臺灣臺北地方法院民事判決109年度勞訴字第139號原 告 羅婧綺訴訟代理人 廖郁晴律師被 告 財團法人商業發展研究院法定代理人 許添財訴訟代理人 陳業鑫律師
普若琦律師鍾郡律師上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國109年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟參佰貳拾柒元，及自民國一百零九年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零九年八月起至准許原告復職前一日止，按月於每月二十日給付原告新臺幣伍萬陸仟肆佰柒拾伍元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行；惟如被告以新臺幣壹萬壹仟參佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項各期清償期屆至後得假執行；惟如被告以每期新臺幣伍萬陸仟肆佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判決參照。經查：
原告主張兩造間之僱傭關係仍存在，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，應予陳明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）伊係畢業自美國維吉尼雅州立Old Dominion University之企管碩士，曾任職於訴外人東慧國際諮詢顧問股份有限公司、 藝珂人事顧問股份有限公司等知名人力資源仲介機構及國內知名企業即訴外人統一超商股份有限公司。伊自民國100年7月4日起任職於被告之經營模式創新研究所，擔任研究員一職，嗣調任至商業人才發展研究所（下稱人發所）擔任研究員，截至被告終止與伊之僱傭關係時，伊每月工資為新臺幣（下同）56,475元，任職期間達8年7個月又12日。伊於任職期間，對於被告交辦之各項工作項目均全力以赴，表現稱職，且歷年考核表現均符合被告所訂定之績效評定辦法（下稱系爭辦法）第8條規定得發給獎金之等次，被告並於108年5月22日發給季獎金73,782元、同年5月31日及6月13日分別發給業務拓展獎勵金15,000元及2,497元，於109年1月20日發給年終獎金67,770元，可知伊任職期間戮力從公，並積極參與各項標案之籌備、投標與執行，並無任何不能勝任工作之情事。又被告雖持續對外徵才、卻自108年初陸續裁減伊所屬部門人發所之人力，該部門於108年初原有15名人力配置，至108年底僅餘9位，致該部門呈現人力吃緊、部門人員長期工作負荷過量、過勞。然被告未適時補足人力缺口，反於109年1月至2月間陸續資遣含伊在內共計4名人員，使該部門僅餘5名人員。被告於109年2月11日突然由訴外人即被告人事主任吳仲濱（以下逕稱其名）口頭告知，表示因人發所業務緊縮及虧損等原因，將於109年2月15日終止與伊之勞動契約，並請伊選擇自請離職或由被告予以資遣。伊拒絕被告前揭要求後，被告遂於109年2月13日提出終止勞動契約通知書予伊，以「貴單位業務緊縮及虧損」、「台端之產值及工作表現不符本院期待」為由，於109年2月15日終止與伊之勞動契約，並要求伊於同日辦理離職交接手續、取回伊出入被告所在辦公區域門卡。
（二）被告雖以伊所屬人發所有業務緊縮及虧損之情事，而終止與伊之勞動契約，惟觀諸被告之官方網頁所載，人發所迄今仍存立，究竟該單位有何業務緊縮或虧損情事，致有資遣伊之必要，均未見被告舉證以實其說，又縱該單位有資遣人員之必要，為何資遣年資最長、年齡最高之伊，而非其他人員？其資遣人員之考量因素及評價基準為何？況人發所縱有業務緊縮或虧損之情事，甚或經裁撤，亦僅為被告就其所屬諸多部門進行組織調整，並非勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定之業務緊縮或虧損，被告不得逕以此作為終止與伊間勞動契約之事由。再觀諸被告對外公開之財務報告，被告108年9月30日之資產負債表所示之累積餘絀為58,331,000元，相較於107年9月30日之46,467,000元，被告之累積餘絀尚增加11,864,000元，並無虧損情事，遑論存有任何採行精簡人事、節省成本之措施以改善其虧損之必要。故被告以業務緊縮、虧損為由，片面終止與伊之僱傭關係，違反勞基法第11條第2款規定，及最高法院102年度台上字第100號判決之見解，自屬違法。
又伊任職期間，工作表現優異，從未受有任何懲戒，且歷年均獲被告頒發獎金，故被告所稱伊「產值及工作表現不符本院期待」，除漠視伊長年貢獻外，更係莫須有之指摘詆毀伊名譽，全不符實。被告以伊「產值及工作表現不符本院期待」為由，片面終止與伊之僱傭關係，違反勞基法第11條第5款規定及最高法院96年度台上字第2630號判決意旨；況縱伊確有不能勝任工作之情事，被告亦未曾要求伊改善或實施任何工作表現改善計畫，或於終止與伊之僱傭關係前，給予伊任何懲戒，被告逕行終止與伊之僱傭關係顯不合法；退步言之，不論被告主張業務緊縮、虧損或伊不能勝任工作等事由是否存在，或是否符合勞基法規定及前開最高法院所揭意旨，既然伊經被告終止兩造間僱傭關係時及其後，被告所屬各單位仍有人力需求，且其中經營模式創新研究所徵求之服務科技研究員乃伊原任職單位，與伊之專長相符，被告自應事先徵詢伊有無轉調該單位或其他徵才單位之意願，惟被告捨此不為，逕行終止與伊之僱傭關係，顯不符勞基法第11條第2款、第5款等規定，亦與最高法院揭示之解僱最後手段性原則有違，爰提起本訴，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約、民法第487條之規定，請求被告給付工資等語。
（三）聲明；
1、確認兩造間僱傭關係存在；
2、被告應自109年2月16日起至准許原告復職前1日止，按月於每月20日給付原告56,475元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪算之利息；
3、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）伊研究院雖係受經濟部管理之研發智庫，然非公家單位，而無來自政府之預算，營運均須自給自足，且因並非一般民間企業，無法透過公開募資等方式籌措營運基金，僅能仰賴研究員透過專業能力主動洽外承接並積極處理公私部門委託之研究計畫案，始能維持營運。因伊研究院108年度連續3季營收較107年度同期明顯下降，其中第1季當期餘絀與107年同期相較減少10,549,000元、第2季當期餘絀與107年同期相較減少15,181,000元、第3季當期餘絀亦與107年同期相較減少14,635,000元；且觀諸伊研究院105年至108年之收支營運決算表可知，伊研究院於105年至107年之本期賸餘決算數，均維持11,000,000元以上，惟於108年度決算數僅2,269,334元，預算達成率僅20.64%，與107年度之決算數11,864,905元相較，108年度決算數僅107年度之19.12%，下降比例高遠79.37%，盈餘顯有大幅衰退，伊研究院於108年度確有嚴重業務緊縮之情事，且已持續一整年，致伊研究院無力再繼續維持6研究所暨2獨立中心之龐大編制。為維持整體營運，迫於無奈僅能停止營收、淨利減縮最為嚴重之人發所營運，並將其中5名尚有計畫專案執行中之人員連同該計畫專案一併轉調伊研究院南部院區，其餘無計畫專案在身之人員除原告外，均接受伊研究院之要約而合意終止勞動契約或自請離職。為安置原告，吳仲濱於108年12月分別至伊研究院各研究所所長辦公室商討、詢問接收人發所同仁之可能性，經討論，各研究所所長均以專長不符所需，或該所營運狀況無力額外負擔產值不佳之人員為由拒絕，為求慎重，吳仲濱復於109年1月3日分別發電子郵件請各所所長再次考量接受安置人發所同仁之可能性，然各所所長均回覆無法接收。伊研究院乃於109年2月11日向原告表示願以將近法定資遣費2倍之562,338元離職金作為優惠條件，試圖比照其他人發所人員與原告達成終止勞動契約之合意，然為原告所拒。伊研究院在符合業務緊縮及採行最後手段均未獲回應下，始依勞基法第11條第2款之規定終止與原告間之勞動契約，至於原告主張伊研究院係蓄意採擇年資最長、年齡最長者為之云云，顯與事實不符。
（二）原告雖主張伊研究院無業務緊縮或虧損之情形，惟：
1、原告雖以伊研究院108年9月30日資產負債表所示之累積餘絀相較於107年9月30日增加11,864,000元，認伊研究院截至斯時獲益甚豐，並不存在虧損情事云云，惟伊研究院係主張業務緊縮，而非虧損，依最高法院91年度台上字第787號判決意旨，僅需有業務緊縮之情事，即得依勞基法第11條第2款規定終止兩造間勞動契約，無須待虧損之情形始得終止，且伊研究院截至108年9月30日尚有多數計畫之經費仍未進行報支結算，不得僅以伊研究院107年9月30日、108年9月30日之資產負債表認定伊研究院無業務緊縮之情形。再者，累積餘絀為歷年累積之結算，亦不能僅以累積餘絀有增加即認伊研究院無業務緊縮之情。另原告提及伊研究院108年度預算若以過往之預算為目標，達成率差異甚微云云，惟伊研究院108年決算數為2,269,334元，縱依過往目標之預算數4,610,000元，伊研究院108年亦僅達成過往目標之49%，與歷年來伊研究院決算數均超過預算數之情形顯然相反。
2、原告引用伊研究院之新聞稿，稱伊研究院於終止勞動契約前、後，對臺灣經濟前景看好，並無伊研究院所稱難以預見未來會有正面發展之情云云，惟依該新聞稿之內容，伊研究院係針對整體臺灣商業服務業之經濟景氣為預測，並不等同於伊研究院對於自身未來營運狀況之預測；又人發所確已於109年3月1日停止營運，已無任何主管、人員與業績，另原人發所同仁編制調任至南部院區，雖實際勤務地點仍在原地點，然此僅係伊研究院為避免將員工全數從臺北調任至高雄，恐調動工作地點過遠，影響該等員工之家庭生活利益，而未就其提供勞務地點為變動，且原人發所同仁除先前人發所未完成之案件外，同仁負責之其他5案件均已為南部院區案件，並無原告所稱人發所尚未停止營運之情事。
3、人發所108年初原有15名人力，年度中隨各該計畫之結束、約聘人員定期契約到期或員工個人因素離職，至108年底餘9名人力，惟因當時人發所之營運已呈現不佳狀態，亦無計畫人力需求，故未再增補人力，並無原告所稱部門人力吃緊、人員長期工作負荷過量、過勞之情形，且原告108年負責之工作亦未因人發所人力減少而有增加之情形；參以原告108年整年之加班時數共28小時，全年平均每月加班時數為2.3小時，且108年度最後1次加班紀錄為108年7月17日，之後並未有其他加班紀錄，即便是原告所稱計畫忙碌之月份如8月，原告亦無加班情形，況其108年全年請休假時數高達209.5小時（約26餘日），原告所稱管理階層人力配置有失允當、致其工作負荷過量等情，顯與事實不符。
4、原告於書狀中提及「108年台中購物節構想提案－台中歡樂GOGO Play in Taichung 」因證人即伊研究院副院長張皇珍（以下逕稱其名）於投標前一晚指示棄標乙事，惟該標案之棄標原因實係因人發所負責管控計畫收支之專案經理於投標前再次精算成本，發現該提案內容部分規劃之作法將花費巨額資金始能執行，倘得標反將造成伊研究院鉅額損失，故經張皇珍指示緊急棄標，原告將此案未能得標之結果歸咎於管理階層之決策，顯見其身為資深員工非但未能評估投標案之執行成本，甚至以此事攻擊管理階層管理不當，更顯示其主觀上對自身工作之失誤並無反省改過之意；另「客家技藝傳習及創生示範計畫」（下稱客家傳習計畫）係因計畫實際執行地點在高雄，故未交由人發所執行，有張皇珍之證詞可證，且人發所進行客家傳習計畫尚需南部院區再行支援人力，衡諸當時整體人力、人員能力、效率及成本效益後，決定交由伊研究院南部院區負責案件執行，並無原告所稱管理不當之情事。
（三）原告就伊研究院交付研究案之執行，未達同儕水平，甚至出現違抗主管指示之怠惰、敷衍情事，確有不能勝任工作之情事：
1、依系爭辦法第6條規定，績效評定等次包含優、甲、乙、丙4等，整體而言，乙等即屬表現不良，原告任職期間，除107年度為優以外，其餘均為乙等，且對原告進行考核之主管前後有4位，顯見並非單一主管認原告有工作表現不佳之情形，以108年為例，伊研究院受考核員工總人數為111人，考績評定為乙等（含）以下人數含原告在內僅12人，其工作績效確有不佳；而原告107年度考核為優係因當時伊研究院董事長指示各研究所主管以鼓勵原則考評（當年度伊研究院全院乙等以下僅有4人），且原告當年度表現確實比以往積極，接案數亦有3案，方核給原告「優」，惟其於108年度之工作態度與績效表現不僅未進步，反而更差，接案數亦僅有1案，而由107年之考核可知，原告並非客觀上完全無能力，而係主觀上能為而不為、可以做而無意願做之主觀不能勝任工作之情形。
2、原告於108年度之接案僅有與訴外人即前人發所員工楊筑嵐（以下逕稱其名）共同負責之勞動部勞動力發展署「中高齡人力運用暨職場指引手冊編撰計畫-以服務業為例」一案（下稱系爭勞發署計畫），金額1,200,000元，系爭勞發署計畫之淨利為負148,986元，惟人事費用報支為520,944元，單原告之年度人事成本即951,144元，原告與楊筑嵐2人之年度人事成本合計共1,708,536元，實際虧損1,336,578元，原告個人虧損即高達744,075元。以人發所中與原告職級及年資接近之同仁108年度之貢獻度相比，周員（於104年5月4日到職）擔任1件專案之計畫主持人、負責2件專案之主要執行，業績4,378,924元，貢獻度共401,952元；林員（於100年8月1日到職）負責1件專案，業績11,809,525元，貢獻度共2,061,959元。原告於100年7月4日即任職於伊研究院，年資高達8年，108年之業績顯然有低於其他與原告職級及年資接近同仁之事實。
3、原告於108年5月22日受領之獎金73,872元，係107年度之營運獎金，屬伊研究院全院性發給之團體獎金，凡107全年度及發放當時仍在職者均發給；另108年5月受領之15,000元，實為伊研究院每年5月31日全院性發給之定額季獎金，亦為凡在職者均得享有，與原告個人績效無涉。至原告於109年1月20日固有受領年終獎金67,770元，然因考績遭評乙等，該數額僅為伊研究院其餘近百名甲等以上員工之80%，原告主張其戮力從公云云，實屬無稽；另原告於108年6月13日受領之業務拓展獎勵金2,497元為107年度計畫案之獎勵金，經跨年度結算後於108年6月13日發當，與原告108年之工作績效表現無涉。
4、原告雖辯稱系爭勞發署計畫於108年12月25日由勞動部勞動力發展署（下稱勞發署）驗收結案，訴外人即勞發署承辦人陳玟妏（以下逕稱其名）於同日以電子郵件表達後續繼續合作之意願云云，惟詳觀陳玟妏與楊筑嵐、原告間之信件往來，陳玫妏對楊筑嵐與原告提供之資料有諸多修改建議，並提醒原告及楊筑嵐多處要再確認或補正之處，且觀諸陳玟妏於108年8月20日、108年11月4日、108年11月13日之信件內容，可見陳玟妏並非僅為求好心切而提供相關修正意見，實為原告及楊筑嵐提出之成品並不符合履約水準；另陳玟妏更致電訴外人即伊研究院人發所專案經理陳曉鷗（以下逕稱其名）抱怨負責系爭勞發署計畫之原告及楊筑嵐，表示負責人應對態度不佳、文案素質不佳，有內容、編輯排版大小不一、標號混亂之情，未達專業研究機構應有之水準，陳曉鷗為了解情形，請陳玫妏轉寄其抱怨之手冊電子檔，發現該研究文案明顯未達基本水準，也顯示原告及楊筑嵐主觀上並未用心執行系爭勞發署計畫；由原告執行過程觀之，系爭勞發署計畫之所以能順利驗收，實係因陳玟妏對於原告及楊筑嵐提出之文件給予各種修改意見及補充，否則如逕以原告及楊筑嵐提出之文件進行驗收，恐將無法通過驗收；且陳玟妏於108年12月25日之信件僅係禮貌性致謝，並未再提及該案內容，自不得僅以此電子郵件之內容認定原告並無工作表現不佳之情事。況系爭勞發署計畫雖係原告及楊筑嵐共同負責，惟主要係由楊筑嵐擔任與承辦人聯絡之窗口，人發所每週內部會議報告亦係由揚筑嵐負責報告，原告年資高達8年，為伊研究院之資深同仁且工作經驗至少16年以上，而楊筑嵐年資4年，工作經驗共9年，本應由原告主導案件之執行，然原告不僅未發揮資深同仁應有之專業能力與帶領能力，更未能對於提供給業主之履約項目內容品質為監督控管，致伊研究院遭業主抱怨，甚至損及伊研究院身為研究機構之名聲，原告工作表現不佳昭然若揭。
5、證人即伊研究院員工詹淑婷（以下逕稱其名）於108年8月間向張皇珍反應：高雄市經濟發展局（下稱高雄經發局）之「建構愛情城市品牌產業推動計畫」投標案（下稱愛情城市計畫）有人手不足之情形，張皇珍因原告、楊筑嵐當時負責之系爭勞發署計畫總經費不足，故指示其等協助詹淑婷，請其等與詹淑婷了解企劃方向，詹淑婷為使其等了解計畫內容，特於108年8月15日與高雄經發局會議前召開會前會說明計畫內容，然原告於會前會表示因家庭關係反對韓國瑜，無法協助計畫執行，足認原告確有不接受主管於工作上合理指揮調度之情事；伊研究院對於投標與執行計畫案均應保持政治中立，所屬之研究員本不應因自身之政治立場不同拒絕接案，原告直接表明因家庭關係反對韓國瑜無法協助，顯然有失身為國家智庫機構研究員應維持政治中立、客觀執行計畫之要求，有不能勝任工作之情事。另張皇珍曾於108年間請原告協助其他研究員主辦之客家傳習計畫，然原告工作品質不良，提供資料繁複雜亂，過程至少歷經3次以上溝通，甚至公然向主管表示「不會寫」，因原告無法獨自完成分配部分之工作而須將部分工作挪給其他同仁負責，且其協助撰寫之部分內容最後定稿時均遭刪除，客家傳習計畫之後續執行亦因其他同仁不願與原告及楊筑嵐合作而無法分配給原告執行。
6、綜上，原告上述行為已達最高法院86年度台上字第82號判決揭櫫之「主觀上能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務、「工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作」之主、客觀標準，而有不能勝任工作之情事。
（四）原告得知伊研究院將以業務緊縮及不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約後，於同年14日向吳仲濱表示：「該給的通通給我」、「想趕快拿到趕快走人，留在這裡不開心」等語，並要求伊研究院開給非自願離職證明書，伊研究院遂按其要求於同日開立並交由原告收執，並於同年月20日以電匯方式給付原告資遣費243,314元、預告期間工資56,475元、特別休假未休折算工資42,709元及2月份工資27,734元，則原告既已主動向表達上述無欲繼續維持僱傭關係之語、要求伊研究院提供非自願離職證明書，復就伊研究院電匯之各該款項均予收受迄今未返還，依最高法院95年度台上字第889號判決意旨，應認兩造確已達成終止勞動契約之合意，則原告提起本訴請求確認僱傭關係存在，顯無理由。
（五）聲明：
1、原告之訴駁回；
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第370至371頁）：
（一）原告自100年7月4日起任職被告下屬經營模式創新研究所擔任助理研究員乙職，其後自102年11月1日調任至人發所擔任研究員，於經被告終止勞動契約前之每月約定工資為56,475元，於當月20日發薪。
（二）被告於108年5月22日發給原告季獎金73,782元、同年5月31日、同年6月13日分別發給業務拓展獎勵金15,000元、2,497元。
（三）吳仲濱於109年2月11日口頭告知原告，表示因人發所業務緊縮及虧損，將於同年2月15日終止兩造間之勞動契約，請原告選擇自請離職或由被告資遣，原告拒絕後，被告再於109年2月13日交付「終止勞動契約通知書」予原告，主張因「貴單位業務緊縮及虧損」，且「台端之產值及工作表現不符本院期待」，被告將於109年2月15日依勞基法第11條第2款、第5款規定終止兩造間勞動契約。
（四）原告於109年2月15日申請勞資爭議調解，於同年3月4日調解不成立。
（五）被告於109年2月20日匯款原告資遣費及預告期間工資共299,789元，於同日匯款原告特休未休工資及109年2月工資共70,443元。
（六）原告於108年度之年度績效考核為等第乙。
（七）截至109年3月3日，被告官網組織圖詳如原證5（見本院卷一第79頁）。
（八）被告之人發所於108年初原有15名人力，至108年底僅餘9名；人發所原同仁自109年3月1日起編制調任至南部院區，實際提出勞務地點在臺北市大安區。
（九）如本院認兩造間僱傭關係存在，原告同意就已領取之資遣費及預告期間工資299,789元應予扣抵。
四、本件爭點（見本院卷一第371至372頁）：
（一）被告依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約是否有理由？
（二）被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約是否有理由？
（三）如被告前揭終止權之行使不合法，兩造是否以合意資遣方式終止勞動契約？
（四）兩造間僱傭關係是否仍存在？
（五）原告依兩造間勞動契約約定，請求被告應自109年2月16日起至准許原告復職前1日止，按月給付原告工資56,475元是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）被告依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約是否有理由？
1、按雇主依勞動基準法第十一條第二款規定，以業務緊縮為由，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，即不得依上開規定終止勞動契約。（最高法院100年度台上字第2024號裁判意旨參照）所稱業務緊縮，係指雇主在相當一段期間營運不佳，生產量、銷售量明顯減少，或營業收入長期遞減，其整體業務應予縮減而言；雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，合先敘明。
2、經查：
（1）觀諸被告108年資產負債表同期比較，108年3月31日之資產負債表所示之累積餘絀為58,332,000元，相較於107年3月31日資產負債表所示之累積餘絀為46,467,000元，累積餘絀增加11,865,000元，被告108年6月30日之資產負債表所示之累積餘絀為58,332,000元，相較於107年6月30日之46,467,000元，累積餘絀尚增加11,865,000元，被告108年9月30日之資產負債表所示之累積餘絀為58,331,000元，相較於107年9月30日之46,467,000元，被告之累積餘絀尚增加11,864,000元（見本院卷一第
103、163、165頁），且除人發所外，被告亦未舉證證明其下屬其他研究所有未正常運作或業務減少之情事，依前揭說明，難認被告有何業務緊縮之情事。
（2）被告固抗辯：108年度連續3季營收較107年度同期明顯下降，其中第1季當期餘絀與107年同期相較減少10,549,000元，第2季當期餘絀與107年度同期相較減少15,181,000元，第3季當期餘絀亦於107年同期相較減少14,635,000元，且依伊研究院105年至107年之收支營運決算表可知，105年至107年之本期剩餘決算數，均維持11,000,000元以上，惟於108年度決算數僅2,269,334元，預算達成率僅有20.64﹪，且與107年度之決算數11,864,905元相較，108年度決算數僅107年度之19.12﹪，下降比例高達79.37﹪，盈餘顯有大幅衰退之情形，足見伊研究院於108年度確有嚴重業務緊縮之情事，且已持續一整年云云，惟以：108年度第1季當期餘絀相較107年同期減幅固高達90﹪，然108年第2、3季減幅已分別縮小為50﹪、39.39﹪，並未呈現逐季下滑之趨勢，且108年第1至3季當期餘絀分別為1,138,000元、15,099,000元、22,522,000元，亦屬穩定成長；至108年決算數與107年相較減幅高達79.37﹪，且預算達成率偏低乙節，固有105至108年度預算暨決算比較表可憑（見本院卷一第213頁），然105年至107年預算數均為4,610,000元，108年預算數則高達11,000,000元，因此拉高減幅比例，且單一年度之預算達成率偏低，亦難逕行判斷被告之營運情形，是被告前揭辯解亦乏依據。
（二）被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約是否有理由？
1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀諸勞基法第11條第5款規定至明。再按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨、95年度台上字第916號判決意旨參照）。又按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第1546號判決、100年度台上字第800號判決、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。另按雇主必於其使用勞基法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，是於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上字第391號判決意旨參照）。
2、次依系爭辦法第8、9條規定：「績效評定表之績效等次及獎懲如下：等次為優、甲、乙者，得發給獎金並得酌情調整薪資。原則為獲優等者該年度得予年度調薪，連續2年甲等者得予年度調薪。等次為丙者不發給獎金，且不調薪外，並進行員工協助方案。自開始進行員工協助方案後，若連續兩年績效為此等次者，即依法予以解聘。等次為丁者，依法予以解聘。」、「績效評定結果為人員當年度年終、營運獎金數額、次年度調薪比例及續聘之主要依據。」（見本院卷一第85至87頁）。
3、經查：被告固主張原告有上述無法勝任工作之情事，然以：
（1）依系爭辦法第9條規定，績效優劣係被告據以評定年終獎金及營運獎金數額、次年度調薪比例及是否續聘之主要依據，原告於108年度之年度績效考核為等第乙（見不爭執事項（六）），依系爭辦法第8條規定屬得發給獎金並調整薪資之範疇，然被告既未對原告實施下一等第丙等之員工改善方案（且需進行後連續2年績效為此等次始得解聘），即逕依下下一等第丁等者之處理方式逕行解聘，被告終止勞動契約之行為顯與系爭辦法第8條規定不符，且違反解僱最後手段性原則。
（2）關於系爭勞發署計畫，觀諸原告、楊筑嵐與陳玟妏間所有往來之電子郵件（見本院卷一第397至682頁），僅足以證明雙方履約過程中就履約項目有來回確認、審查、修正等溝通，陳玟妏於履約期間縱偶有較為嚴厲之指正及要求，亦屬雙方溝通過程之合理範疇，實難反推原告有主、客觀不能勝任工作之情事，且系爭勞發署計畫亦已於108年11月7日、同年12月25日第1期驗收完成，有勞發署108年11月14日發特字第1083001925號、109年1月2日發特字第1083002217號函及所附驗收紀錄可憑（見本院卷一第389至395頁），至張皇珍雖證稱：「（法官問：勞動部係何人以何方式向妳反應？妳當時如何處理？）勞動部承辦人…直接打電話給我們專案經理陳曉鷗，他提到工作計畫執行沒有依照勞動部要求，因為勞動部打電話給楊研究員，卻被掛電話，所以他們打電話給陳曉鷗，我聽完之後就親自打電話跟勞動部承辦人溝通，承辦人說抱怨楊研究員掛電話，手冊裡面有些編撰方式需要修正。我之後請楊小姐去跟勞動部承辦人道歉解釋，並要求兩位依照業主要求執行計畫。」等語（見本院卷二第120頁），然前揭抱怨部分為楊筑嵐態度問題，而原告或有手冊編撰方式需修正之情形，然標案履約完成前之文字、格式修正在所難免，不能謂業主一有修正需求即屬原告主、客觀上不能勝任工作，是被告此部分主張難認有理。
（3）關於客家傳習計畫，張皇珍固證稱：「（法官問：妳是否曾請原告協助行政院客家委員會「客家技藝傳習及創生示範計畫」？何時？原告協助情形為何？）有，…我要求原告與楊筑嵐一起協助，主責是另一個人，因為很趕，有行銷部分及部分章節要請他們幫忙寫章節，未來需要執行，後來原告跟楊筑嵐她們有幫到一些忙，但兩、三天內就向董事長反應他們有困難，董事長請我適度調整，我認為以她們的能力是可以完成章節，因為她們的資歷豐富，所以我挪出部分工作請其他人負責。原告跟楊筑嵐剩下負責的工作有完成。」等語（見本院卷二第120頁），然依張皇珍前揭證詞，被告董事長聽取原告及楊筑嵐說明後既認有適度調整其等工作之必要，張皇珍亦據此配合調整，亦難認原告係主觀上不能勝任工作。
（4）張皇珍另證述：依原告之職等，業績要求為每年3,000,000元至3,500,000元，原告於108年間未積極爭取接案云云，然被告亦未提出要求各年資、職等研究員每年具體業績標準之書面證據，張皇珍亦僅空泛證稱：「我們請同仁負責專案時會依照她的職等及年資來分配，希望大家平均業績可達350 萬元。如果同仁本身第一個拿到案子是低的，他會努力爭取案子讓業績達標，我也會協助該同仁。…我會協助該同仁的意思是，幫她檢視爭取該計畫的計畫書內容。」等語（見本院卷二第122頁、第123頁），依其所言可知研究員之案源部分來自自己立案爭取，部分由主管分配，然亦無明確分配標準，則原告主張：伊負責之專案金額過低係由被告分配、非伊可自行決定等語，確有其可能性，且張皇珍亦自承如研究員未達業績，不知道是否有業績改善制度（見本院卷二第122頁），則原告於108年縱未有3,000,000元至3,500,000元之業績，亦難認其主、客觀不能勝任工作。
（5）至愛情城市計畫，詹淑婷雖證述：「（法官問：原告當時如何表示？）我說明完計畫後，原告有表示她因為家庭關係，反對韓國瑜，所以無法負責計畫執行。因為專案還沒有成型，我在經發局會後便與張皇珍說明上情。
（法官問：原告是否有與妳一起參加與高雄市政府經濟發展局會議的開會？會議係何時？）原告原本沒有想要開，陳曉鷗說已經南下，就一起來開。會議在下午2點到2點半左右開。（法官問：原告開會時在做什麼？）全程坐在桌前打開電腦做自己的事情，沒有參與討論。
」等語（見本院卷二第127頁），核與張皇珍所述大致相符（見本院卷二第121頁），然被告就原告前述態度消極之狀況，未舉證證明確有協助、通知原告改善其仍拒絕改善之情，或有依員工改善方案輔導未見成效之情節，依前揭說明，實難認被告以此為由解僱原告係符合解僱最後手段性原則。
（6）綜上，被告所舉各節不能證明原告有主、客觀不能勝任工作之情事，且縱原告有上述情事，被告亦應先協助原告改善，或以告誡、警告或降職處分等方式懲戒原告，然被告均未為之，堪認被告終止勞動契約不符解僱最後手段性原則。
（三）如被告前揭終止權之行使不合法，兩造是否以合意資遣方式終止勞動契約？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。再按雇方表示因營運問題已無法繼續僱用勞工，請勞工另謀他職，勞工因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止，故被上訴人雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利之記載，亦屬對於上訴人單方解僱所為後續問題處理，上訴人所為資遣既不符合該條款，被上訴人即不可能對上訴人所為解僱之意思表示為承諾，實難以被上訴人於該制示之通知書簽名及附載事項及領取資遣費，即謂兩造合意終止勞動契約。（最高法院98年度台上字第368號判決意旨參照）。
2、經查：被告雖抗辯：原告於吳仲濱告知將終止兩造間勞動契約時，於109年2月14日向吳仲濱表示：「該給的通通給我」、「想趕快拿到趕快走人，留在這裡不開心」等語，並要求被告開立非自願離職證明書，嗣後亦已領取資遣費、預告期間工資及特別休假折算工資，足認兩造已達成終止勞動契約之合意云云，然原告否認有前揭話語，且前揭話語亦無從推認原告有同意終止兩造間勞動契約之意思，另依前揭說明，原告經被告預告通知終止勞動契約後，係配合被告之離職程序受領資遣費、請求發給非自願離職證明書等，俾利辦理相關補助，難認兩造已合意以勞基法第11條規定終止勞動契約，故被告抗辯兩造為合意資遣乙節，不足採信。
（四）兩造間僱傭關係是否仍存在？被告依勞基法第11條第2款、第5款規定終止勞動契約不合法，兩造亦未合意終止勞動契約，已如前述，則兩造間之僱傭關係仍存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由。
（五）原告依兩造間勞動契約約定，請求被告應自109年2月16日起至准許原告復職前1日止，按月給付原告工資56,475元是否有理由？
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。查被告前揭終止兩造間勞動契約並非合法，已如前述，前揭終止行為雖不生終止之效力，然已足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，為其所拒絕。則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，被告復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告已經受領勞務遲延，仍應給付工資予原告。
2、經查：
（1）原告經被告終止勞動契約前之每月約定工資為56,475元（見前述不爭執事項（一）），從而，原告主張被告應自109年2月16日起至准許原告復職前1日止，按月給付原告工資56,475元為有理由，應予准許。
（2）另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項定有明文。查本件原告對被告有上述薪資債權，已如前述，又如本院認兩造間僱傭關係存在，原告同意就已領取之資遣費及預告期間工資299,789元應予扣抵（見不爭執事項（九）），且被告終止勞動契約不合法，兩造僱傭契約繼續存在，被告原無給付原告資遣費及預告期間工資之義務，本得請求原告返還，是被告依前述規定主張就原告請求前述薪資債權與原告已受領之資遣費、預告期間工資為抵銷乙節，為有理由。
（3）綜上，經抵銷資遣費、預告期間工資299,789元後，原告請求被告給付11,327元（計算式詳如附表）及自109年7月21日起至清償日止，按週年利率5﹪算之利息，暨自109年8月起至准許原告復職前1日止，按月於每月20日給付原告56,475元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪算之利息之範圍內為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約約定請求確認僱傭關係存在，被告應給付原告11,327元及自109年7月21日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自109年8月起至准許原告復職前1日止，按月於每月20日給付原告56,475元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
七、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1、2項之規定，依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；同時宣告雇主即被告公司得供擔保而免為假執行，並酌定相當之金額。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依勞動事件法第15條、第44條第1、2項，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
勞動法庭 法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 鍾尚勲附表：
應給付工資月份 原告工資債權數額 被告得抵銷之債權數額 扣抵餘額 原告可請求之工資數額 109年2月 28,741元 28,741元 271,048元 0元 109年3月 56,475元 56,475元 214,573元 0元 109年4月 56,475元 56,475元 158,098元 0元 109年5月 56,475元 56,475元 101,623元 0元 109年6月 56,475元 56,475元 45,148元 0元 109年7月 56,475元 45,148元 0元 11,327元 109年8月起無可扣抵金額。註：109年2月工資：56,475元-已給付之27,734元＝28,741元。