臺灣臺北地方法院民事判決109年度勞訴字第163號原 告 董麗貞訴訟代理人 董美貞被 告 鄭耳鼻喉科診所即鄭淵堂訴訟代理人 詹豐吉律師複代理人 鐘煒翔律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬壹仟柒佰伍拾肆元，及自民國一０九年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣柒萬壹仟柒佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）977,235元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國110年3月22日當庭追加請求金額為993,954元（見卷一第417頁），又於110年8月30日具狀減縮請求金額為992,879元（見卷二第7頁），再於110年9月6日當庭減縮請求金額為973,511元（見卷二第75頁），核原告前開所為變更，係屬請求之基礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，自與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自96年4月10日起受僱於被告診所擔任藥師，每月薪資為
43,000元。嗣原告父親於107年9月16日急診住院，於107年10月14日過世，期間原告數次欲請假均遭被告以未有代班藥師為由否准，原告深感悲慟，於107年10月26日向被告表達退休之意，被告當下提出「離職申請函」要求原告簽署，但要求原告新藥師到任前不准離職；原告當晚深覺此舉過於衝動，遂於翌日即107年10月27日向被告表達不退休之意，並獲被告同意後繼續上班。詎原告於107年12月初向勞動部勞工保險局(下稱勞保局)查詢，方知遭被告退保，且被告有違法短報投保薪資之情，遂於107年12月20日寄發存證信函予被告，其後即遭被告言明要終止勞動契約，並告知須工作至新藥師到職為止，原告雖認被告無理，但被告既欲以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止勞動契約，則應依勞基法第16條、第17條規定，給予原告預告期間工資並發給資遣費，同時補足短發之加班費等工資，因此原告再次於107年12月28日寄發存證信函陳明己意，亦未獲被告回應，至108年2月1日，被告突告知原告當日為最後上班日，違法解僱原告。
㈡被告違法解僱原告，應給付原告如下之金額：
⒈喪假工資11,467元：
依勞基法第43條及勞工請假規則第3條、第10條規定，原告得因父喪請休喪假8日，原告口頭向被告請假，被告均未准許，原告最後工作日為108年2月1日，則自春節假期後加計8日喪假，原告最後工作時間應計算至108年2月19日，被告自應給付喪假工資11,467元【計算式：(43,000÷30×8＝ll,467】。
⒉108年1、2月份薪資21,064元：
⑴108年1月1日國定假日加班費1,433元：
原告於108年1月1日國定假日工作3小時，依勞基法第37條、第39條規定，工資應加倍發給，被告自應給付國定假日加班費1,433元【計算式：43,000÷30＝1,433】。
⑵週六休息日加班費2,331元：
原告於108年1月每週六即5日、12日、26日均加班3小時，依勞基法第36條、第24條、第39條規定，被告應給付週六休息日加班費2,331元【計算式:{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×3＝2,331元】。
⑶108年1月1日至2月1日薪資44,433元：
依勞基法第22條規定被告應給付原告108年1月1日至2月1日薪資44,433元【計算式：43,000＋（43,000÷30）＝44,433】。
⑷綜上，被告本應給付原告108年1、2月份薪資合計48,197元【
計算式：1,433＋2,331＋44,433＝48,197】，扣除被告已給付之21,500元及已提存之金額5,633元，尚應給付21,064元【計算式：48,197－21,500－5,633＝21,064】。
⒊104年4月至107年12月間週六休息日加班費142,352元：
原告任職被告期間，每週六早上均配合被告門診時間加班3小時，被告自應依勞基法第36條、第24條、第39條規定給付週六休息日加班費，而105年1月1日前每週工時為42小時，則104年4月至12月加班費以1個小時計算，105年1月1日後每週工時為40小時，則105年後加班費以3個小時計算，合計142,352元（計算詳如原告起訴狀所附表一及民事準備一狀所附表三，惟需扣除107年2月17日及104年4月至12月期間逾1小時之加班費，見卷一第69-75、151-153頁）。
⒋104年4月至107年12月間國定假日加班費68,798元部分：
除春節初一至初四假期外，其他國定假日早上原告皆配合被告門診時間工作，而於各國定假日加班3小時，被告自應依勞基法第37條、第39條規定給付國定假日加班費68,798元（計算詳如原告起訴狀所附表二，見卷一第77-81頁）。
⒌104年4月1日至108年2月1日特別休假加班費108,933元部分：
原告任職被告期間，被告均未依勞基法第38條規定給予特別休假，亦未於年度終結日依法折給工資，而自104年4月1日起至108年2月1日止計算，原告應可獲得特別休假共計76天，被告自應依勞基法第38條、第39條規定發給特別休假加班費108,933元【計算式：43,000÷30×76＝108,933】。
⒍預告期間工資65,328元部分：
原告係非自願離職，依勞基法第16條第1項、第3項規定，被告應給付原告30日預告期間工資，而原告於108年2月1日離職，前6個月即107年8月1日至108年1月31日之薪資分別為46,108元【計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×4＝46,108】、48,318元【計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×5＋中秋節國定假日加班費1,433＝48,318】、47,541元【計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×4＋國慶日國定假日加班費1,433＝47,541】、46,108元【計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×4＝46,108】、48,197元【計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×3＋12月29、31日國定假日加班費1,433×2＝48,197】、46,764元【計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×3＋元旦國定假日加班費1,433＝46,764】，加計104年4月1日起至108年2月1日間特別休假日加班費108,933元，原告離職前6個月平均工資為65,328元【計算式：（46,108＋48,318＋47,541＋46,108＋48,197＋46,764＋108,933）÷6＝65,328】，被告自應給付原告預告工資65,328元。
。
⒎資遣費385,889元部分：
被告依勞基法第11條第5款規定資遣原告，依勞基法第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、就業保險法第11條第3項之規定，被告應給付資遣費385,889元。
⒏藥師公會108年度會費4,800元部分：
藥師法第11條規定，藥師執業以一處為限，而被告要求原告離職，卻未依勞基法第19條規定出具非自願離職證明，致原告無法持離職證明向臺北市衛生局申請撤銷於被告診所執業之藥師執業執照，因此無法再至其他醫療機構、藥局任職，卻仍須持續向藥師公會繳交108年度會費4,800元，被告自應依民法第184條規定、藥師法第9條、第10條、就業保險法第11條規定如數補償。
⒐失業給付164,880元部分：
被告因不開立非自願離職證明予原告，致原告無法依就業保險法第11條、第16條規定，向臺北市政府申請失業給付計164,880元【計算式：45,800×60%×6＝164,880】，自應依就業保險法（下稱就保法）第16條規定補償被告失業給付164,880元。
㈣爰依法提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告應給付原告973,511元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告已於107年10月26日向被告口頭自辭藥師職務並簽署離職
申請函，被告亦於隔日開立離職證明書交付原告，故兩造間勞動契約關係自該日起消滅；原告雖主張其於翌日即同年月27日有撤回自請離職（退休）之意，惟依民法第263條準用同法第258條第1項、第3項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，終止契約之意思表示，不得撤銷，則被告既已了解原告自請離職乙事，原告自請離職終止契約之意思表示即已生效。又基於醫藥分業，醫師不得自行調劑處方，須配合藥師為之，始得執行醫療業務，而被告為避免診所無法繼續營業，遂商請原告離職後3個月即107年10月27日起至108年1月27日止擔任診所藥師，非兩造重新再為締約，更非被告同意原告撤回離職之意。然自108年1月起，原告開始自行於週四休息，且至診所多常從事私人事務，有時唸經、吟唱聖歌，甚至對病人講道，干擾診所秩序，屢勸不聽，更於108年2月2日起未交代任何理由即不到診所服務，被告因考量原約定期限屆至，即不再追究原告無故不到之原因。而兩造約定原告在被告找尋新藥師處理事務前，暫代藥師職務，被告並依原告實際交接期間給付報酬，依民法笫529條規定，其性質自屬於委任契約之關係，嗣原告表明不願繼續履行義務，被告亦已找到新藥師處理調劑處方，則本件委任關係已無繼續之情形。縱不認為此部分屬委任契約，亦為定期僱傭契約，兩造約定期限業已屆滿；再退步言之，縱認兩造間非定期僱傭契約，然被告並未對原告為解僱之意思表示。
㈡原告請求被告給付如下數額，均無理由：
⒈喪假工資11,467元部分：
原告並未依勞工請假規則第10條之規定向被告提出請休喪假，是原告請求喪假8日薪資，並無理由。
⒉108年1、2月份薪資21,064元部分：
兩造約定薪資給付方式乃係每月10日發給，故原告薪資乃係自前個月10日開始計算，每月薪資皆是上個月11日至本月10日，是所謂108年1、2月薪資所指計算期間為108年1月11日至2月1日，且發放日為108年2月10日。而原告自承於108年2月1日後已未至診所工作，則該日自無報酬請求權；至108年1月11日至31日，因非屬完整1個月，被告本應以原告實際工作日即14.5日計算應付薪資為20,783元【計算式：43,000÷30×14.5＝20,783】，縱加計例假日2日，至多給付薪資23,650元【計算式：43,000÷30×16.5＝23,650】，惟被告已給付27,133元，溢發3,483元，故被告給付原告之數額已優於其應得數額，就被告溢付之金額，主張與原告其他請求一併抵銷。⒊104年4月至107年12月間週六休息日加班費142,352元及國定假日加班費68,798元部分：
兩造有約定原告工作時間應配合診所時間，故原告每週工作時間為被告診所之開業時間，即每週一至五為8時50分至11時40分（2小時50分鐘），17時50分至21時（3小時10分鐘），合計6小時，週六及國定假日均為8時50分至11時40分，約
2.8小時，基此計算原告每週工時為32.8小時【計算式：6×5＋2.8＝32.8】，未超過勞基法規定每日8小時或每週40小時應給付延時工資之規定，應無給付延時工資之必要。縱以105年12月21日修正，106年1月1日生效之勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有一日之休息作為例假，且斯時規定每週正常工時為40小時，而原告每週工作時間僅32.8小時，故原告於104年4月至105年12月並無請求週六加班費之事由，至於國定假日部分，倘將國定假日平均攤提至各月，被告給付原告之每月薪資43,000元亦優於以勞基法基本工資竅實計算之結果，應認被告給付薪資中已含週六休息日、國定假日出勤之工資，此為兩造之合意勞動條件，原告再向被告請求此部分工資並無理由。⒋104年4月1日至108年2月1日特別休假加班費108,933元部分：
⑴106年1月1日勞基法修正前：
依勞基法第38條規定，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且因可歸責於雇主之事由所致時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。而兩造約定原告特休假應平攤於每月工作時間，故每週至少有休息時間7小時，一年相較於一般勞工短少工作時間已達46日，故雖原告104、105年度各有特別休假14日，然扣除前開額外休息之46日，原告已無特休。
⑵106年1月1日勞基法修正後：
原告於106年度有特休14日，並分別於4月6日、5月3日、9月30日、11月16日、12月5日、12月6日請特休半天，於2月1、
2、3、4日、4月7、8、10、11、12日、6月23、24、26至30日、7月1、3、4、5、31日、8月1、2日請特休全日，累計請休特休29日。又原告於107年度有特休17日，並分別於107年3月31日請特休半天，於7月25、26、27、28、30、31、8月1、2、3、4日、9月26、27、28、29日、10月1、2、3日請特休全日，累計請休特休17.5日。是原告特休均已休畢，自不得請求特別休假加班費。
⒌預告工資65,328元及資遣費385,889元部分：
被告從未依勞基法第11條第5款事由終止勞動契約，原告自不得依勞基法第16條及第17條規定請求預告工資及資遣費。
⒍藥師公會108年度會費4,800元部分：
藥師退出工會只需檢附原職業機構出具之離職證明即可退會，被告業已開立證明予原告，故原告向被告請求藥師公會108年度會費4,800元，並無理由。
⒎失業給付164,880元部分：
原告並非遭被告終止勞動契約，而係其主動離職，非屬就業保險法規定之自願離職，基此，被告本無開立非自願離職證明書之義務，原告自不得再向被告請求因此未能請領之失業給付損害賠償。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見卷二第77-78頁）㈠原告自96年4月10日起任職被告診所，最後工作日為108年2月1日。
㈡原告每月薪資為43,000元。
㈢被告診所營業時間為為週一至週五8時50分至11時40分、17時
50分至21時、週六8時50分至11時40分、國定假日8時50分至11時40分，週日則為休診日，被告診所僅原告一位藥師執行職務。
㈣被告已給付原告108年1月份薪資21,500元，另提存5,633元，總計27,133元。
㈤原告自104年4月1日起至108年2月1日週六及國定假日出勤天
數，以原告附表一、二（見卷一第69-79頁）為主，被告除106年2月1日、2月4日、4月8日、6月24日、7月1日、107年2月17日、7月28日、8月4日、9月29日等日期以外，其餘日期不爭執。
四、得心證之理由：本件原告主張被告於108年2月1日以勞基法第11條第5款事由解僱原告，亦不願開立非自願離職證明，造成原告損害，並於僱傭期間短付前開各項金額，然均為被告否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠兩造間原勞動契約關係是否於107年10月26日終止？㈡107年10月27日起兩造間契約關係為何？㈢原告請求被告給付各項金額有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間原勞動契約關係是否於107年10月26日終止？
按勞動契約除得由勞雇雙方合意終止外，於具備法定條件，雇主得依勞基法第11條規定經預告，或依第12條規定不經預告而單方終止契約；反之，於具備法定條件下，勞方亦得依同法第14條第1項規定不經預告，或依第15條經預告而單方終止契約，惟除合意終止係屬勞雇雙方間之契約行為外，不論是雇主經預告、不經預告而單方終止，或勞方經預告、不經預告而終止，其等所為之終止契約意思表示，均屬單方行使契約終止權所為之意思表示，核屬形成權之行使，均無待他方為同意或不同意之意思表示即生效力，意即於對話而為意思表示時，其意思表示，以相對人了解時；於非對話而為意思時，其意思表示，以通知到達相對人時，發生終止契約之效力。本件原告自陳：107年10月26日向被告表達退休之意，被告當下即書寫離職申請函要求原告簽署等語（見卷一第11頁），足見原告於107年10月26日即向被告為終止勞動契約之意思表示，而該意思表示業已到達被告，且此屬原告形成權之行使，本無待被告同意即生效，亦即縱使被告要求原告繼續工作至新藥師上任，抑或原告當晚深思熟慮後欲撤銷其終止之意思表示，均不影響原告所為終止勞動契約之效力，兩造間之勞動契約已於原告107年10月26日向被告為終止之意思表示，並到達被告時即已終止，此節已堪認定。
㈡107年10月27日起兩造間契約關係為何？
兩造間原勞動契約關係雖於107年10月26日終止，惟原告於107年10月27日起仍至被告診所出勤擔任藥師至108年2月1日，此為兩造所不爭執如前，被告雖抗辯此段期間兩造間為委任關係而非僱傭契約關係云云（見卷一第104頁），惟被告於本院審理時亦坦承：兩造就107年10月27日後並未重新簽約、也未重新議定薪資報酬等語（見卷一第172頁），亦即原告於107年10月27日起之勞動條件均與之前相同，工作內容亦無任何變更，而兩造於107年10月26日前屬僱傭關係乙節，為被告所不爭執，則渠等之實質關係既未變動，兩造間自仍屬僱傭關係甚明，是被告抗辯兩造間為委任關係，並不可採。又被告雖抗辯縱認兩造非委任關係，然其商請原告繼續擔任藥師3個月，期間亦為107年10月27日起至108年1月27日止，兩造間應為定期僱傭關係，僱傭契約於108年1月27日到期而終止等語（見卷一第222頁），惟查，被告就兩造曾約定3個月之僱傭期限乙節，為原告所否認，而被告並未提出任何證據證明之，自難認其空言主張為可採，且原告最後工作日為108年2月1日乙節，為被告所不爭執如前，顯已逾越108年1月27日，益證被告抗辯兩造間為3個月之定期僱傭關係，非屬實情；則兩造間既未約定僱傭期限，則自107年10月27日起應為不定期僱傭契約關係，應堪認定。
㈢原告各項請求有無理由？⒈喪假工資11,467元部分：
原告主張因父喪請假8日，然被告未准許，故依勞基法第43條及勞工請假規則第3條、第10條規定請求被告給付喪假工資11,467等語。按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，勞工請假規則第10條定有明文。本件原告主張向被告口頭請喪假，卻遭被告否准，惟原告就曾請假之事實並未能舉證以實其說，僅提出臺北市殯葬管理處火化許可證1紙為證（見卷一第25頁），然該許可證無從證明原告曾請假之事實，亦未能證明原告遭被告拒絕請假之情，況依原告之主張，縱其確有未能請假之事實，然其出勤之日，被告並無短少給付工資，則原告請求被告給付喪假8日之工資，當屬無據，為無理由。
⒉108年1、2月份薪資短少部分：
原告主張被告短少給付108年1、2月薪資，應予補發，惟被告則否認此節，辯稱兩造薪資給付方式為每月10日發給，故應以上個月11日至本月10日為計算基礎，而原告108年1月僅以實際工作14.5日，2月份僅工作2月1日，未到該月10日，尚不得請求工資，故被告108年1、2月實已溢付工資3,483元予原告云云。查，兩造薪資係採月薪制，即被告應按月給付原告43,000元，此為兩造不爭執如前，而被告所稱每月10日發薪，不過為兩造就薪資給付期限之約定，而非該月未工作至10日，即不得請領薪資，亦即倘原告工作未滿1月，自當按比例計算當月薪資，是被告就108年1月之薪資以日薪計算，顯與兩造間月薪制之約定不符，再者，108年2月1日為原告最後工作日，此為被告所不爭執，則原告該日既有提供勞務，被告自當給付原告工資，從而原告自108年1月1日起至2月1日間薪資應為44,433元【計算式：43,000＋（43,000÷30）＝44,433】，扣除被告已給付之108年1月份薪資21,500元及另提存之5,633元，被告尚短少薪資17,300元【計算式：44,433－27,133＝17,300】，被告自應如數給付。
⒊104年4月至108年1月間週六休息日及國定假日加班費部分：
⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第2
1條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資，最高法院108年度台上字第1540號判決意旨參照。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。
⑵被告診所看診時間為週一至週五8時50分至11時40分、17時50
分至21時、週六8時50分至11時40分、國定假日8時50分至11時40分，週日則為休診日，此為兩造所不爭執如前，並有被告提出由原告簽名確認之「董藥師上班時間」書證1份（下稱上班時間表）附卷供參（見卷一第119頁），而原告雖否認前開上班時間表之真正，亦否認其上簽名為原告所親簽，惟按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358條第1項分別定有明文。前開上班時間表係屬私文書，經本院於110年9月6日當庭核對原本與卷附影本相符（見卷二第77頁），且原告亦不否認上班時間表所載之時間即為被告診所營業時間，則綜合審酌上情應認該上班時間表確屬真正，而具備形式證據力。至原告雖否認上班時間表上簽名之真正，辯稱：（簽名）筆跡雖然很像，但因為原告並未蓋手印，所以筆跡可能是被告模仿的云云（見卷二第77頁），然原告就此並未舉證以實其說，況原告僅以未蓋手印即否認簽名之真正，尚乏所據，蓋依一般社會常情，本人簽名即可發生一定之法定效力，不需同時蓋印，原告徒憑此點即驟然主張上班時間表簽名係遭被告偽造，顯係卸責之詞，不足憑採。從而，原告之出勤時間即如上班時間表所載，並經原告簽名確認知悉，此亦為兩造約定之工時乙節，堪以認定。
⑶兩造既已合意原告上班時間為週一至週五8時50分至11時40分
、17時50分至21時、週六8時50分至11時40分、國定假日8時50分至11時40分，每月薪資為43,000元，此即為兩造合意之勞動條件，則本件所應審究者為兩造約定之工時、工資條件，是否低於勞基法所定之最低標準，如否，揆諸前揭規定及說明，即屬有效，勞、雇雙方均應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，於約定之工時內，更行請求給付加班工資。而本件原告請求104年4月起至108年1月止之週六休息日及國定假日加班費，以各該年度法定基本工資為基礎計算，加計原告週六休息日、國定假日出勤加班工作時數，計算加班費後所得總額如附表應領薪資欄所示之數額，均未高於兩造約定工資總額43,000元，是兩造約定之工資並未低於勞基法之保障，則原告請求被告給付104年4月至108年1月週六休息日及國定假日之加班費即為無理由，應予駁回。
⒋104年4月1日至108年2月1日特別休假加班費108,933元部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，105年12月21日修正前勞基法第38條定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第3款亦有明定。至105年12月21日，勞基法第38條規定修正為勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；前項之特別休假期日，由勞工排定之；但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2項規定排定特別休假；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任；該修正規定並自106年1月1日施行。又本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款復有明定。
⑵原告自96年4月10日起任職於被告，工作年資按前揭規定計算
，特別休假日數自104年起至108年止合計應有76日，被告雖抗辯原告於104年至107年10月26日止，特休假僅59日，然與前開規定不符，並無可採。而原告主張76日之特別休假均未請休，被告應給付特休假未休之工資等語，惟被告抗辯原告休假均已請畢，則原告就未休假之事實，即應負舉證之責。查，被告抗辯106年1月1日勞基法修正施行前，兩造約定原告特休假平均攤提至每月工作時間中，故不得再請特休假云云，業已坦承原告並未請特休假之事實，而特休假之制度係在幫助勞工恢復工作後所產生的疲勞，以維護勞動力，以落實勞工休息權，自不得因兩造約定工時少於勞基法之每週工時上限，即剝奪勞工特休假之權利，是被告此部分抗辯顯無理由，不足採信，原告主張於105年12月31日前均未請休特休假，堪以採信。至106年1月1日起之特休假部分，被告稱原告於106年度請休26日休假、107年度請休17.5日休假，已無特休假，並抗辯106年4月6日、5月3日、9月30日、11月16日、12月5日、12月6日原告均請休半日；106年2月2日、3日、4月7日、4月10日至12日、6月23日、6月26日至30日、7月3日至5日、7月31日、8月1日至2日均請休全日；107年3月31日請休半日、107年7月25日至27日、7月30日至31日、8月1日至3日、9月26日至28日、10月1日至3日均請休全日；另就106年2月1日、2月4日、4月8日、6月24日、7月1日、107年2月17日、7月28日、8月4日、9月29日等日期亦抗辯原告有休假云云（詳見卷二第78頁、第178-179頁），惟前開日期中106年2月1日及107年2月17日分別為該年度之農曆春節初五及初二，均為被告春節休診之日期，當非屬原告特休日；其餘日期經本院向衛生福利部中央健康保險署函查被告申報領取藥師服務費及醫事服務費之紀錄，其函覆以：106年2月2日至4日、4月7日至8日、10日至12日、6月23日、24日、26日至30日、7月1日、3日至5日、31日、8月1日、2日、107年7月26日至28日、30日、31日、8月1日至4日、9月26日至29日、10月1日至3日，共計38日，被告均未申報健保藥事服務費用，此有衛生福利部中央健康保險署110年10月22日健保北字第1100013816號函、110年11月24日健保北字第1100015450號函（見卷二第167、209頁）附卷可稽，而原告為被告診所唯一之藥師，則被告稱診所該日未有申報藥事服務費之紀錄，據此證明原告該日休假乙節，應堪採信，況前開函文函覆之日期與被告提出之原告工作日明細中記載原告休假日期相符（見卷一第319-367頁），益證原告於上開日期確有休假之事實甚明，雖原告主張診所未有申請藥事服務費之原因甚多，可能當日未開立健保藥品、看診者未投保全民健保、忘記帶健保卡等等，然原告所舉前開事例均非屬一般常情，就此變態之事實應由原告舉證證明之，而原告迄至本院言詞辯論終結前既未能舉證以實其說，自難逕認其主張為可採。從而，原告應休未休特別休假之日數應為38日，而原告於離職前之月薪為43,000元，為兩造所不爭執，則原告日薪為1433元，原告依勞基法第38條第4項之規定得請求被告給付特別休假未休工資為54,454元【計算式：1,433×（76－38）＝54,454】，逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。
⒌預告工資65,328元及資遣費385,889元部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次就勞工依勞基法第16條規定請求雇主發給預告期間工資，應以勞動契約經雇主依同法第11條、第13條但書或第20條規定終止者為限；勞工依勞退條例第12條第1項規定請求雇主發給資遣費，亦應以勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條等規定終止者為限。本件原告主張被告於108年2月1日依勞基法第11條第5款規定解僱原告，應給付原告預告工資65,328元及資遣費385,889元等語，則為被告否認，並抗辯如前，自應由原告就其遭被告以上開事由解僱之事實負舉證之責。而原告就其遭被告依勞基法第11條第5款事由解僱，固提出108年4月23日臺北市政府勞資爭議調解紀錄、臺北逸仙郵局330
6、3354號存證信函等件為證（見卷一第31-35頁、第157-165頁、第231-233頁），惟前開勞資爭議調解紀錄中被告係主張兩造為合意終止勞動契約關係，原告則係主張：「108年2月1日春節假期前夕當日，資方突然告知當日為申請人最後上班日...」，亦未提及被告終止勞動契約之事由，此有該勞資爭議調解紀錄1份在卷可憑，實難逕認被告有以勞基法第11條第5款之事由終止勞動契約之情事；此外，原告所提出之前開2紙存證信函，均係原告寄發予被告，存證信函內容中亦未提及被告終止勞動契約之事由，是原告據此主張被告係依勞基法第11條第5款事由終止勞動契約，已難認有據。實則，原告所舉上開證據無非欲證明其並無自願離職之事實，然本件原告係起訴請求被告給付資遣費及預告工資，必雇主以法定事由解僱勞工時，勞工始生資遣費及預告工資之請求權，惟原告前開所述「無離職意願」之事實縱認為真，仍無從證明被告係以勞基法第11條第5款之事由資遣原告，是原告請求資遣費及預告工資之前提事實即無從證明。而原告迄至本院言詞辯論終結前，均未能提出合理證據證明上情，自難認其空言主張為可採。本件原告既未能舉證證明係遭被告以勞基法第11條第5款之事由解僱，則其請求被告依勞退條例第12條、勞基法第16條第1項第2款、第3項給付資遣費385,889元、預告工資65,328元，即屬無據，不應准許。
又原告到職日為96年4月10日，兩造間應適用勞工退休金新制，是原告依勞基法第17條規定請求舊制資遣費，亦屬無據，併此序明。
⒍藥師公會108年度會費4,800元部分：
原告主張被告解僱原告卻不出具非自願離職證明書，致原告無法向臺北市衛生局申請撤銷藥師職業執照，而必須繳交108年度會費4,800元，造成原告財產上損失，應予賠償等語。
惟按藥師非加入所在地藥師公會，不得執業；藥師停業或歇業時，應自事實發生之日起30日內，報請原發執業執照之主管機關備查，藥師法第9條第1項、第10條第1項固有明文規定，惟藥師辦理執業異動，雖需檢附原執業機構出具之離職證明文件正本，方能辦理，若未能提出離職證明，衛生局亦得依據勞動局開立調解證明資料亦能辦理執照繳銷，此亦有臺北市藥師公會110年6月29日（110）北市藥師靜字第1102000143號函在卷可憑（見卷二第149頁），依前開函文之意旨，縱使原告主張被告並未開立離職證明予原告之事實為真，原告亦得執調解證明資料辦理撤銷職業執照，是原告主張被告未開立離職證明為不法行為，造成其受有108年度會費4,800元之損害，即難認有據，其依侵權行為法律關係請求被告賠償4,800元，為無理由，應予駁回。
⒎失業給付164,880元部分：
原告主張被告不願開立非自願離職證明，致原告無法依就業保險法第11條、第16條之規定請領失業給付，被告應賠償164,880元等語。惟按失業給付請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就保法第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。本件原告並未證明被告依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，業據本院論述如前，則揆諸前揭法條之規定，原告請求被告給付失業保險給付，即難認有據，應予駁回。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條定有明文。再按依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條亦有明定。原告本件請求有理由部分，原告起訴請求被告給付，被告迄未給付，自應負遲延責任，則其請求自起訴狀繕本送達之翌日即自109年5月22日（見卷一第99頁）起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，應予准許。
六、綜合上述，本件原告依勞基法第22條、第38條之規定，請求被告給付108年1月及2月薪資17,300元、特休假未休工資54,454元，合計71,754元，及自109年5月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，均為無理由，應予駁回。
七、本件係勞動事件，且係就勞工即原告為部分勝訴判決，爰就原告勝訴部分併依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行；同時依同條第2項規定，酌定相當之金額宣告被告得供擔保而免為假執行。至原告就法院應依職權宣告假執行之事件，聲請法院依職權宣告假執行，僅係促使法院注意，惟就原告敗訴部分，既經原告聲請依職權宣告假執行，仍應予以駁回，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果皆不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
勞動法庭 法 官 陳威帆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
書記官 黃文芳附表：
月份 法定基本工資 週六休息日加班費 原告每月工資 國定假日加班費 應領薪資 出勤 日數 出勤 時數 加班費 出勤日數 日加 班費 小計 104年4月 19,273 3 1 321 43,000 3 1,433 4,300 23,894 104年5月 19,273 5 1 535 43,000 1 1,433 1,433 21,242 104年6月 19,273 3 1 321 43,000 2 1,433 2,867 22,461 104年7月 20,008 4 1 445 43,000 0 1,433 0 20,453 104年8月 20,008 5 1 556 43,000 0 1,433 0 20,564 104年9月 20,008 4 1 445 43,000 1 1,433 1,433 21,886 104年10月 20,008 4 1 445 43,000 2 1,433 2,867 23,319 104年11月 20,008 4 1 445 43,000 0 1,433 0 20,453 104年12月 20,008 4 1 445 43,000 0 1,433 0 20,453 105年1月 20,008 4 3 1,445 43,000 1 1,433 1,433 22,886 105年2月 20,008 4 3 1,445 43,000 3 1,433 4,300 25,753 105年3月 20,008 4 3 1,445 43,000 0 1,433 0 21,453 105年4月 20,008 5 3 1,806 43,000 2 1,433 2,867 24,681 105年5月 20,008 4 3 1,445 43,000 0 1,433 0 21,453 105年6月 20,008 3 3 1,084 43,000 3 1,433 4,300 25,392 105年7月 20,008 5 3 1,806 43,000 0 1,433 0 21,814 105年8月 20,008 4 3 1,445 43,000 0 1,433 0 21,453 105年9月 20,008 3 3 1,084 43,000 3 1,433 4,300 25,392 105年10月 20,008 5 3 1,806 43,000 1 1,433 1,433 23,248 105年11月 20,008 4 3 1,445 43,000 0 1,433 0 21,453 105年12月 20,008 5 3 1,806 43,000 0 1,433 0 21,814 106年1月 21,009 3 3 1,138 43,000 2 1,433 2,867 25,014 106年2月 21,009 3 3 1,138 43,000 2 1,433 2,867 25,014 106年3月 21,009 4 3 1,517 43,000 0 1,433 0 22,526 106年4月 21,009 5 3 1,897 43,000 2 1,433 2,867 25,772 106年5月 21,009 4 3 1,517 43,000 3 1,433 4,300 26,826 106年6月 21,009 3 3 1,138 43,000 0 1,433 0 22,147 106年7月 21,009 5 3 1,897 43,000 0 1,433 0 22,906 106年8月 21,009 4 3 1,517 43,000 0 1,433 0 22,526 106年9月 21,009 4 3 1,517 43,000 0 1,433 0 22,526 106年10月 21,009 4 3 1,517 43,000 3 1,433 4,300 26,826 106年11月 21,009 4 3 1,517 43,000 0 1,433 0 22,526 106年12月 21,009 5 3 1,897 43,000 0 1,433 0 22,906 107年1月 22,000 4 3 1,589 43,000 1 1,433 1,433 25,022 107年2月 22,000 4 3 1,589 43,000 3 1,433 4,300 27,889 107年3月 22,000 4 3 1,589 43,000 0 1,433 0 23,589 107年4月 22,000 4 3 1,589 43,000 3 1,433 4,300 27,889 107年5月 22,000 4 3 1,589 43,000 1 1,433 1,433 25,022 107年6月 22,000 5 3 1,986 43,000 1 1,433 1,433 25,419 107年7月 22,000 4 3 1,589 43,000 0 1,433 0 23,589 107年8月 22,000 4 3 1,589 43,000 0 1,433 0 23,589 107年9月 22,000 5 3 1,986 43,000 1 1,433 1,433 25,419 107年10月 22,000 4 3 1,589 43,000 1 1,433 1,433 25,022 107年11月 22,000 4 3 1,589 43,000 0 1,433 0 23,589 107年12月 22,000 4 3 1,589 43,000 1 1,433 1,433 25,022 108年1月 23,100 4 3 1,668 43,000 1 1,433 1,433 26,202