臺灣臺北地方法院民事判決109年度仲訴字第2號原 告 花蓮縣政府代 表 人 徐榛蔚訴訟代理人 林約安
鍾驊張睿文律師複代理人 鄭詠芯律師被 告 謝英俊即謝英俊建築師事務所訴訟代理人 吳佳華
謝建弘律師姜衡律師孫丁君律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國111年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按撤銷仲裁判斷之訴，得由仲裁地之地方法院管轄；提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第1項、第2項前段定有明文。再按期間之計算，依民法之規定；以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；以日、星期、月或年定期間者，期間末日之終止，為期間之終止；於一定期日內或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民事訴訟法第161條、民法第120條第2項、第121條第1項、第122條分別定有明文。查本件原告就兩造於民國105年1月27日簽訂「花蓮縣青年安心成家住宅新建工程委託規劃設計及監造技術服務」案之委託設計監造等勞務契約所生之工程款爭議，前向臺灣仲裁協會聲請仲裁，經該會於108年11月22日作成108年度臺仲聲字第3號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷或本件仲裁），原告於108年12月24日（後更正為25日）收受該仲裁判斷之判斷書後，於109年1月30日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，而查109年1月23日起至同年1月29日止，適為109年農曆新年連續假期，有109年行政院人事行政總處公告109年連續假期行事曆在卷可憑（見本院卷三第523頁），原告提起本件撤銷仲裁判斷之訴未逾法定之30日不變期間，核無不合，本院自應依法審理。
二、復獨資經營之商號，雖無從認為非法人之團體，而無當事人能力，但該商號與其主人合屬一體，商號之主人即為當事人(最高法院43年台上字第601號判決意旨參照)。查謝英俊建築師事務所之組織型態為謝英俊所獨資，商號主人謝英俊既與謝英俊建築師事務所合屬一體，具人格之同一性，是關於被告名稱應記載為「謝英俊即謝英俊建築師事務所」，併予敘明。
三、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查原告起訴時原聲明：「一、臺灣仲裁協會108年臺仲聲字第3號仲裁判斷應予撤銷；二、確認被告依第一項所指之仲裁判斷對原告之新臺幣（下同）845萬6,625元債權不存在，並應賠償原告200萬元」，嗣於109年6月29日言詞辯論期日變更聲明為：「一、臺灣仲裁協會108年度臺仲聲字第3號仲裁判斷應予撤銷；二、確認原告對被告有737萬1480元之債權存在；三、被告應給付原告200萬元」，原告上開所為訴之追加變更，乃基於被告與原告間關於「花蓮縣青年安心成家住宅新建工程委託規劃設計及監造技術服務」案之相關履約爭議所為請求，核屬請求事實同一之基礎上，變更應受判決事項聲明，與上開規定相符，自應予准許。
四、再確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第l項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其對被告有737萬1,480元之債權存在，惟為被告所否認，可見兩造間就其間是否有上開數額債權存在之法律關係，存有爭執，而此法律關係之不明確，足致原告對於被告之債權得否實現存在陷於不安之狀態，且得以本件確認判決加以除去，堪認原告訴之聲明第二項提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、伊辦理「花蓮縣青年安心成家住宅新建工程委託規劃設計及監造技術服務」案，被告提出服務建議書參加評選，並於105年1月7日得標，兩造乃於105年1月27日簽訂前開工程委託設計監造等勞務之契約（下稱系爭工程勞務契約）。因伊認被告堅持其所獨創之「躍層鋼構工法」而不同意變更設計為全鋼筋混凝土結構，且不願進行耐震設計標章及後續審查，係可歸責於被告之重大事由，致系爭工程勞務契約無法繼續執行，乃於106年7月19日解除前開契約，被告即依政府採購法第85之1條規定向臺灣仲裁協會聲請仲裁，請求伊給付2,259萬2,555元。嗣前開協會於108年12月23日作成系爭仲裁判斷，認伊應給付被告已完成之設計費用為2,354萬0,606元，經扣除前已給付之1,333萬1,981元、逾期申請建照違約金36萬元、逾期提出景觀工程及一樓公設細部設計工程預算書圖之違約金139萬2,000元，是尚應給付845萬6,625元之本息（計算式：23,540,606-13,331,981-360,000-1,392,000=8,456,625）。惟受理系爭仲裁判斷案之主任仲裁人，在第1次詢問會即表示將依公共工程委員會之調解建議方案辦理，伊雖於108年11月22日第2次詢問會提出書狀，主張伊正進行終止契約後之驗收程序，請仲裁庭審核相關工程圖面、判明被告整體完成度，併同時為抵銷抗辯，然仲裁庭卻拒絕繼續調查、審理，為此，伊乃於108年12月6日具狀聲請主任仲裁人迴避，然仲裁庭卻遲未決定，反而將仲裁判斷時間回溯為108年11月22日（仲裁庭應係108年12月22日作成仲裁判斷書），並以伊前開抵銷抗辯之攻擊防禦方法自106年10月調解申請至108年11月間，逾2年均未主張，直至第2次詢問會始提出，顯屬因重大過失而逾時提出，認無審酌之必要，而駁回伊之抵銷抗辯。然仲裁庭上開所為，顯係故意逃避適用有關迴避之規定，違反程序正義，嚴重影響系爭仲裁判斷之結果，依仲裁法第40條第1項第4款、第5款、第15條第2項第4款規定，應予撤銷系爭仲裁判斷。
㈡、查伊與被告所簽訂之系爭工程勞務契約，其性質為承攬與委任之混合契約，而政府採購之勞務契約經終止後，仍應進行驗收結算，經由驗收程序，認定各項工作之完成度，據以結算機關應支付之金額。系爭工程勞務契約經伊於106年7月19日終止後，並未辦理後續之終止後驗收程序，迄今亦未送請鑑定其「完成度」，自不應逕以驗收全部完成為前提直接認定被告服務之費用金額。在第2次仲裁庭開庭前，伊曾邀集專家檢視，初認被告之106年3月14日工程發包書圖面並未符合兩造間之契約意旨，契約之整體完成度僅有10％，且有結構不佳致不利耐震、過度設計墊高成本、圖說不明致無法施工、設計錯誤致不符法規等具體瑕疵，是再依系爭工程勞務契約第4條第1項、第2項、第12條第8項約定，請求確認原告對被告有737萬1,480元之債權存在。
㈢、又被告受託辦理系爭新建工程之建築物設計等業務，卻未遵守誠實信用之原則，而有不正當行為、違反或廢弛其業務上應盡之義務，經伊以可歸責於被告之事由而解除契約，被告已違反建築師法第20條、第19條、政府採購法第65條第1項規定，依民法第184條第2項規定，伊自得再請求被告賠償伊200萬元。
㈣、聲明：⒈臺灣仲裁協會108年度臺仲聲字第3號仲裁判斷應予撤銷；⒉確認原告對被告有737萬1480元之債權存在；⒊被告應給付原告200萬元；⒋關於第3項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告雖主張其在仲裁程序中有為抵銷抗辯，而仲裁庭竟未就此部分審酌、調查，顯已構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」規定云云，然仲裁庭於系爭仲裁判斷所行第1次仲裁詢問會中，即已諭知下次詢問會就要辯論終結，原告未於調解程序或仲裁程序及時提出抵銷抗辯，卻遲至仲裁庭第2次仲裁詢問會欲辯論終結時，始當庭提交書狀為抵銷抗辯，仲裁庭以延滯程序為由駁回其主張，並無違誤，原告請求撤銷系爭仲裁判斷，自無理由。又系爭仲裁判斷係於108年11月22日辯論終結，有仲裁庭第2次仲裁詢問會筆錄可稽，且仲裁人亦於同日行評議，而原告卻遲至仲裁程序辯論終結及仲裁人評議後，始於108年12月6日具狀聲請仲裁人迴避，原告聲請仲裁人迴避之程序已非適法；何況，原告至今對於仲裁人是否具有仲裁法第15條第2項等應迴避之實質事由仍未具體敘明，本件自不容原告單以程序上已聲請迴避為由，即任意指摘系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第5款之撤銷事由。
㈡、原告固又指摘被告履約過程有「獨創工法而無廠商願意應標」、「重複或過度設計」、「設計存有缺失或瑕疵」、「設計錯誤不符法規」、「未能通過耐震標章、綠建築、智慧建築審查」等情，而主張此經臺灣省土木技師公會鑑定後認原告對被告有737萬1,480元債權存在而請求確認云云，然原告就系爭工程勞務契約應給付被告845萬6,625元已為仲裁判斷所確認，而「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力」為仲裁法第37條第1項所明定，於系爭仲裁判斷言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，於其判斷做成後，均已為仲裁判斷與確定判決同一效力之既判力所遮斷，原告依系爭工程勞務契約第4條第1項、第2項，第12條第8項約文，指述被告未配合驗收並援引前開合約之驗收規定，請求確認原告對被告有737萬1,480元之債權存在，實欠缺確認請求之訴之利益。且原告所提之上開土木技師公會鑑定報告，係原告單方支付報酬自行委託製作之文書，至多僅為原告自身之陳述而無證據能力。至於原告另主張，被告履約過程有「獨創工法而無廠商願意應標」等瑕疵之情形而請求被告賠償損害200萬元云云，然「躍層鋼構工法」係契約約定之工法，非特殊工法，被告並未違反契約義務，更未有任何違反建築師法之情事存在，原告依民法第184條第2項規定，請求被告為前述損害賠償，亦無理由等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷四第223至226頁）：
㈠、兩造於105年1月27日簽訂「花蓮縣青年安心成家住宅新建工程委託規劃設計及監造技術服務」之系爭工程勞務契約。
㈡、原告於106年7月19日以府建工字第1060136743號函終止系爭工程勞務契約。
㈢、被告於106年10月13日依系爭工程勞務契約第17條第1項第㈠款之規定，向行政院公共工程委員會申請系爭工程勞務契約履約爭議調解。行政院公共工程委員會調解後，於107年11月5日函檢送調解建議：原告應給付被告1,051萬9,182元，嗣被告函覆表示同意接受修正調解建議，原告則表示不同意，兩造之調解不成立。
㈣、被告依政府採購法第85條之1第2項規定，於108年3月26日向臺灣仲裁協會聲請仲裁，經該會以108年度臺仲聲字第3號受理，並於108年6月14日就前開仲裁事件召開第1次仲裁詢問會，仲裁庭當庭諭知：原則上下次就要辯論終結等語，該會其後於108年11月22日召開第2次仲裁詢問會，且於同日諭知辯論終結。前開仲裁庭並於所作系爭仲裁判斷書最末記載，判斷作成日為108年11月22日；書記員作成判斷書之正本為同年12月23日，嗣原告於108年12月6日具狀聲請主任仲裁人迴避。
㈤、系爭仲裁判斷書第39至40頁之理由㈡載稱：「相對人（即原告）解除契約前，聲請人（即被告）已完成之服務價金若干？聲請人請求相對人給付解除契約前尚未給付之服務費用是否有理由？…本仲裁庭就此部分已審酌兩造之履約情形及所舉受損害狀況，認為仍應自上列標比計算之服務費中，再扣還225萬1,800元，計算聲請人終止前已完成之服務費為2,354萬606元為妥」等語。
㈥、同判斷書理由欄之第44頁至45頁又載稱：「本件聲請人（即被告）就同一爭議標的，曾於106年10月13日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出履約爭議調解申請，調解申請書並於106年10月16日送達相對人，此有調解申請書及中華郵政掛號郵件收件回執（聲證13）可稽，相對人於108年5月2日答辯書亦自認終止前聲請人尚可請求845萬6,625元，卻於108年11月22日提出答辯書始辯稱：系爭工程勞務契約未經驗收程序不能認定金額，聲請人之完成度只有10%，應返還溢領之服務費用；且聲請人整體規劃設計合理性欠缺、發包圖面有缺失、未知是否能通過耐震標章嚴格檢驗、安全性有疑慮，應減價收受並處罰違約金；因可歸責於聲請人之事由解除契約，應賠償相對人另行發包規劃設計之損害賠償費用云云。然徵其主張，關於已完成設計服務費部分，既未釋明為何得撤銷自認，又未說明伊認為之金額若干，…綜上論據，聲請人得請求給付已完成設計費用2,354萬606元，扣除相對人已給付之1,333萬1981元、逾期申請建照違約金36萬元、逾期提出景觀工程及一樓公設細部設計工程預算書圖違約金139萬2,000元，相對人應給付聲請人845萬6,625元」等語。
㈦、原告於本訴所為變更後訴之聲明第二項「確認原告對被告有737萬1480元之債權存在」；第三項「被告應給付原告200萬元」，前未於爭議調解程序或仲裁程序提出反請求。
四、本院之判斷：
㈠、系爭仲裁判斷就原告於仲裁程序中所為之抵銷抗辯不予審酌，是否構成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷事由？⒈按仲裁係於訴訟制度之外，本於人民之程序選擇權、私法自
治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決機制，由仲裁人就當事人提付仲裁之爭議事項作成判斷，並賦予與法院確定判決有相同之效力（仲裁法第37條第1項規定參照）。又因仲裁具有迅速、經濟、專家判斷等特點，故一經判斷，除因程序上有重大瑕疵，致當事人無法藉此仲裁制度獲公平、公正解決爭議，而得允許司法介入干預外，即使仲裁判斷內容有所不當，當事人亦不得聲明不服。質言之，仲裁制度與訴訟制度不同，法院審理撤銷仲裁判斷之訴，所行程序並非視作原仲裁程序之上級審或再審程序，僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項各款所列情形為審查，至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，係仲裁人之仲裁權限，法院應予以尊重，毋庸再為審查（最高法院109年度台上字第2768號判決意旨參照）。再按仲裁法第40條第1項第4款係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，其所謂仲裁程序係指仲裁庭組成以外之其他仲裁程序行為，不包括仲裁判斷本身的瑕疵；其所違反之法律規定應限於強行或禁止規定，不包含為訓示規定，是仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適，自不在該條款規範之列（最高法院106年台上字第836號判決意旨參照）；仲裁條例第23條第1項未如民事訴訟法第468條定有「判決不適用法規或適用不當」或同法第496條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」等事由，可見仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要，在準據法無誤之情況下，依我國仲裁條例之規定，實不允許當事人再以仲裁判斷適用法規不當或有誤為由，請求撤銷仲裁判斷（有最高法院93年度台上字第1690號判決要旨參照）。
⒉依前述兩造不爭執事項㈥所示之仲裁判斷書記載內容可知，本
件仲裁庭就被告向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出兩造間關於系爭工程勞務契約履約之爭議，原告前於108年5月2日所提書狀業已自認：終止前開契約時，被告尚有845萬6,625元可資請求，卻於仲裁程序預定辯論終結之108年11月22日，始當庭提出書狀辯稱：系爭工程勞務契約未經驗收程序，不能認定被告已完成金額，被告應返還溢領之服務費用，復指摘被告規劃設計合理性欠缺，有發包圖面缺失、未知是否能通過耐震標章嚴格檢驗、安全性有疑慮等瑕疵，而應減價收受並處罰違約金，並主張本件係因可歸責於被告之事由而解除系爭契約，被告應負賠償原告另行發包規劃設計之損害賠償費用云云。然徵之原告前開主張，就關於已完成設計而應付被告服務費部分，原告自始未釋明為何其得撤銷前此所為之自認，又未說明其認為經撤銷後之金額若干；再關於各項減價收受及抵銷金額部分，原告自106年10月經被告申請調解起至108年11月止，逾2年未曾主張，卻於預定仲裁序預定辯論終之108年11月22日，始當庭表示，顯屬因重大過失而逾時提出，仲裁庭因認無審酌之必要，予以駁回（見本院卷一第78至79頁）。而揆諸仲裁法第19條明定：當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，是關於仲裁程序是否準用民事訴訟法，係由仲裁庭決定。復承前述說明，法院審理撤銷仲裁判斷之訴，所行程序並非視作原仲裁程序之上級審或再審程序，本院自應僅就系爭仲裁判斷是否有仲裁法第40條第1項所列事由加以審查，尚不得就系爭仲裁判斷內容審酌並就當事人間之爭議加以改判，本件原告所指系爭仲裁判斷未審酌其所主張抵銷抗辯情事，乃系爭仲裁判斷本身是否具瑕疵之問題，非屬仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，即非仲裁法第40條第1項第4款規定之事由。系爭仲裁判決之仲裁庭既依民事訴訟法第196條之規定，認原告逾時提出攻擊防禦方法進而駁回原告於第2次仲裁詢問會提出之抵銷抗辯，復揆諸上揭說明，關於系爭仲裁判斷實體認定內容及法律見解是否合法、妥適，係仲裁人本於仲裁權限所為之判斷，法院自應予以尊重，不宜再為審查，則原告執前詞請求依仲裁法第40條第1項第4款撤銷系爭仲裁判斷，亦非有理。
㈡、系爭仲裁判斷有無仲裁人違反告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁之情事，而構成仲裁法第40條第1項第5款之撤銷事由？⒈按聲請迴避者，應於訴訟終結前為之，如果訴訟程序業已終
結，已無須執行審判職務，即不得聲請迴避；迴避制度乃在藉由避免有偏頗之虞者參與其中，以確保仲裁判斷之公平，是故迴避之請求，應在仲裁判斷作成前提出，逾期始提出者。因仲裁人已無足影響結果之公平，自應予駁回。而仲裁事件之仲裁判斷主文及判斷書作成後，即可認係仲裁程序終結（最高法院71年台聲字第123號、93年度台上字第2008號裁判意旨參照）。
⒉兩造均不爭執原告係於108年12月6日以主任仲裁人執行職務
有偏頗之虞，而向仲裁協會聲請仲裁人應迴避。惟觀之系爭仲裁判斷書已明載，系爭仲裁判斷之作成日為108年11月22日，則本件仲裁程序於前述仲裁判斷作成之日，即告終結。原告於系爭仲裁判斷終結後之108年12月6日，始提出仲裁人迴避之聲請，依上說明，於法自有未合。從而，原告此部分主張系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第5款撤銷事由之主張，洵無可採。
⒊原告復爭執謂108年11月22日辯論結束時，已達下班時間，原
仲裁庭自不可能召開評議程序，且仲裁卷內亦未見評議紀錄，另系爭仲裁判斷書未公告主文，復未於翌日送達判斷書，而係遲至20天後，始作成仲裁判斷書並送達原告，顯見系爭仲裁判斷書之判斷期日係倒填日期云云。惟按仲裁庭認仲裁達於可為判斷之程度者，應宣告詢問終結，依當事人聲明之事項，於10日內作成判斷書；仲裁判斷之評議，不得公開；合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，仲裁法第33條第1項、第32條第1項、第2項，分別定有明文。兩造均不爭執於108年11月22日召開第2次詢問會，並於是日宣告詢問終結（見本院卷一第517頁），系爭仲裁判斷之仲裁庭基於滿足仲裁程序迅速性之要求，並考量案件發展情形及相關事證資料，依其所認適當之程序，參酌兩造意見、書狀內容，認已達可為仲裁判斷之程度，乃於第2次詢問言詞辯論終結後，依職權做出系爭仲裁判斷，核與仲裁法規定無何相悖之處；且仲裁判斷之評議依法本即不得公開，本件仲裁卷內未見評議表或評議紀錄，自屬當然。又系爭仲裁程序既於仲裁判斷作成之108年11月22日即告終結，原告已無聲請迴避實益，則仲裁判斷書實際作成日為何，與上述判斷已不生影響。何況，仲裁法第33條第1項雖規定應於宣告詢問終結後10日內作成判斷書，然仲裁法並未規定其違反之效果，而參諸中華民國仲裁協會仲裁規則第41條規定，倘仲裁庭未於宣告詢問終結後10日內作成仲裁判斷，僅生仲裁協會得發函催告仲裁人交付仲裁判斷書，及將仲裁人姓名公布於仲裁協會刊物之問題，足認仲裁法第33條第1項僅為訓示、任意規定。則原告主張仲裁庭超過20天後始作成仲裁判斷書乙節，縱然屬實，亦與仲裁法第40條第1項第5款規定之撤銷仲裁事由無關。至於原告雖主張，仲裁庭於系爭仲裁判斷書係倒填仲裁判斷日期，以刻意規避原告聲請仲裁人迴避，係濫用權力云云，惟遍觀全卷，未見原告為任何相關舉證以實其說，其空言主張，自無可採，其逕執此據為訴請撤銷系爭仲裁判斷，洵非有據。
⒋原告又主張，仲裁協會不應責由仲裁庭自行決定，而應由另
一仲裁庭裁決云云。按仲裁法第17條第1、3項分別明定：當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定；當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於14日內聲請法院裁定之。而承上所述，本件仲裁程序於系爭仲裁判斷作成之108年11月22日，雖告終結，然就原告於108年12月6日所為之聲請主任仲裁人迴避事件，依前揭法律規定，仍應由臺灣仲裁協會之原仲裁庭受理，原告主張應由他仲裁定處理，於法即有未合。原告所為主任仲裁人迴避之聲請，既經原仲裁庭予以駁回，依仲裁法第40條第1項第5款但書規定，即不該當被聲請迴避而仍參與仲裁之迴避事由，原告自無從再依撤銷仲裁判斷之訴尋求救濟之餘地。
㈢、原告主張其對於被告有737萬1,480元之債權存在而請求確認，有無理由？原告主張被告之設計成果，嗣經送請臺灣省土木技師公會鑑定，經該會鑑認與系爭工程勞務契約之約定不符，被告之給付應依該約第4條第1、2項減價收受相關規定處理，並經鑑定後，認被告所應核計減價金額為737萬1,480元，乃訴請確認伊對被告有737萬1,480元之債權存在，惟為被告所否認。
經查：⒈按工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之；
承攬人不於所定期限內修補瑕疵或拒絕修補或不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條前段分別定有明文。復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項，亦有明文。前開定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權及損害賠償請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者，始足當之，此乃因承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的；且定作人依前開民法第495條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償者，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，而承攬人未於期限內修補時，始得為之，如無定相當期限請求修補，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院110年度台上字第2525號、109年度台上字第2113號、108年度台上字第1265號判決意旨、同院106年度第5次民事庭會議決議照）。⒉系爭工程勞務契約固於第4條第1、2款、第12條第8款分別約
定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方（即原告）檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」、「採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100％減價，並處以減價金額2倍之違約金。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限」、「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致履約有瑕疵者，甲方（即原告）除聲明解除勞務契約或減少勞務契約價金外，並得請求損害賠償」等語（本院卷一第88頁、第105頁），惟承前說明，本件仍待由原告舉證證明：其於發見被告所為給付與系爭工程勞務契約所訂有不符之情或有瑕疵後，曾經定期催告被告修補而遭拒絕後，原告始得為減少報酬之價金給付或損害賠償之請求。
⒊本件原告前於系爭仲裁判斷之審議過程中，已自承其應給付
予被告之業完成之設計費為2,579萬2,406元，惟其中應扣除原告已付之1,333萬1981元、逾期申請建照之違約金36萬元、逾期提出景觀工程及一樓公設細部設計工程預算書圖之違約金139萬2,000元、未依約履行耐震設計標章、耐震標章、選任特別監督人、協助廠商取得公有建築物綠建築銀級標章、以及智慧建築合格標章等義務之225萬1800元，故原告應再給付予被告者為845萬6,625元等情，有原告於108年5月2日所提仲裁答辯書詳列細目可稽，並據系爭仲裁判斷確認在案（見本院卷一第64至70頁、第76至79頁）。原告雖於仲裁程序之第2次詢問會反於前此之陳述而另稱：系爭工程勞務契約未經伊行驗收程序而不能認定金額，被告之完成度只有10%，應予返還溢領之服務費用，且被告整體規劃設計合理性欠缺、發包圖面有缺失、未知是否能通過耐震標章嚴格檢驗、安全性有疑慮，應減價收受並處罰違約金併主張抵銷云云，惟此業經系爭仲裁判斷認定原告之前開抵銷抗辯主張未予舉證，且屬重大過失而逾時提出，乃予駁回，已如前述。原告嗣固於仲裁程序終結後之109年1月10日、3月2日，就被告基於系爭工程勞務契約所為之給付，自行委託臺灣省土木技師公會鑑定：「是否符合現行耐震規範及花蓮縣政府（105）府建工契字第001號之規定？發包書圖中無鋼構與混凝土結構接合詳圖，是否符合建築技術規則之規定？」、「本案之案地N值偏高，傳統鋼板樁是否可以施工？設計單位建議以靜壓樁工法辦理，惟預算書中並未提及輔助工法，其設計內容是否合理，若以靜壓樁加輔助工法方式施工，預算編列是否與市價不符？且本工項無結構計算，是否符合建築技術之規定？」，再執該會其後所作鑑定結果稱：「謝英俊建築師事務所於建造執照中檢附之結構圖說、結構計算書，不符合現行耐震規範及花蓮縣政府勞務契約（105）府建工契字第001號之規定。發包書圖中無鋼構與混凝土結構接合詳圖，亦不符合建築技術規則之規定」、「本案之案地N值雖然偏高，使用傳統鋼板樁可以施工。惟施工時是否會造成附近建築物或道路設施之損害及其損害程度，應俟工程施工之後才能確定；或由承包之營造廠商依工程契約提出工程變更設計」、「至於設計單位建議以靜壓工法辦理，若以靜壓樁加輔助工法方式施工，因受工法、物價、數量及施工地點等因素，其市價必然與預算不同。工程預算圖說對鋼板樁打設並未限定工法，營造廠商可依據設計圖說研判所需要採用之工法、設備據以估價及施工。倘若無法變更，依工程契約規定，可提出須變更之相關文件，辦理工程變更設計申請，經核定後，雙方協議價格」、「本案結構設計結算書，未對擋土設施依規範進行分析與設計，因此不符合建築技術規則之規定」、「㈡承上，相關設計成果與『花蓮縣青年安心成家住宅新建工程委託規畫設計及監造技術服務案』勞務契約書不符者，建議依據勞務契約書第四條契約價金之調整；第二項減價收受相關規定來辦理。㈢其中針對結構計算及未對擋土設施依規範進行分析與設計不符合建築技術規則之規定來進行減價收受價金部份，建議參考高雄市結構工程工業技師公會業務章則第三章第十九條：建築物結構體工程之設計監造技術服務費參考之規定，核計本案結構設計之價金為737萬1,480元。計算方式如下：結構設計費：4億4,675萬6,340元（工程造價，詳附件六）*3%（第二類設計監造服務費率）*55%（設計部份）=7,371,480元」等語，據以主張本件應減價收受，然依前引規定及說明，原告本應舉證證明其於發見被告所為給付有其所主張之瑕疵後，曾經定期催告被告修補卻遭拒絕，始得主張有減少報酬之權。被告已全然否認其有如上開臺灣省土木技師公會所指之結構圖說、結構計算書不符合現行耐震規範及系爭工程勞務契約約定之情，復辯稱其無發包書圖中不符合建築技術規則之瑕疵，而遍觀全卷，本件自始至終，僅有原告自陳其曾通知被告應於108年12月9日辦理驗收，當場審查有無瑕疵，核算應予減價收受之項目及應減少價金之數額（見本院卷一第18頁），未見原告就其所主張之被告有鑑定結果之「結構計算及未對擋土設施依規範進行分析與設計不符合建築技術規則」等瑕疵，曾經定期催告被告應予修正之情；復查上開鑑定結果所指之瑕疵，亦無何不能修正情事，依前開說明，原告自不得未經定期催告修補，即逕請求被告減少報酬。則原告主張因被告有「結構計算及未對擋土設施依規範進行分析與設計不符合建築技術規則」之瑕疵，而請求其對被告有核計本案結構設計應予減少之737萬1,480元價金債權存在，於法自屬無據，應予駁回。
㈣、原告請求被告應賠償伊200萬元，是否有理？原告主張被告受託辦理「花蓮縣青年安心成家住宅新建工程委託規劃設計及監造技術服務」案，有違反建築師法第20條、第19條、政府採購法第65條第1項規定之情，依民法第184條第2項規定，請求被告賠償200萬元，亦遭被告否認。經查：
⒈按民法第184條第2項所稱保護他人之法律，固包括直接或間
接以保護個人之權利或利益為目的之法律，雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之，惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為，且其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為成立要件。如所主張損害賠償之債，不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院100年度台上字第390號判決意旨參照）。至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，其行為與結果間即無因果關係。又債務人違反給付之義務，使債權人之債權無法獲得滿足，乃債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，應依法條競合之理論，自應優先適用債務不履行之規定，無關於侵權行為規定之適用（最高法院107年度台上字第398號判決意旨參照）。
⒉本件經闡明並命原告具體說明所指被告違反建築師法第20條
之侵權行為事實為何後，原告陳稱係指起訴狀第11頁以下所指，即被告以「躍層鋼構工法」為核心之規劃設計，採單跨長柱設計，「高寬比」偏大，柱斷面不足，除住宅第1層為正常樓高，其上樓層採取躍層鋼構工法，2至3樓、4至5樓、6至7樓均為挑高5.8米之RC構造，中間則設置輕鋼架構造之夾層，但未見輕鋼架與RC梁接合之細部圖；第2層以上之規劃設計，以雙塔方式，並以空橋連結2棟住宅，將樓、電梯間等公共設施是在棟與棟之間空橋，屬於平面不規則，空橋之連結未能確保傳遞放大地震力，亦非屬耐震結構，且未見提供鋼構件接合細部圖、接合尺寸圖，而鋼構件之形式、材質規格、尺寸、重量，未為適當之表示且係屬特殊規格之套件；又本件基地均為砂層夾卵礫石，被告之規劃設計，重複施作靜壓樁及鋼板樁，顯屬過度設計；另公共空間未見室內裝修，2樓以上防火區隔及逃生動線有疑慮，無景觀工程設計詳圖，水電系統圖簡陋至無從確定施工，不具備申請通過綠建築、智慧建築審查之基本標準云云。惟原告前開所列，均係被告基於其建築設計專業，就系爭工程勞務契約法律關係之履行所完成之契約義務作為，核屬契約自由之範疇，與侵權行為全然無涉，縱原告能舉證證明其所列前開指述為真，亦僅屬系爭工程勞務契約有無債務不履行之問題，是除另有符合民法第184條要件外，實無以侵權行為法介入兩造間契約關係之餘地。本件原告既自始未提出相當證據證明被告有何違反建築法之具體情事（勿論就其請求之200萬元損害部分，未為何舉證），則原告請求被告須負擔侵權行為損害賠償責任，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第4款、第5款之撤銷事由，而聲明請求撤銷該仲裁判斷，並請求確認原告對被告有737萬1,480元之債權存在，及被告應給付原告200萬元，均無理由，應予駁回。又原告關於請求給付200萬元之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均不足以影響本判決之結果，即無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
民事第二庭 法 官 蔡英雌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
書記官 霍薇帆