局第1262號存證信函及掛號查詢資料在卷可稽（見原審卷㈠第51至第53頁），是被上訴人請求上訴人給付314,600元部分，於107年11月30日始陷於給付遲延，故應自107年12月1日起算按年息5％之遲延利息。至被上訴人請求上訴人35,380元部分（即349,980－314,600＝35,380），則應自起訴狀繕本送達翌日即108年2月2 日（見原審卷㈠第89至113頁送達回證）起至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付349,980元，及其中314,600元部分，自107年12月1日起，其中35,380元自108年2月2日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即命上訴人給付314,600元自107 年11月15 日起算遲延利息部分），為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將該部分予以廢棄；原審就被上訴人請求有理由部分，判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及命上訴人於為被上訴人預供擔保後得免為假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又酌量前揭經本院廢棄改判部分，核屬民事訴訟法第77條之2第2 項所規定不併算訴訟標的價額者，且金額甚低，故認本件第二審訴訟費用仍應由上訴人負擔為適當，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 17 日
民事第五庭 審判長 法 官 匡偉
法 官 陳乃翊法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 110 年 9 月 17 日
書記官 廖健宏