臺灣臺北地方法院民事判決109年度簡上字第508號上 訴 人 何牧珉被 上訴 人 大祥旅行社有限公司法定代理人 強振鵬被 上訴 人 社團法人臺北市兩岸人民交流服務協會法定代理人 繆中建被 上訴 人 新中華兒女學會法定代理人 林明正上列三人共同訴訟代理人 徐履冰律師上列當事人間請求返還旅遊費用等事件，上訴人對於民國109年9月8日本院臺北簡易庭109年度北簡更一字第9號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於民國110年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人起訴時依旅遊契約、不當得利、侵權行為之法律關係，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）17,300元，及自民國107年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人137,607元，有民事起訴狀（00000000）、民事補充狀（00000000）在卷可查（見本院臺北簡易庭108年度北小字第3805號卷〈下稱北小卷〉第8頁、第63頁）。嗣於本院審理時變更聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人17,300元，及自107年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人137,607元，及其中23,107元自107年12月21日起，其中114,500元自108年8月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有本院110年3月24日言詞辯論筆錄在卷可查（見本院卷第133頁）。核上訴人所為上開訴之追加，為基於其主張其與被上訴人間簽訂108年1月17日至24日出團及108年8月間出團之旅遊契約之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人大祥旅行社有限公司（下稱大祥旅行社）承辦108年
1月17日至1月24日出團之「2019中華兒女文史科技體驗營」（下稱重慶體驗營），及同年8月間出團之「2019湖北文史體驗參訪團」（下稱湖北參訪團），並以大祥旅行社之帳戶受領團費，被上訴人大祥旅行社、社團法人臺北市兩岸人民交流服務協會（下稱臺北市兩岸交流協會）、新中華兒女學會均具名於上開旅遊團之廣告單，可見被上訴人3人均係重慶體驗營、湖北參訪團旅遊契約之當事人。上訴人參加重慶體驗營，並於107年12月21日繳付17,300元，惟被上訴人將重慶體驗營全由陸方安排行程，顯見契約已移轉於不明第三人，且未依旅行業管理規則第28條與上訴人重新簽訂旅遊契約，依民法第301條規定對上訴人不生效力，被上訴人所收取旅遊費用之法律上原因已不存在，且重慶體驗營行程實係由第三方全程支出費用，被上訴人並無任何費用支出，被上訴人亦未提出旅行業代收轉付收據憑證或其他證據證明上訴人所付費用係機票費用，足見被上訴人受有不當得利17,300元，應返還上訴人。
㈡被上訴人就重慶體驗營有如下違約之事實，應賠償上訴人違約金：
⒈依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事
項第19條規定，被上訴人將旅遊契約擅自移轉契約予第三人，應賠償上訴人違約金865元即全部旅遊費用之5%計算（計算式：17,300×0.05＝865）。
⒉被上訴人重慶體驗營行程未給付「瓷器口古鎮」、「芙蓉
洞」，僅給付有瑕疵之「大足石刻」行程，依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之不得記載事項第1條規定，旅遊行程不得記載「僅供參考」或其他不確定用語之文字，故上開給付瑕疵致上訴人受有6,000元之損害，依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第21條、民法第514條之7規定，以2倍計算給付違約金，且被上訴人未依旅行業管理規則第53條投保，依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第28條規定，應賠償3倍之賠償金額，總計應賠償36,000元（計算式：6,000×2×3＝36,000）。
⒊重慶體驗營領隊繆中建無領隊職業證，依國外旅遊定型化
契約應記載及不得記載事項之應記載事項第16條規定，應賠償上訴人以每日1,500元乘以全部旅遊日數8日，再除以實際出團人數共29人計算之3倍違約金，即1,242元（計算式：1,500×8/29×3＝1,242）。
㈢被上訴人並未於重慶體驗營任何廣告或契約中表示參加旅客
須撰寫報告，然竟要求上訴人反覆撰寫報告，令上訴人行無義務之事，應依民法第220條、侵權行為之法律關係，賠償上訴人之損害3,000元。總計被上訴人應賠償上訴人41,107元（計算式：865＋36,000＋1,242＋3,000＝41,107）。
㈣上訴人報名參加被上訴人之湖北參訪團，兩造間之旅遊契約
至遲於108年5月7日上訴人收到電子郵件要求參加說明會時，即已成立，被上訴人於同年6月10日電子郵件再表示上訴人已錄取，並附有繳費通知，上訴人亦依約參加說明會，被上訴人既未定旅遊費用給付期限，亦未依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第8條、民法第229條規定催告給付，又是否交付證件非旅遊契約履行所必須，被上訴人未通知終止、解除契約，旅遊契約自屬存在。然被上訴人竟拒絕履行，應類推適用國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第12條規定，賠償上訴人違約金即旅遊費用之全部17,500元，另賠償上訴人為參加湖北參訪團說明會所支出費用500元，及上訴人前於108年7月經湖北省時，為繞過湖北參訪團行程地點，以免參團時重覆行程，所耗費之交通費7,500元。另被上訴人未依法投保，依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第28條規定，就其不能履約之湖北參訪團全部行程，應賠償3倍之理賠金額，共76,500元（〈17,500＋500＋7,500〉×3＝76,500）。又被上訴人向上訴人就學校方查證上訴人於106年度下學期離校資訊，屬不當處理個人資料，況依個人資料保護法第29條規定，上訴人應不需負舉證責任，故被上訴人依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第31條、個人資料保護法第29條及侵權行為法律關係，應賠償上訴人2萬元。
㈤綜上，被上訴人應給付上訴人不當得利17,300元，及自107年
12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另應應給付上訴人137,607元（計算式：41,107＋76,500＋20,000＝137,607），及其中23,107元自107年12月21日起，其中114,500元自108年8月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人共同抗辯略以：臺北市兩岸交流協會主辦、策劃系爭重慶體驗營、湖北參訪團之營隊活動，新中華兒女學會僅為協助宣傳、推廣之協辦單位，大祥旅行社係受委託辦理預訂機票及刷卡業務之旅遊諮詢單位，新中華兒女學會、大祥旅行社與上訴人間並無任何契約關係。又參加重慶體驗營、湖北參訪團須符合高三應屆畢業同學、大學、研究所在學學生等報名資格條件，經審核通過始會通知參加說明會，並非付費即可參團，性質為學校營隊活動，並非一般旅遊契約關係。再活動報名意願表記載：「請邀請符合報名條件的新朋友一起參加」、「本次活動預定參訪內容：城市建設、地鐵景觀、大學參觀交流、著名景點」等語，行前說明會之參考行程備註記載：「以上活動內容僅供參考，如有變動，以當地安排為準」等語，可知除對參訪人員條件設有限制外，行程內容因由陸方接待單位全權安排食宿及遊程，故僅能概括告知，其行程除文化、旅遊景點外，包含參訪大陸知名企業、邀請學者進行文化講座、與團員相互交流，參訪結束後還需繳交心得報告，編輯成冊後公開發行。是重慶體驗營契約應屬無名契約，性質接近上訴人委任臺北市兩岸交流協會協助辦理參加體驗營事宜之委任契約。上訴人於108年1月間自稱為臺灣大學光電所研究生，報名參加重慶體驗營，臺北市兩岸交流協會未查上訴人已於106學年度下學期離校，誤認其具學生資格，因而准予報名及繳交包括機票費用共17,300元，上訴人亦搭機往返重慶及參訪8天7夜，臺北市兩岸交流協會已履行受委任事務，並將上訴人支付費用給付應得之人，並無不當得利。重慶體驗營已註明為參考行程，備註亦記載「以上活動內容僅供參考，如有變動，以當地安排為準」，故上訴人以參考行程為據，主張臺北市兩岸交流協會應賠償，並無理由。又臺北市兩岸交流協會因收到上訴人報名湖北參訪團意願表，遂於108年5月7日以電子郵件邀請參加說明會，此僅係邀約報名者可先聽取相關簡報之意思表示，並未收取任何訂金，雙方並未成立旅遊契約。臺北市兩岸交流協會於同年6月10日再寄發電子郵件檢附繳費通知予上訴人，其上第3點載明「繳費完成後，才確認報名成功」，同日另一電子郵件則載明應於6月23日說明會交付護照及台胞證，此為出行前相關事項之最終檢視，然上訴人並未繳費，亦未交付證件，雙方未成立契約關係，臺北市兩岸交流協會並無不履約之損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人17,300元，及自107年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人137,607元，及其中23,107元自107年12月21日起，其中114,500元自108年8月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明均為：上訴及追加之訴均駁回。
四、本件之爭點為：㈠重慶體驗營契約之當事人為何人？㈡被上訴人有無不當得利？㈢被上訴人就重慶體驗營有無不完全給付、侵權行為？㈣被上訴人與上訴人間有無成立湖北參訪團旅遊契約？㈤被上訴人就湖北參訪團有無成立侵權行為？茲分別論述如下：
㈠依上訴人提出之2019中華兒女文史體驗營、2019湖北文史體
驗參訪團繳費通知(見北小卷第12-14頁)，均記載：「策劃單位：臺北市兩岸交流協會，協辦單位：新中華兒女學會，承辦單位：大祥旅行社」，是「2019中華兒女文史體驗營」、「2019湖北文史體驗參訪團」均由臺北市兩岸交流協會策劃主辦，締約之當事人即為策畫主辦之臺北市兩岸交流協會，新中華兒女學會、大祥旅行社與上訴人間並無何契約關係。上訴人主張新中華兒女學會、大祥旅行社因未履行重慶體驗營之契約，而受有旅費17,300元之不當得利，顯然無據。
㈡上訴人坦認其繳付17,300元，已參與108年1月17日至同年1月
24日重慶體驗營之行程完畢，則臺北市兩岸交流協會就重慶體驗營之契約即已給付完成，並無何不當得利可言。上訴人主張臺北市兩岸交流協會將重慶體驗營全由不明之第三人安排行程，顯見契約已移轉於不明第三人云云，惟臺北市兩岸交流協會否認有何債之移轉情事，上訴人空言主張重慶體驗營全由第三人安排行程，顯見契約已移轉不明之第三人云云，全無可採。從而，上訴人主張臺北市兩岸交流協會未自行履約，受有旅費17,300元之不當得利，核無可採。
㈢按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅
遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，民法第514條之1定有明文。查重慶體驗營、湖北參訪團限定參加人員為「大學、研究所在學學生」、「高三應屆畢業同學、大學、研究所在學學生」，有新中華兒女臉書網頁、2019中華兒女文史體驗營重慶團報名意願表在卷可查（見北小卷第73-77頁、第81頁），且重慶體驗營7夜8天之行程含機票、食宿收費17,300元，與一般市面行情之旅遊契約差距甚大，且行程包括講座交流、拜會重慶市交通局、拜訪重慶高速集團、參觀重慶兩江數學經濟產業圈等，有2019中華兒女文史體驗營繳費通知、2019中華兒女科技體驗營行前說明會2019重慶科技團（參考行程）、2019中華兒女文史科技體驗營參訪行程在卷可稽（見北小卷第12頁、第14-15頁、第87頁），從而依上訴人與臺北市兩岸交流協會成立之契約內容觀之，尚難認臺北市兩岸交流協會以提供旅客旅遊服務為營業而收取對價，僅能認臺北市兩岸交流協會提供學生參與在中國大陸地區之營隊服務之委任契約。
㈣次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴人主張臺北市兩岸交流協會就重慶體驗營之契約未依約履行，為被上訴人所否認，揆諸前開說明，即應由上訴人負舉證之責。查：
⒈上訴人首先主張被上訴人擅自將旅遊契約移轉予第三人，
應賠償違約金865元，惟上訴人未提出任何證據，業如前述，其主張無從採信。
⒉上訴人主張被上訴人重慶體驗營行程未給付「瓷器口古鎮
」、「芙蓉洞」，僅給付有瑕疵之「大足石刻」行程云云，惟臺北市兩岸交流協會所發給上訴人之2019中華兒女科技體驗營行前說明會─2019重慶科技團（參考行程）備註已記載：「以上活動內容僅供參考，如有變動，以當地安排為準」等語，有該參考行程在卷可查（見北小卷第15頁），此為上訴人行前所明知，再上訴人報名重慶體驗營之報名意願表附註即載明：「有興趣者請先填妥報名意願表，本會將於行程內容排定後，邀請已報名者參加說明會」、「本次活動預定參訪內容：重慶城市景觀、地鐵建設、橋樑隧道工程、抗戰歷史、巴渝文化、大學參觀交流、著名景點」等語（見北小卷第82頁），足見上訴人參與重慶體驗營前已知該參考行程之內容並非確定，上訴人主張臺北市兩岸交流協會未依約履行「磁器口古鎮」、「芙蓉洞」之行程云云，難認有理由。又上訴人主張臺北市兩岸交流協會未投保，致上訴人受有前開損害，應依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第28點，以3倍金額作為賠償金額云云，惟上訴人並無因旅遊契約受有前開損害可言，上訴人上開主張並非可採。上訴人另主張重慶體驗營之領隊繆中建無領隊職業證，依國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第16條規定，應賠償上訴人以每日1,500元乘以全部旅遊日數8日，再除以實際出團人數共29人計算之3倍違約金即1,242元，然重慶體驗營之契約並非旅遊契約之性質，業如前述，上訴人依旅遊契約相關法令主張權利，尚無可採。
⒊上訴人另主張被上訴人要求上訴人反覆撰寫報告，令上訴
人行無義務之事，依兩造間契約及侵權行為法律關係，應賠償上訴人損害3,000元云云，惟上訴人參與之活動為「2019中華兒女文史體驗營」，臺北市兩岸交流協會所舉辦之該活動歷年均將參與文史體驗營之內容出版「中華兒女策馬中原：文史體驗營紀實」一書，有照片1紙在卷可查（見北小卷第71頁），本院審酌重慶體驗營係校園營隊活動，策畫主辦之臺北市兩岸交流協會要求參與活動之學生提出心得報告，係附隨活動參與之合理範圍內，難認有何故意或過失侵害他人權利可言，亦未逾越契約之目的。上訴人復已繳交心得報告（見北小卷第137-141頁），且卷內無任何證據足認上訴人因臺北市兩岸交流協會強迫而重複撰寫報告，其主張被上訴人違約、侵權，俱無可採。㈤上訴人主張其報名參加被上訴人之湖北參訪團，兩造間之旅
遊契約至遲於108年5月7日上訴人收到電子郵件要求參加說明會時，即已成立，被上訴人於同年6月10日電子郵件再表示上訴人已錄取，並附有繳費通知，上訴人亦依約參加說明會，旅遊契約自屬存在云云。惟臺北市兩岸交流協會所辦理之湖北參訪團性質並非觀光旅遊，業如前述，臺北市兩岸交流協會承辦人於108年6月10日以電子郵件通知：繳費完成後，才確認報名成功等語明確，有電子郵件在卷可查（見北小卷第17頁），上訴人不爭執其未繳費，上訴人與臺北市兩岸交流協會間委任參加湖北參訪團之契約自未成立，上訴人主張伊有參加說明會，被上訴人之108年6月10日電子郵件表示上訴人已錄取，契約即已成立等情，難予採信。則上訴人基於契約成立，主張臺北市兩岸交流協會應賠償違約金即團費17,500元、參加說明費支出500元、為避免重複行程多支付繞路交通費7,500元，而應賠償3倍之金額共76,500元等節，均無所據，無可憑採。另上訴人主張被上訴人向臺灣大學查詢上訴人於106年度下學期離校資訊，屬不當處理個人資料一節，為臺北市兩岸交流協會所否認，上訴人應舉證證明臺北市兩岸交流協會有違反個人資料保護法之情事，上訴人全未舉證，空言抗辯依個人資料保護法第29條規定，應由被上訴人負舉證責任云云，並不可採。
五、綜上，上訴人主張被上訴人應返還不當得利、賠償契約損害及負侵權行為損賠償責任，及上訴人請求追加利息，均無理由，應予駁回。原判決駁回其請求，核無違誤，應予維持，上訴意旨及追加之訴為無可採，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人請求調查下列資料：⒈調閱臺北地方檢察署109年度偵字第25291號卷、臺灣高等檢察署109年度上聲議字第10521號卷，待證事實為被上訴人之支出至少一大部分不是在機票上；⒉命被上訴人提出向臺灣大學調查之資料，證明被上訴人所說上訴人不符合湖北參訪團之資格；⒊命被上訴人提出觀光局說被上訴人不是旅行團的證明；⒋命被上訴人提出芙蓉洞在維修的證據（以上見本院卷第101頁、第122頁）；⒌調查被上訴人是否就系爭旅遊保履約責任險，待證事實為如果沒有保履約責任險，依據國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項，被上訴人應給付3倍之違約金（見本院卷第136頁），均與本件之爭點即重慶體驗營契約性質之認定無關，無從證明重慶體驗營之契約為旅遊契約，另上訴人請求調查⒉、⒊、⒋之事項有違舉證責任之法則，不應准許，從而本院認並無調查之必要。兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
民事第八庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 吳若萍法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 范煥堂