臺灣臺北地方法院民事判決109年度簡上字第85號上 訴 人 胡慧華訴訟代理人 林達傑律師被上訴人 謝宜瑾訴訟代理人 陳志雄律師複代理人 施瑋婷律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國108年11月22日本院臺北簡易庭108年度北簡字第1016號第一審判決提起上訴，本院於民國111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸仟肆佰捌拾壹元，及自民國一百零七年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人起訴主張被上訴人占有上訴人共有之坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱242地號土地）面積5.17平方公尺，爰請求被上訴人返還自起訴狀繕本送達時（即民國107年12月31日）起回溯5年期間相當於租金之不當得利，嗣於本院111年2月23日言詞辯論期日上訴人更正不當得利期間為：自102年11月1日起至107年10月31日止（見本院卷二第302頁），此部分為補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，先予說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人前於101年5月間向前手莊玉鳳買受242地號土地應有部分10,000分之247，及其上永康星鑽大樓門牌號碼臺北市○○區○○街00號建物（下稱15號建物），242地號土地全體共有人於向原始所有權人承買時，曾以簽署個人買賣契約書（下稱系爭買賣契約）方式，同意依照系爭買賣契約第17條約定：「…壹樓A戶左側空地及壹樓G、H、I戶後面空地(如附件配置圖，下稱系爭配置圖)其使用權均歸該承購戶及其權利承受人使用，其他各樓基地共有人及其權利之承受人，對此均予同意。」等語，將242地號土地範圍內之上述空地交由承購1樓住戶使用，可認242地號土地共有人就此已有分管協議存在，上訴人所有15號建物即為系爭買賣契約上所載壹樓A戶，上訴人自莊玉鳳繼受上開分管協議所賦予之權利，自得專有使用壹樓A戶左側空地之權利。被上訴人則為門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號建物（下稱13巷2號建物）之所有權人，其擅自於242地號土地上搭建違章建築供他人營業使用，經上訴人訴請被上訴人拆屋還地，經本院102年度訴字第1476號、臺灣高等法院104年度上字第120號、最高法院107年度台上字第1188號等事件審理，判決認定被上訴人占用242地號土地如前述臺灣高等法院104年度上字第120號判決後附鑑定圖（下稱系爭鑑定圖，即後附圖1）所示甲、乙、丙、丁區域（下合稱系爭占用部分），面積總計
5.17平方公尺土地確定。而系爭占用部分即屬系爭買賣契約所載壹樓A戶左側空地，被上訴人無法律上之權源，長年無權占用經全體共有人約定分管交由上訴人使用之壹樓A戶左側空地，被上訴人受有相當於租金之不當得利，上訴人自得請求被上訴人返還自起訴狀繕本送達起回溯5年期間即102年11月1日至107年10月31日之不當得利（按5.17平方公尺，依申報地價年息10%計算），爰依民法第179條規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）33萬2,534元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人所有13巷2號建物坐落基地為臺北市○○區○○段0○段000地號及同小段253-6地號土地（下合稱系爭基地），系爭基地因與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用，僅能通行相鄰之242地號土地通行至同區永康街13巷道路。而系爭基地形成袋地，乃因被上訴人所有建物所在公寓於58年間興建時，指定建築線範圍內道路即重測前臺北市○○○段000000地號（下稱重測前427-40地號）土地經分割為大安區金華段1小段253、253-2、243地號土地（下各以地號稱之）後，廢除原有巷道，嗣253、243號土地併入242地號土地，致無法與公路為適當聯絡，被上訴人長年均係經242地號土地上現有柏油道路方得通行至永康街13巷，經被上訴人提起請求確認通行權事件，經本院以105年度訴字第2815號確認袋地通行權事件審理後，認定被上訴人就242地號土地如該判決附圖（即後附圖2）編號A所示面積4.2平方公尺有通行權存在，上訴人不服提起上訴，臺灣高等法院以106年度上字第943號判決駁回（現尚未確定），是被上訴人占用242地號土地作為通行使用，並不構成不當得利。且被上訴人所有系爭基地形成袋地之原因，乃重測前427-40地號所有權人國有財產局分割輾轉讓受所致，依民法第789條規定及實務見解，被上訴人通行242地號土地，無需支付償金。
況242地號土地依公寓使用執照圖、竣工申請圖等，法定用途為綠化空間，不得作為通行、綠化、電信以外之用途，系爭鑑定圖所示甲、乙區域，被上訴人係作為通行使用，丙區則為供電必要設施，且懸掛於空中，並未違反法規使用目的及通行權本旨，對上訴人並無侵害，縱認有侵害，上訴人本無法作為其他用途，侵害亦屬甚微，上訴人主張受有相當於土地申報地價年利率10％租金之損害，並不可採，且被上訴人已分別於107年1月26日、107年2月15日拆除系爭鑑定圖所示乙、丙區域，若認被上訴人應給付不當得利，該部分占用時間及面積，應予扣除。另就242地號土地右側隔間牆，為被上訴人與永康街13巷2號全體住戶共有使用，上訴人單獨訴請被上訴人給付不當得利，屬當事人不適格；又將系爭配置圖對照永康星鑽大樓84年使字第452號使用執照檔案所示，兩造爭執土地即242地號土地右上方三角形土地非於A戶左側，係標註「植草屯」，A戶左側空地係「庭院」，而植草屯為永康星鑽大樓之法定空間，無可能約定由上訴人前手莊玉鳳分管，242地號土地全體共有人亦否認就空地有分管協議存在，此從兩造間拆屋還地、確認通行權事件審理中，上訴人均表明將被上訴人占有土地返還予242號土地全體共有人且償金為全體共有人共有等情可證，上訴人自不得請求被上訴人給付全部不當得利予自己等語置辯。
三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，即判命被上訴人給付上訴人1,527元，及自107年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並依職權為准免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分不服提起本件上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人33萬1,007元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回(被上訴人就敗訴部分未上訴業已確定，不在本件審理範圍)。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為242地號土地共有人，應有部分為10,000分之247。
㈡被上訴人占用242地號土地面積如臺灣高等法院104年度上字
第120號判決後附鑑定圖（即附圖1）所示甲、乙、丙、丁區域，面積總計5.17平方公尺。
五、上訴人主張被上訴人無權占用242地號土地如附圖1所示甲、
乙、丙、丁區域（即系爭占用部分），面積總計5.17平方公尺，而系爭占用部分業經242地號土地全體共有人協議由上訴人分管使用，被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人有無占有242地號土地之正當權源？㈡242地號土地全體共有人有無協議系爭占用部分土地由上訴人分管？㈢上訴人請求相當於租金之不當得利，有無理由？應以若干為適當？以下分述之：
㈠被上訴人有無占有242地號土地之正當權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；以民法第767條第1項前段無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有係有正當權源之有利事實負舉證之責任（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。⒉上訴人主張被上訴人所有13巷2號建物占用242地號土地面積
如臺灣高等法院104年度上字第120號判決後附系爭鑑定圖即附圖1所示甲、乙、丙、丁區域，面積總計5.17平方公尺，為被上訴人不爭執，堪信屬實。被上訴人固辯稱就242地號土地面積如附圖2所示4.2平方公尺現況為水溝上水泥地，部分舖設柏油，並有設置水泥臺階，供被上訴人行使通行權，並非無權占有云云。惟按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，占有其欲通行之周圍地（最高法院98年度台上字第1091號判決參照）。故袋地通行權人其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年台上字第1399號裁判意旨參照）。經查，附圖1所示甲、乙、丙、丁區域，其中甲區域、面積4.47平方公尺設置搭建物，乙區域、面積0.3平方公尺設置移動式木造階梯，丙區域、面積0.19平方公尺設置電表裝置，丁區域、面積0.21平方公尺設置外部木質裝潢等地上物，有系爭鑑定圖、現場照片數幀可稽（見原審卷第53頁、本院卷一第131至159頁），雖被上訴人就系爭占用部分中面積4.2平方公尺範圍曾經判決確認有通行權存在，惟該判決尚未確定，即令被上訴人有通行權存在，被上訴人亦僅得於通行目的範圍內以通常使用方式（例如通行、臨時停車等非排他性之使用方式）使用242地號土地，但被上訴人係於系爭占用部分土地上設置永久固定性質之搭建物、移動式木造階梯、電表裝置、外部木質裝潢等地上物，客觀上已完全排除242地號土地所有人就系爭占用部分土地所得享有之占有使用、收益等權益，而非按通行權人通常使用周圍地行使通行之合法方式為之，自難認有正當權源。被上訴人既未能證明其占有242地號土地如附圖1所示系爭占用部分有合法占有之正當權源，自屬無權占有。
㈡242地號土地全體共有人有無協議系爭占用部分土地由上訴人
分管？⒈次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決參照）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共有人間已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之，如建商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約（最高法院104年度台上字第2388號民事判決意旨、105年度台上字第445號民事判決意旨參照）。
⒉上訴人主張永康星鑽大樓起造人陳榮祥、林源田於售屋時即
與含莊玉鳳在內原始承買人約定以簽立系爭買賣契約相同條款方式成立分管契約，固提出系爭買賣契約、建造執照存根為證。經查，系爭買賣契約之出賣人為永康星鑽大樓起造人陳榮祥、林源田，有建造執照存根可稽（見原審卷第316頁），買受人為莊玉鳳，系爭買賣契約第17條固約定：「…壹樓A戶左側空地及壹樓G、H、I戶後面空地(如附件配置圖)其使用權均歸該承購戶及其權利承受人使用，其他各樓基地共有人及其權利之承受人，對此均予同意。」等語（見原審卷第27頁），而依系爭配置圖記載（見原審卷第29頁），A戶左側空地係標示「前院」，左側空地上方三角形土地（即系爭占用部分）係標示「植草皮」，另仲介上訴人與莊玉鳳間就15號建物買賣交易之證人劉錦峰證稱：「（是否可以指出合約所載：一樓Ａ戶左側空地位於該附圖之何處？）如鉛筆所示圓圈內位置（以鉛筆標示，並當庭簽名）。」、「（證人標示圓圈內的範圍是否就是Ａ戶左側空地的範圍？）是，空地有兩個部分，一個在房子左邊及右邊，兩個都是現在一樓的位置，我現在又以鉛筆加註房屋右邊的空地。」、「當時屋主莊小姐有明白表示房子旁邊的空地，上訴人他們可以使用有使用權（當初買時有分管協議），當時三角形土地是被佔用狀態，有無包含三角形我不記得了。」等語（見本院卷二第184至186頁），依證人劉錦峰當庭於系爭配置圖圈註之空地範圍係A戶左側標示「前院」及下方位置空地，並未包括左側空地上方三角形土地等情以觀，尚不足認定系爭買賣契約第17條約定所稱由A戶專用之「A戶左側空地」乙詞之範圍一併包含A戶左側空地上方三角形土地（即系爭占用部分）在內，則上訴人主張其對系爭占用部分依分管契約而專用云云，不足採信。況且，永康星鑽大樓原始買受人陳碧合、王牡丹固均稱與建商簽訂之買賣契約第17條約定與系爭買賣契約第17條內容相同（見本院卷一第371頁、373頁），惟證人王牡丹亦陳稱：「一樓空地大家都有繳稅金，一起用，建設公司契約上沒有約定空地由誰專用」等語（見本院卷一第370至371頁），另永康星鑽大樓區分所有權人蔡佳宏、陳維寅、楊秦川、何延鑫、盧明煌到庭均否認242地號土地上空地有歸1樓住戶專用權之分管協議存在（見本院卷一第372至378頁），又永康星鑽大樓於107年11月22日召集區分所有權人會議，會議中提議討論大樓三角形畸零地租賃問題，提議將242地號土地共5平方公尺出租予被上訴人所有13巷2號建物使用乙節，有安正國際法律事務函、永康星鑽大樓管理委員會聯絡群公告文件可稽（見原審卷第262至274頁、第324至330頁），可見242地號土地多數共有人均爭執系爭占用部分土地有分管協議存在。是縱認永康星鑽大樓起造人陳榮祥、林源田於售屋時即與莊玉鳳、王牡丹、陳碧合等3名原始承買人簽定如系爭買賣契約第17條約定內容，但242地號土地之共有人共計24名，上訴人不能舉證證明永康星鑽大樓全體區分所有權人間就系爭占用部分土地曾有分管約定之協議，復不能舉證全體區分所有權人有任何積極之舉動或其他情事默示同意上訴人及其前手莊玉鳳得單獨使用系爭占用部分土地，則上訴人主張其基於分管契約就系爭占用部分土地有專用權存在云云，難謂可取。
㈢上訴人請求相當於租金之不當得利，有無理由？應以若干為
適當？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判意旨參照）。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權之時效期間為5年（最高法院96年台上字第2660號判決意旨參照）。另按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年台上字第1341號、94年度台上字第668號判決要旨參照）。被上訴人無權占用242地號土地如附圖1所示甲、乙、丙、丁區域（即系爭占用部分），面積總計5.17平方公尺，上訴人就242地號土地之應有部分比例為10,000分之247，依前揭說明，僅得按其應有部分之比例請求被上訴人返還其所受相當於租金之不當得利。本件上訴人請求被上訴人給付自102年11月1日起至107年10月31日止，依其應有部分之比例計算相當於租金之利益，自屬有據。⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。此外，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。查，242地號土地位於臺北市大安區永康街巷道，鄰近捷運站，人潮眾多，為繁榮之住商混合區，交通便捷、生活機能良好，被上訴人前並將13巷2號建物出租維格餅家作為商業使用，有臺北市建築物套繪圖、現場照片數幀可稽（見原審卷第320頁、本院卷一第131至147頁），是參酌242地號土地坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等因素，認依242地號土地當年度每平方公尺申報地價年息之10％，計算被上訴人無權占有系爭占用部分土地所受相當於租金之利益，應屬適當。⒊242地號土地於102年至107年之申報地價如附表所示，此有24
2地號土地地價第二類謄本可參（見原審卷第55頁），被上訴人占用系爭占用部分土地面積為5.17平方公尺，惟被上訴人辯稱已於107年1月26日移除系爭鑑定圖即附圖1所示乙區域面積0.3平方公尺之木造式階梯，於107年2月15日移除丙區域面積0.19平方公尺之電錶，有被上訴人提出現場照片為證（見本院卷一第280頁、283頁），上訴人對此亦不爭執（見本院卷二第256至257頁），堪信可採。則依被上訴人5年期間實際占用面積並按242地號土地當年度每平方公尺申報地價年息之10％計算，上訴人得請求被上訴人給付自102年11月1日起至107年10月31日止相當於租金之不當得利，合計為8,008元（計算式詳如附表所示），上訴人利息聲明自起訴狀繕本送達翌日起算，惟送達日為107年12月30日（原審卷第61頁），則上訴人聲明自107年10月31日起算自有未合。
故其請求自107年12月31日起算利息部分，應予准許，超逾部分，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，依民法第179條、第182條第2項規定，請求被上訴人給付上訴人6,481元，及自107年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（除原審判決准許之1,527元本息外）部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；至其餘不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 賴錦華
法 官 蘇嘉豐法 官 熊志強以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 沈世儒附表：臺北市○○區○○段0○段000地號土地
年期 （民國） 申 報 地 價 （元/平方公尺） 占有土地期間 應給付不當得利金額（占用面積×申報地價×10％×上訴人應有部分比例×占有時間，元以下四捨五入） 102年1月 10萬4,000元 102年11月1日起至102年12月31日（＝2個月） 5.17平方公尺×10萬4,000元×10％×247/10000÷12月×2月=221元 103年1月 10萬4,000元 103年1月1日起至103年12月31日（＝12個月） 5.17平方公尺×10萬4,000元×10％×247/10000=1,328元 104年1月 10萬4,000元 104年1月1日起至104年12月31日（＝12個月） 5.17平方公尺×10萬4,000元×10％×247/10000=1,328元 105年1月 14萬7,200元 105年1月1日起至105年12月31日（＝12個月） 5.17平方公尺×14萬7,200元×10％×247/10000=1,880元 106年1月 14萬7,200元 106年1月1日起至106年12月31日（＝12個月） 5.17平方公尺×14萬7,200元×10％×247/10000=1,880元 107年1月 14萬800元 107年1月1日起至1月26日 5.17平方公尺×14萬800元×10％×247/10000÷365日×26日=128元 14萬800元 107年1月27日起至2月15日 4.87平方公尺×14萬800元×10％×247/10000÷365日×20日=93元 14萬800元 107年2月16日起至10月31日 4.68平方公尺×14萬800元×10％×247/10000÷365日×258日=1,150元 總計8,008元