臺灣臺北地方法院民事判決109年度勞簡上字第37號上 訴 人 柯廷叡訴訟代理人 阮皇運律師（法扶律師）被上訴人 康和皇家生活事業股份有限公司法定代理人 李正義訴訟代理人 孫世群律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國109年8月12日本院109年度勞簡字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於民國111年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定與減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍佰伍拾壹元，及自民國一○九年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第一（除確定與減縮部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面於簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審聲明請求命被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）25萬8,217元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷第253頁），上訴人就敗訴部分提起上訴，嗣於本院審理時，減縮聲明請求命被上訴人應再給付上訴人11萬9,743元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第175至176頁），核其減縮應受判決事項之聲明，尚非不許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人自民國105年4月18日起受僱於被上訴人，擔任網路行銷與總務，約定月薪為3萬5,000元，每日正常工作時間為上午9時至下午5時，被上訴人於107年4月20日以上訴人不能勝任工作情事為由，終止兩造間之勞動契約，惟被上訴人尚積欠上訴人加班費未給付，上訴人得依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項、第39條以及修正前勞基法第24條第2、3項規定，請求被上訴人給付105年5月3日至107年3月20日加班費共計9萬2,203元（即附表所示加班日期、時間扣除已給付之106年7月、11月、12月加班費438元、875元、1,759元）；又被上訴人於上訴人受僱期間，拒絕繼續付費取得Adobe Creative Cloud付費軟體（下稱系爭軟體）之授權供上訴人使用，致上訴人無從執行網路行銷相關工作，上訴人只得每月支付系爭軟體授權費用1,620元以執行被上訴人所交辦之工作，上訴人得類推適用民法第546條規定，請求被上訴人給付自105年11月起至107年3月止墊付之授權費用共計2萬7,540元（計算式：1,620元×17月＝27,540元）等情。聲明請求命被上訴人給付上訴人11萬9,743元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（逾此之請求業經判決確定或減縮）。
二、被上訴人辯稱：上訴人每日正常工作時間一向是上午9時至下午5時，而依被上訴人所訂工作規則（下稱系爭工作規則）第3章第5條規定，上訴人加班應事前申請獲准，方能請求加班費，上訴人之主管即訴外人彭惠敏雖曾於106年12月7日晚上7時31分許，要求上訴人加班，然亦有告知「明天上午你補休先」等語，即以隔日上午休假處理該次加班事宜，至其餘加班部分，未見提出證據證明被上訴人有要求上訴人加班，上訴人請求被上訴人給付加班費於法無據。又兩造並無約定被上訴人有購買並提供系爭軟體予上訴人使用之義務，被上訴人亦無要求上訴人以系爭軟體完成工作，上訴人工作內容雖包括文宣修圖，然並非一定要使用系爭軟體才能完成，上訴人應事先向被上訴人申請，獲准方能購買系爭軟體使用，是上訴人請求被上訴人請求代墊系爭軟體費用亦無理由等語置辯。
三、原判決命被上訴人給付上訴人3萬8,975元，及自109年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人就敗訴部分未上訴，已確定），並駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，聲明請求廢棄原判決駁回上訴人後開之訴部分，並命被上訴人再給付上訴人11萬9,743元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人則聲明請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第128頁）：㈠上訴人自105年4月18日起至107年4月20日任職在被上訴人，
擔任網路行銷及總務，約定月薪為3萬5,000元，上班時間為上午9時至下午5時，中午12時至下午1時休息1小時。㈡上證1上訴人之考勤表、上證2被上訴人門市銷售單系統頁面
、上證3上訴人與彭惠敏間對話紀錄、被上證2之光碟內容、被上證3之監視錄影畫面，形式上均真正。
五、本院之判斷：㈠上訴人請求被上訴人給付105年5月3日至107年3月20日加班費
共計9萬2,203元（扣除已給付之106年7月、11月、12月加班費438元、875元、1,759元），有無理由：
⒈雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，
按平日每小時工資額加給3分之1以上之工資，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上之工資，勞動基準法第24條第1項第1款、第2款定有明文。
⒉上訴人請求被上訴人給付106年7月20日、106年12月7日、107
年2月26日加班費部分，業據上訴人提出考勤表、上訴人與彭惠敏之對話紀錄翻拍照片為憑（見原審卷第30頁、第39頁、第41頁、本院卷第80頁、第85頁、第88頁），而觀諸該等對話紀錄，彭惠敏或有撥打LINE電話後要求上訴人調整排版（如106年7月20日），或有要求上訴人加班（如106年12月7日、107年2月26日），且被上訴人對於106年12月7日有要求上訴人加班，以及對於該等日期之打卡時間，且如可以該等時間計算加班費之數額及計算方式均不爭執（見本院卷第318至319頁），是上訴人請求被上訴人就106年7月20日加班時數1小時23分、106年12月7日加班時數2小時、107年2月26日加班時數2小時按平日每小時工資額加給3分之1工資；106年12月7日加班時數1小時44分、107年2月26日加班時數40分按平日每小時工資額加給3分之2工資，即屬有據。
⒊被上訴人雖辯稱：106年12月7日彭惠敏有告知上訴人「明天
上午你補休先」，即以隔日上午休假處理該次加班事宜等語，惟彭惠敏固然於106年12月7日晚上7時31分許提及：「明天上午你補休先」、「今晚加班」等語（見本院卷第85頁），然上訴人於翌（8）日上午有上班乙節，有考勤表可憑（見原審卷第39頁），難認上訴人就此部分加班同意以補休代替加班費，則參酌107年3月1日施行之勞基法第32條第1項：
「雇主依第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數」之法理，上訴人既無意補休，被上訴人尚難逕以補休代替加班費。
⒋至於其餘加班部分，勞動事件法第38條固規定「出勤紀錄內
記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，惟雇主如主張該時間內有休息時間或勞工未經雇主同意而自行於該時間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料做為反證（參見立法理由）。上訴人之出勤紀錄固然顯示其就附表所示日期離開被上訴人公司時間常晚於下午5時(見原審卷第101至143頁)，惟被上訴人辯稱：依系爭工作規則第3章第5條規定，上訴人加班應事前申請獲准，方能請求加班費等語，核與臺北市政府勞動局111年3月7日北市勞資字第1116037570號函所檢附之系爭工作規則第3章第5條之規定相符（見本院卷第268頁），故尚難僅因上訴人離開被上訴人公司之時間晚於下午5時，而遽認上訴人於下午5時以後至離開被上訴人公司前均是經被上訴人同意而執行職務。從而，上訴人之出勤紀錄顯示其離開被上訴人公司之時間晚於下午5時，除業經上訴人申請加班者外，難認上訴人於下午5時以後之時間內是經被上訴人同意而執行職務。
⒌上訴人另主張：其加班確係在執行職務等語，並提出其與彭
惠敏間之對話紀錄為證（見本院卷第79頁、第84頁、第87頁），惟審酌該等日期均係由被上訴人主動於下午5時後傳送訊息予彭惠敏，並非彭惠敏主動傳送訊息要求上訴人處理公務，尚難認為上訴人有於該等日期下午5時以後處理事務之必要，亦難認上訴人於下午5時以後之時間內是經被上訴人同意而執行職務。
⒍至上訴人得請求加班費之金額部分，依上訴人每月工資3萬5,
000元計算，其就106年7月20日加班時數1小時23分，被上訴人應發給加班費269元【計算式：35,000元÷240小時÷3×4×（83/60）小時＝269元，元以下四捨五入】，扣除被上訴人已給付106年7月份加班費438元（見原審卷第169頁），被上訴人無庸再發給加班費；另上訴人就106年12月7日加班時數3小時44分，被上訴人應發給加班費810元【計算式：《35,000元÷240小時÷3×4×2小時》＋《35,000元÷240小時÷3×5×（104/60）小時》＝810元，元以下四捨五入】，扣除被上訴人已給付106年12月份加班費1,759元（見原審卷第169頁），被上訴人無庸再發給加班費；再上訴人就107年2月26日加班時數2小時40分，被上訴人應發給加班費551元【計算式：《35,000元÷240小時÷3×4×2小時》＋《35,000元÷240小時÷3×5×（40/60）小時》＝551元，元以下四捨五入】。故上訴人請求被上訴人發給加班費551元，為有理由，逾此之請求，為無理由。㈡上訴人請求被上訴人給付代墊系爭軟體授權費用2萬7,540元，有無理由：
上訴人主張其在職期間，有使用系爭軟體工作之必要乙節，固提出工作案例說明及光碟（見本院卷第197至221頁），證明上訴人從事網路行銷相關工作時有使用系爭軟體，然未舉證證明上訴人若未使用系爭軟體即無法完成被上訴人交辦之工作，或被上訴人有要求上訴人以系爭軟體完成工作等情，況上訴人亦自陳：任職時並無約定被上訴人有購買系爭軟體提供予上訴人使用之義務等語（見本院卷第177頁）。故上訴人請求被上訴人給付代墊系爭軟體授權費用2萬7,540元，並無理由。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第24條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人加班費551元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月14日（見原審卷第81頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求（確定及減縮部分除外），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人求予廢棄，為有理由，爰廢棄並改判如主文第2項所示；至於原審就上開應駁回部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，亦無一一論述、審究之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
民事第九庭 審判長法 官 林玲玉
法 官 翁偉玲法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
書記官 廖宣惟