臺灣臺北地方法院民事判決109年度勞訴字第428號原 告 余政翰訴訟代理人 法扶律師蔡家瑋被 告 和緣餐飲股份有限公司法定代理人 黃瓊瑩訴訟代理人 曾信嘉律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣640,359元，及其中新臺幣271,898元自民國109年11月19日起、其餘新臺幣368,461元自民國110年3月13日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應補提繳新臺幣43,318元至原告勞工退休金專戶內。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之70，餘由原告負擔。
本判決第1、2項得假執行。但被告如分別以新臺幣640,359元、新臺幣43,318元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣(下同)272,254元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國110年3月12日具狀變更上開聲明：被告應給付原告922,172元，及其中272,254元部分自起訴狀繕本送達翌日起計算、其中469,468元自追加起訴狀繕本送達翌日起計算，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息(院卷第217至218頁、第291頁)，核原告所為變更，係屬請求之基礎事實同一，擴張應受判決事項之聲明，自與前揭規定相符，應予准許。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。因原告誤植金額，於110年9月24日更正上開聲明：被告應給付原告922,172元，及其中272,254元部分自起訴狀繕本送達翌日起計算、其中649,468元自追加起訴狀繕本送達翌日起計算，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息(院卷第401頁)，核屬更正陳述。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告於96年就學階段即在被告板橋分店擔任工讀生，於99年
甫退伍再前往被告板橋分店應徵正職員工，自99年3月9日起受雇於被告從事外場服務人員工作。被告為配合民眾用餐時間，規定原告每日工作時間為9小時，上午9：30至14：30（或11：30至17：30），下午17：30至21：30（或18：30至21：30），每日上下班須打4次卡以記錄出勤時間，若有遲到被告會記錄在案。原告受雇後對公司交派工作認真負責，只要公司命原告支援分店，原告均會排除萬難配合，先後在被告板橋店、安和店及世貿店均服務過，亦因優異表現升任至分店最高職務店長（依被告公司制度，員工升任流程：正職人員、實習領班、正式領班、實習主任、主任、實習店長、店長），每月薪資為45,000元。嗣因原告任職之被告板橋店結束營業，被告將原告調至安和店，該店店長由更高階主管代理，原告則降轉為外場主任，月薪從45,000元降為44,000元。
㈡然近來被告營業額大不如前，紛紛結束各地分店營業，於108
年7月結束板橋分店營業，將原告調至安和店與該店長陳郁婷一同擔任店長工作，於109年3月集合安和店全體員工開會，未經員工同意即表示公司因受疫情影響營運狀況不佳，正職員工3月減薪5%，分店主管3月減薪10%，復以公司所能負擔人事成本僅佔營業額百分之40，超出百分之40之人事成本需由員工自行承擔，自109年4月起被告又以營收未達一定額度扣薪。再者，原告結束休假於109年8月1日甫至安和店上班，才知被告以109年7月25日原告遭客訴為由，於109年7月30日依勞動基準法(下稱勞基法)第12條第4款規定解雇原告，實為裁減資深員工不願支付資遣費而羅織罪名，因被告安和店為提升翻桌率以提高營業額，在消費者訂位同時會告知用餐時間為1.5小時，原告當日雖上前收拾客人使用過的碗盤，惟未下逐客令僅善意提醒用餐時限已到，仍讓客人用完餐才清理桌面，然客人卻不滿原告提及用餐時限致用餐有壓力而上網客訴。是原告恪遵被告1.5小時用餐時限因而遭客訴，被告竟小題大作以原告違反勞動契約或工作規則，且情節重大達免職程度。另被告在原告任職期間高薪低報，提撥不足勞退金。從而，被告有勞基法第14條第5、6款所定事由，原告於109年8月3日依勞基法第14條規定向被告為終止勞動契約之意思表示，復於109年8月6日申請勞資爭議調解，於調解時再次重申終止勞動契約，並請求資遣費、積欠薪資及開立非自願離職證明。
㈢原告得請求之項目及金額如下:⒈不當扣薪22,507元
被告於109年3月片面減薪10%，並對原告扣薪4,200元，另以營收不如預期扣福利津貼及自行計算金額，自109年4月、6月及7月對原告各扣薪8,370元、7,045元、2,892元，合計被告受有22,507元之不當利得。
⒉資遣費229,227元
被告違反勞基法第14條第5、6款規定，經原告於109年8月3日寄發存證信函終止勞動契約，被告於109年8月4日收受自應給付資遣費。而原告離職前6個月每月薪資為44,000元，自99年3月9日任職起至109年8月4日勞動契約終止時，年資為10年5月1天，新制資遣基數為5.2097【計算式：｛10＋(5＋1/30）÷12｝÷2】，故原告得請求給付資遣費229,227元。(計算式：44,000元×5.2097，元以下四捨五入，下同)⒊加班費649,468元
勞工之法定工時於105年1月1日前，每2週不得超過84小時，之後則每週不得超過40小時。又每日工作時數以8小時為限，逾此時數則視延長工時多寡給予相對應之加班費。而原告每日上班時間至少9小時。以每週工作至少5天計算，每週工時超過45小時，逾單週法定工時40小時至少有5小時以上，原告自得請求自104年4月11日起至107年7月31日止之加班費649,468元，如附件2所示（院卷第265頁）。⒋失業給付損失20,520元
原告離職前6個月每月薪資為44,000元，被告理應投保薪資為45,800元，然被告於109年2月至4月、同年5月至7月為原告投保金額僅為43,900元、36,300元，被告高薪低報致原告受有失業給付損失差額為20,520元【計算式：（45,800×0.6×6）－（43,900×0.6×3）－（36,300×0.6×3）】。⒌未足額提撥勞退金48,214元
被告於原告任職期間本應依勞工退休金月提繳工資分級表按月提繳勞工退休金，然自提撥退休金差額整理表所示（院卷第267至270頁），被告提繳不足，原告自得請求提撥不足額勞退金48,214元至原告退休金專戶。⒍開立非自願離職證明書
原告依勞基法第14條第5、6款規定終止勞動契約，自得請求被告開立非自願離職證明書，以利原告辦理求職登記及申請失業給付以維持生計。㈣爰依勞基法第22條、民法第179條、勞工退休金條例第12條第
1項、勞基法第24條、就業保險法第16條第1項、第38條第3項、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞基法第19條、就業保險法第25條第3項等規定，提起本件訴訟，並聲明:⒈被告應給付原告922,172元，及其中272,254元部分自起訴狀繕本送達翌日起計算、其中649,468元自追加起訴狀繕本送達翌日起計算，至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。⒉被告應提撥48,214元至原告勞工退休金專戶內。⒊被告應給予原告非自願離職證明書。
二、被告則以：㈠109年初新冠肺炎疫情爆發，國內消費市場瞬間衰退，被告餐
飲業首當其衝，餐廳因此業績慘淡，為顧及全體員工家庭生計，無奈於109年3月20日與餐廳主管即原告開會協調減少工時及調降薪資，原告同意「109年3月份減少薪資10%」、「自109年4月１日起至109年9月30日止暫時性減少工作時間及工資」，故被告於109年3月實施減薪10%及109年4月至7月實施扣薪及福利津貼非片面所為。復自原證2所示，109年4月、6月、7月薪資清單雖記載營收未達標扣福利津貼2,000元，但109年5月薪資清單亦記載營收達標補福利津貼1,542元，可知福利津貼係以當月營收是否達標作為發放與否之標準，非屬原告之固定收入或常態性給與，因餐飲業109年間受疫情影響，營收普遍不佳，被告因而未能發放福利津貼。是被告於疫情期間實施主管扣薪或未給付福利津貼，係出於兩造協議及營收不佳所致，並非被告任意不當扣減，故原告請求給付不當扣薪22,507元，並無理由。
㈡原告為追求業績擅自限制用餐時間引發顧客不滿，其後又因
處理失當導致客訴，且遭公開發表於社群網站粉絲專頁，重創被告公司形象。又被告公司員工規章對員工遭客訴，依情節輕重設有小過、大過及免職等處分方式，其中小過及大過係得以賠償餐券方式換取顧客原諒之程度，然原告事發後雖與顧客連繫，主動表示歉意並以餐券補償，但遭顧客斷然拒絕且嚴正表示不再前往用餐，更於Facebook網頁留下不特定人得以共見共聞之負面評論，堪認原告所為係以賠償餐券所無法平息之嚴重客訴，已達免職程度。再者，事發當時適逢新冠疫情趨緩期間，餐飲業遭逢困境極不容易得以喘息，同仁無不戰戰兢兢，原告卻於此刻處事失當造成公司聲譽受損，因其個人重大過失或不當行為造成公司嚴重損害，被告依員工規章第12章第2條第7項第3、26、28款規定予以免職處分，並以其違反勞動契約或工作規則且情節重大，於109年7月30日依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，於法有據。是以，原告不符合非自願離職，不得申領失業給付，不生無法請領失業給付之損害，另原告請求給付資遣費、失業給付損失及開立非自願離職證明書，均無理由。
㈢勞動部勞工保險局（下稱勞保局）於109年10月就原告退休金
提繳進行審查，審查結果僅認原告106年5月至109年7月期間之工資已有變動，被告短付之勞工退休金業經補繳，106年4月前亦無勞保退休金提繳不足情事。據勞保局110年10月7日保退二字第11010223910號函覆，可知查核原告106年5月至109年7月期間薪資，其中短計之勞工退休金2,736元，被告於110年1月8日繳納完畢，款項已分配至原告勞工退休金個人專戶，故被告皆有依法為原告提繳勞保退休金，而勞保局認定少部分提繳不足，係因漏未注意薪資變動級距不同所致，被告其後亦確實補繳完畢。至原證8所示之勞工退休金提繳差額，除未說明其計算表格中匯入薪資及約定薪資之依據為何外，其金額與勞保局之認定相去甚遠，有浮報灌水之嫌。㈣因被告加班係採事前申請制，且餐飲業工作性質特殊，排班
方式較為複雜，分A、B班及兩段班，員工於每段班間輪流用餐，若未申請經主管事先查核加班是否屬實，事後極難認員工延長工時期間有無提供勞務，可見加班事前申請制對被告員工出勤及薪資管理至為重要。又原告擔任分店外場店長，係有權為己或所屬員工提出加班申請之部門主管，且被告未設任何禁止原告申請加班之限制，原告於加班當時未依規定提出申請，自無單憑空言加班予以事後追認。又原告請求加班費自104年11月4日起至109年7月31日止計649,468元，惟其工時計算方式，係將每日、每段打卡上班時間加總，未將每段班其中30分鐘休息或用餐時間扣除（2段班即包含1小時休息或用餐時間），再被告採行分段班制，早班與晚班之間有1至3小時不等之空班，員工空班期間留在公司休息或提早返回公司休息之情形所在多有，被告實無從要求員工於空班期間準時打卡下班或上班，原告逕以整日打卡時間充作其工作時間，除與實際出勤狀況不相符外，復未舉證其空班期間之工時係依被告指示執行職務，而非留在公司休息或提早返回公司休息，故原告將休息或用餐時間及空班時間納入延長工時計算顯有錯誤，更難認已盡舉證之責。復據原告歷年薪資明細，自104年11月4日起至109年7月31日間，原告曾於106年1月、107年2月、108年2月及109年1月經由電腦系統提出加班申請，亦有以書面(被證9)提出加班申請，被告確均如實給付完畢，益徵原告如有加班會依規定提出申請，則未申請加班部分不應逕推認原告係經被告同意執行職務，況且原告至今未就該等期間有業務需要且經被告同意加班為舉證。原告雖請求加班費649,468元，惟絕大部分時間未依規定申請加班，其工時計算有誤，請求給付加班費當無理由。縱認原告得請求給付加班費，被告將自104年11月4日起至109年7月31日間每工作日空班及休息時間扣除，以原告表定及打卡最晚下班時間計算延長工時，即僅計算原告晚班延後下班時間，再以原告主張之月薪45,000元作為計算基礎(單純用於試算，被告對該薪資數額仍有爭執)，則原告加班費為71,531元(詳如民事爭點整理暨答辯(三)狀附表及被證8)，扣除原告經電腦系統及書面申請之加班費5,452元及59,518元，被告尚應給付加班費6,561元(計算式:71,531－5,452－59,518)。
㈤爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（院卷第401至402頁）：㈠原告自99年3月9日起受雇於被告公司，於108年8月間擔任安
和店店長工作，於109年3月至7月受領工資如原證二薪資單所示。
㈡被告於109年3月20日要求原告簽署「勞雇雙方協商減少工時
協議書」（被證一），約定原告自同年4月1日至9月30日止配合被告變更工時，並同意109年3月薪資減少10%。㈢原告每日上下班須打卡分四次紀錄出勤時間，分別為1早班上
班、2早班下班、3晚班上班、4晚班下班，其中2、3間之空檔係原告可自由支配，不受被告指揮監督之時間( 俗稱空班) ，出勤紀錄如被告於110年1月27日提出陳報狀所示（院卷第145至197頁）。原告最後工作日為109年7月30日。
㈣被告係以「顧客潘小姐於109年7月25日在網路上公開給予被
告負面評論（如院卷第129頁截圖內容），認屬重大客訴事件」，經原告於同月26日以「突發狀況表」說明（院卷第33、34頁）後，被告認原告「逃避錯誤不知悔改」，於109年7月30日依員工規章（被證四）第12章第2條第7項第5點、第26點、第28點規定，對原告為「免職」處分，並自109年7月30日生效（原證三）。被告係依勞基法第12條第1項第4款及上開員工規章為據，解雇原告（原證六）。
㈤原告於109年8月3日寄發原證五存證信函，以被告有勞基法第
14條第1項第6款事由，向被告為終止勞動契約之意思表示，被告於109年8月4日收受存證信函。
㈥原告106年5月份至109年7月份工資變動，惟被告未覈實申報
調整月提繳工資，並提繳足額新制退休金，而遭主管機關裁罰(被證二、原證八、原證十)。
㈦原告已領取如被證6所示經系統申請之加班費5,452元（院卷第287至288頁、第488頁)。
四、爭點及得心證之理由：㈠被告有無不當扣薪及福利津貼情事? 原告請求返還「主管扣
薪」、「其他扣項」共22,507元，有無理由?
1.依勞基法第23條第2項規定，雇主就工資清冊依法應負保存義務期間為5年，被告就逾5年即104年10月以前工資清冊固無主動提出之義務，惟依勞保局110年10月28日函附之原告發薪清單（106年5月份至109年7月份）、薪資帳戶存摺存款歷史明細（查詢期間99年3月1日至109年7月30日），對照發薪清單當月「實發金額」與存摺明細翌月之「薪資」項下金額相符，是認原告於106年5月間月薪為45,000元，自108年8月起調整為44,000元，此亦與原告稱108年7月間因原服務被告板橋分店結束營業，轉調至安和店後月薪降為44,000元乙節相符（院卷第8頁），亦與被告於109年8月28日勞資爭議調解會議中不爭執原告主張月薪乙節無悖（院卷第56頁），應堪認定。另原告主張被告於99年3月起每月給付薪資金額（院卷第267至269頁），經比對實際匯入款項核與上開存摺明細薪資項目後（於翌月上旬分2次匯入款項之合）及被告提出原告104年11月份至109年7月份薪資明細實領總額(院卷第287至288頁)，亦足認原告主張自99年3月受僱起前6個月按時計薪，自99年9月至100年3月約定月薪26,000元、自100年4月至6月間為31,000元、自100年7月至101年4月為33,000元、自101年5月至103年5月為37,000元、103年6月至104年9月為45,000元等情，可以採信。另從104年11月至106年1月間原告薪資存摺明細觀之，其每月第2次薪資給付金額仍為17,000元，與之前104年4至10月間及106年3月之後金額相同，均固定為17,000元，僅其餘津貼或其他加項金額互有出入，應認其薪資並無結構性調整，即原告104年10月至105年12月間月薪仍為45,000元，亦堪認定。
2.查，被告於109年3月20日要求原告簽署「勞雇雙方協商減少工時協議書」，約定原告自同年4月1日至9月30日止配合被告變更工時，並同意109年3月薪資減少10%乙情，為兩造所不爭執，並有上開協議書在卷（院卷第121至123頁）。嗣原告於109年4月間受領同年3月份薪資時，遭「主管減薪10%」4,200元；同年4月扣「營收未達標扣福利津貼」2,000元、「營收未達標分攤金額」6,370元，小計8,370元；同年6月扣「營收未達標扣福利津貼」2,000元、「營收未達標分攤金額」5,045元，小計7,045元；同年7月扣「營收未達標扣福利津貼」2,000元、「營收未達標分攤金額」892元，小計2,892元，合計被告計有22,507元乙節，亦有原告上開各月份月薪清單可憑（院卷第23至31頁），可堪認定。
3.惟查，被告因上開為主管減薪遭臺北市政府勞動局裁罰，被告於109年11月18日提具陳述意見書及人資負責人郭嘉真於109年9月22日接受臺北市政府勞動局勞動檢查時，均供稱主管扣薪10%僅係口頭協議，沒有任何書面云云，嗣經主管機關仍以「工資未全額直接給付勞工」違反勞基法第22條第2項，依同法第79條第1項第1款、第4項及第80條之1第1項等規定，裁處罰鍰（109年12月1日北市勞動字第1960780051號)，臺北市政府訴願委員會並認被告訴願時所提協議書之真實性有疑等情，有臺北市政府勞動局110年10月27日函附之訴願決定書、陳述意見書在卷可稽（參照限閱卷），是原告縱於109年3月20日配合被告要求簽署上開協議書，已難認屬勞資協商後合意所為，原告供稱係為保全工作而簽署，尚非虛言，又原告迄至109年3月至7月30日間仍於工作日如常提供勞務，甚有延時工作之事實，有原告上開期間出勤打卡紀錄為佐（院卷第193至197頁），不符協議書所載每日工作時間減為7小時之要件，則原告主張被告不遵守協議，並無減薪10%的依據，即有理由。
4.又按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條已有明文。衡酌其立法理由：「勞基法第2條第3款所指工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，需符合『勞務對價性』及『經常性之給與』之要件，且其判斷應以社會通常觀念為據，與其給付時所用名稱無關。惟勞工就其與雇主間關於工資之爭執，因處於受領給付之被動地位，通常僅能就受領給付之事實及受領時隨附之文件（如薪資單）等關於與勞動關係之關連性部分提出證明；而雇主係本於計算後給付之主動地位，對於給付勞工金錢之實質內容、依據等當知悉甚詳，且依勞基法第23條，雇主亦應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入並保存一定期限，足見其對於勞工因勞動關係所為給付，於實質上是否符合『勞務對價性』及『經常性之給與』而屬勞工因工作所獲得之報酬，具有較強且完整之舉證能力。爰明定勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第281條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」，是如勞工主張自雇主處受領者為工資，推定為勞工因工作獲得之報酬，即推定為工資，雇主如予以否認，應由雇主負舉證之責。查，「福利津貼」係被告製發給原告薪資清冊上經常性應發項目，有上開發薪清單及月薪清單可憑，被告提出原告104年11月份至109年7月份薪資明細亦明列「福利津貼」為固定加給項目(院卷第287至288頁)，應認此係原告本於兩造間之勞動關係自被告處受領之給付，且行之有年形諸薪酬制度，揆諸上開規定，原則上應推定為原告因工作獲得報酬，而推定為工資，被告徒以：該津貼以當月營收是否達標作為發放與否之標準，非屬原告之固定收入或常態性給與云云，難認已舉證給付非勞務之對價。再者，原告僅係單純按時受領薪資或獎金報酬之勞工，並非入股股東或與被告抽佣分潤，自不負擔公司營運盈虧責任，公司經營成本與風險仍由被告承擔，被告扣以「營收未達標分攤金額」，則無異將雇主經營成本或盈虧責任轉嫁勞工共同負擔，有悖於勞工從屬性關係，更違反勞動契約本旨，自無足採信。
5.末按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限，勞基法第22條第2項定有明文。另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有規定。從而，被告於109年3至7月間扣發原告上開各項工資，自屬不當扣薪，原告請求返還22,507元，應有理由。
㈡被告以上開客訴等事由，依勞基法第12條第1項第4款及上開
員工規章為據，解雇原告，是否合法?
1.按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。該條款所謂「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待僱主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待僱主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且僱主所為之懲戒性解僱與勞工之違規在程度上核屬相當者，始足稱之。是勞工之違規行為態樣、故意或過失違規、對僱主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。至於是否達此「情節重大」之程度，則應依社會一般通念，審酌評估該行業性質、職場文化暨違規行為造成之影響、是否可歸責於勞工、有無賦與勞工必要保障程序等項，平衡雇主與勞工之利益而妥為判斷。再者，雇主應依勞工行為故意過失之程度，而採取符合比例原則之懲戒方法，而解雇應為勞工所為之故意過失行為極其重大、無法補救並致雇主有極大不利益時，雇主始得採取終極、無法迴避、不得已之手段，以符合解僱最後手段性原則。
2.依被告員工規章第12章第2條第7項第3、26、28款固以：「員工有下列情形之一者得予免職：．．．(三)、內場與外場人員若遭客訴，且情節嚴重者；(二六)、處事失當，有損公司聲譽，情節嚴重者；(二八)、因個人重大過失或不當行為導致公司遭受嚴重損害者」（院卷第135、136頁），被告主張原告為追求業績，擅自限制顧客用餐時間引發顧客不滿，事後處理失當造成客訴，遭公開發表於社群網站粉絲專頁，重創被告形象等情，於109年7月30日依上開員工規章，對原告為「免職」處分，並依勞基法第12條第1項第4款規定，解雇原告，並提出臉書頁面及私訊截圖為據(院卷第129至131頁)，並有解雇函在卷可佐(院卷第33至35頁)。
3.經查，客戶潘小姐於109年7月25日在臉書評論留言為：「第一次去吃食物的確令人驚艷，從預約電話開始，店員的口氣就非常差，我們今晚六大三小訂七點用餐，我最晚到的（快八點才到吧）我坐下來後點了一桶豆花，店員大概8：30來跟我們說我們用餐時間到了，過了十分鐘開始來清我們的桌面，然後看我豆花還沒吃完，問我要不要用，我說先留著，他卻說可是你們用餐時間到了，我問：請問你們是要打烊了嗎？（因為還好幾桌空桌，門外也無人等候）服務員說：用餐時間就是規定一個半小時。然後就拿著托盤站在旁邊等，我們壓力超大，連廁所都不敢上就衝衝走人，我去過的餐廳雖然規定了用餐時間，但只要無人等候其實都不會去趕客人，不知道寬心園的規定真的這麼硬，反正以後不會來了!」。私訊頁面截圖則記載：「…『公司規定』這部分不夠圓融，也許是因為我們七大三小當時比較吵雜…你們員工有來提醒過我們一次，...應該是因為這樣他們一直想趕我們走，所以即使現場空桌一堆無人等候的情況下，依然堅持用餐時間一個半小時規定。只希望你們能夠調整一下，給客人一個彈性…」(院卷第129至131頁)，主要抱怨重點在安和店現場人員處理用餐時間限制問題所導致，被告因係認原告為追求業績擅自限制用餐時間引發顧客不滿，其後又處理失當導致客訴云云，惟被告安和店顧客用餐一個半小時限制，係被告公司政策，應非原告一人能決定乙節，業據證人即被告前員工陳佩倫證述：「（問：是否知悉寬心園安和店有顧客用餐時間1 個半小時的限制？）知道」、「（問：是否在顧客訂位時，就會事先告知顧客有這個一個半小時用餐時間限制？）會。」、「（問：安和店的員工，不管是誰受領訂位，都會告知顧客有1.5小時用餐時間限制的規定？）是。...照理講我們是分店，分店做這個事，總公司應該會知道。就我待過的分店，板橋跟安和都有」、「目的為翻桌率」、「我在板橋店的時候，一直都有這個限制」等語明確在卷（院卷第40
4、405、409頁），並有原告提出其他消費者在網路上留言：「用餐時間只有一個半小時...」之截圖及翻拍照片在卷可認(院卷第205、207頁），則原告基於店長身分或外場人員遵循被告規定，依例向客戶宣導或提醒公司用餐規定，自難認有違反工作規則之情事。再者，依被告餐飲業之行業特性及市場消費現況，店家設有用餐時間限制之政策，並非鮮見，亦如證人所稱其目的在提高翻桌率，以追求利潤，自係基於被告營業利益所為，反觀受僱人因此增加服務工作量，並非直接獲益者，應無擅作此決定滋擾顧客之動機。又店員通常亦會於消費前事先告知顧客用餐時間，以免引起無謂消費爭議，「客戶潘小姐」客訴時亦稱認知用餐時間限制為公司規定，僅反映希望被告之後能酌情予以通融調整之意見，並非向被告為任何求償之意圖或後續追究，並未發生消費糾紛爭訟事件，難認致生被告財產上損害，其客訴目的既係公司用餐時間政策，非針對店長之原告所為，因此造成原告遭解僱，諒非其客訴本意所在。況顧客在網路各種留言意見紛呈、正反評價不一，乃消費市場常態現象，客訴者並非美食專業評論人士，僅陳述一己用餐經驗及個人意見表達，縱充斥負面不滿措詞，並不具評價之普遍代表性，無以逕認即對被告產生商譽重大嚴重侵害，且若謂外場人員一旦遭客訴處置不當，即認雇主得藉詞解僱員工，甚至牽連主管、店長，顯然與情理未合，更不利勞資關係發展。
4.是以，原告違反勞動契約是否符合「情節重大」法定要件，本係不確定之法律概念，原不得僅就雇主所訂工作規則之名目條項是否列為重大，作為唯一決定之標準，被告辯稱本件客訴公開發表於粉絲專頁，屬嚴重客訴事件，重創被告公司形象云云，僅其片面之詞，無從遽以採信。又依被告行業性質特性，上開引發客訴原因實不能全然歸責於勞工，亦無事證足認造成被告嚴重實害之影響，原告依其職場工作環境非故意違反工作規則及出於侵害被告利益之意圖，被告指摘本件行為態樣至多屬對店員監督指導不周或現場處置應對致未符客人期待之結果，亦僅係單一違規事件，原告亦非違反工作規則之累犯，又原告自99年3月間即受僱於被告，迄至109年7月事發時，累積工作年資已逾十年，勞雇關係持續相當時間，原告身為被告台北安和店店長，勞僱關係應屬緊密，被告亦未提出原告先前曾受懲戒或長期不適任職務等人事考評資料，被告僅以單一客訴事件即認勞資信賴關係完全破棄，洵難採信。至原告固另有向主管機關提出行政檢舉或申訴，惟此為其合法權利之行使，另有其他員工亦為行政申訴，此不足資為破壞勞資信賴關係正當事由。是以，本件尚難認原告行為已達到得遭被告逕予以解僱之程度，因此被告所舉原告違反工作規則之事由，亦認不符合勞基法第12條第1項第4款規定「情節重大」之要件。
5.又觀諸被告員工規章第十二章「獎懲」一章，懲處分為申誡、小過、大過及免職，併伴隨有罰款之約定，且規定員工之獎懲作成之程序，由店長填寫通知單，敘明事實，提報區督導與該員工約談，送營運部經理或廚藝督導複核，再經管理部經理審核呈總經理決定最後評估，並依獎懲辦法決定最終獎懲，並由管理部經理發布公文（院卷第133頁），另工作守則第七章訂有獎懲紀律性工作規章，其中第43條第2項亦列具申誡（第4款）、記小過（第5款）、記大過（第6款）及免職（第7款）等事由（限閱卷所附工作規則第15至18頁），可知縱被告經調查認為原告違反工作規則屬實，然其就違反規定之懲罰手段尚有申誡、記小過、記大過等處分，亦可調整職務，被告得依情節輕重予以適當處分，顯然懲戒員工手段尚非僅有解僱一途。而解僱之懲戒處分將使受處分員工立即喪失工作，陷入謀生及家計困境，不利至極，被告為解僱處分前，未予考量其他懲戒手段，以促使達成勞工改善或避免再犯之目的，已難認符合相當性原則，況原告遭解僱前工作年資已逾10年之久，被告主張違規次數僅有1次，被告復未證明其平日工作表現有何不當之處，或另曾遭受其他懲戒紀錄，亦如上述，則被告僅以原告本次初犯違失即逕施以解僱處分，實屬過重，有違比例原則，其謂兩造間勞動關係難以期待維續，僅為片面主張，難謂符合相當性原則及比例原則，自與解僱最後手段性原則有違。
6.從而，被告依勞基法第12條第1項第4款規定及被告上開所列員工規章，終止兩造間勞動契約，並無理由。㈢原告另請求資遣費、失業給付損失差額及提繳勞工退休金差
額，並請求被告開立非自願離職證明書，有無理由?
1.原告依勞基法第14條第5、6款規定，終止兩造間勞動契約：⑴按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約： ...五、
雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。
⑵查，原告106年5月份至109年7月份工資有調整變動，惟被告
未覈實申報調整月提繳工資，並提繳足額新制退休金，而遭主管機關裁罰。又原告於109年8月3日寄發新北市政府郵局716號存證信函，以被告有勞基法第14條第1項第6款事由，向被告為終止勞動契約之意思表示，被告於109年8月4日收受存證信函等節，均為兩造所不爭執，另原告於109年8月28日勞資爭議調解會議中併以被告免職解僱違反勞動法令及未給付相關薪費等事由，重申依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約乙情，並有原告提出存證信函及回執、臺北市政府勞動局勞資爭議調解記錄在卷可稽(院卷第49至56頁)，又被告於109年間因未全額給付工資致遭勞政主管機關行政處分，亦如前述，並有上開訴願案事證可佐。是以，被告於原告任職期間將原告投保薪資高薪低報，另雇提部分之勞工退休金長期未足額提繳，有違反勞動法令損害勞工權益之處，嗣不當扣薪亦該當未依勞動契約給付工作報酬之要件，則原告本件主張被告有勞基法第14條第5、6款法定事由，並據此終止兩造間勞動契約，為有理由，並應自被告於109年8月4日收受通知起，發生終止效力。
2.資遣費228,871元：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查，兩造間勞動契約係因原告依勞基法第14條第5、6款所定事由而終止，原告99年3月9日起至109年8月4日止受僱於被告，每月薪資為44,000元，均經本院認定如上，是原告工作年資10年4月又26日，其新制資遣費基數為5又25/124（院卷第597頁司法院資遣費試算表參照），則原告得請求資遣費為228,871元（計算式：月薪44,000元×資遣費基數5又25/124，元以下四捨五入）。
3.失業給付損失20,520元：按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第3項定有明文。又「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險3個月以上」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月」，就業保險法第11條第1項第1款、第2款、第3項、第16條第1項前段分別有規定。查，原告離職前6個月每月薪資為44,000元，既如上述，惟被告並未依其真實薪資投保勞工保險及就業保險，並將原告投保薪資金額以多報少，於109年2月至4月、同年5月至7月投保金額各為43,900元、36,300元，致原告終止勞動契約後，請領失業給付時將受有因短報薪資之差額損失，其自得依就業保險法第38條第3項規定，請求被告賠償。查，原告離職前6個月每月薪資為44,000元，原告投保薪資級距為45,800元，然被告於109年2月至4月、同年5月至7月間為原告投保薪資級距各為43,900元、36,300元，被告高薪低報致原告受有失業給付損失差額即為20,520元（計算式：[45,800×60%×6]－[43,900×60%×3]－[36,300×60%×3]），又被告係抗辯本件終止契約非屬非自願離職，並非抗辯原告不具申領失業給付之資格要件（院卷第489頁），是原告自得如數請求被告給付。
4.提繳勞工退休金差額43,318元：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條分別定有明文。查，原告主張自99年3至8月按時計薪，自99年9月至100年3月月薪26,000元、自100年4月至6月月薪31,000元、自100年7月至101年4月月薪33,000元、自101年5月至103年5月月薪37,000元、自103年6月至104年9月及106年1月至108年7月月薪均45,000元，自108年8月至109年7月間調整為44,000元等情可以採信，另原告自104年10月至105年12月間之月薪仍為45,000元，亦據本院認定如前，則依勞工退休金月提繳工資分級表 (院卷第57至77頁)所定級距，對照原告勞工退休金提繳異動明細表及勞工退休金個人專戶明細資料（院卷第37至48頁），被告遭裁處前實際提繳金額尚有不足差額分別如下：於99年3月至8月間計3,385元、99年9月至100年3月間計3,721元、100年4月至6月間計2,505元、100年7月至101年4月間計9,034元、101年5月至103年5月間計14,701元、103年6月至108年7月間計9,972元、108年8月至109年7月間計2,736元，尚應為原告提繳勞工退休金差額，共計46,054元（詳如附表一所示），再被告嗣於110年1月8日補提2,736元，有勞保局110年10月7日函文及提繳明細可資佐認（院卷第447至460頁），應予扣除，尚有勞退金提繳差額43,318元（計算式：46,054－2,736），另被告就此部分請求既未為時效抗辯，僅辯稱業已補足漏未提繳金額云云，基於辨論主義原則，本院自不得審酌同條例第31條第2項規定，是原告求在上開43,318元之範圍內，即屬有據。
5.開立非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明，就業保險法第11條第3項、第25條第3項前段分別定有明文。查，原告依勞基法第14條規定於109年8月4日終止勞動契約生效，自應符合就業保險法所稱之「非自願離職」，其請求被告發給非自願離職之證明，即屬有據。
㈣另追加請求給付延時工資，有無理由?得請求金額多少?
1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，勞基法第24條第1項第1款、第2款及第30條第1項定有明文。是勞工延長工作時間，雇主應依勞基法第24條規定標準發給加班費，此屬強制規定，除非有法律另有明文規定（如勞基法第84條之1規定），並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。
2.被告固抗辯：被告公司就員工加班採事前申請制，原告亦曾申請加班費，其未依規定事先申請自不能請求加班費等語，並以證人即公司管理部經理郭嘉真之供證為憑（院卷第411至415頁）。惟按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文。是雇主有置備勞工出勤紀錄之法定義務，而勞工之出缺勤，既係專以出勤紀錄為證，且基於勞動契約以時間界定勞務給付範圍之特性與勞工對雇主在業務指揮監督上之從屬性，就加班事實有無認定之舉證責任，若勞工得舉證或依出勤紀錄有逾時停留於雇主所定工作場所之事實，即應推定勞工有加班之事實，若雇主否認此一事實，自應由雇主舉證推翻此一事實上推定。再者，雇主依勞基法規定及勞動契約之對價，本有給付延長工時工資之義務，此不因雇主採取加班申請制與否而有所不同，若全然以勞工未依雇主所設差勤系統申報加班即否認勞工延長工時之事實，免除雇主給付延長工時之義務，亦即將未申請加班之責任逕歸咎於勞工而否定加班費之給付義務，無異肯認雇主得以差勤工作規則之規定或片面指示，取代其在勞基法上就加班費給付之規範，顯然不符勞基法第24條等規定之立法意旨，則勞工在正常工作時間外延長工作時間，無論係基於雇主明示或可得推知之意思，或雇主明知或可得此情卻未制止或為反對之意思而予以受領，均應認勞雇就延長工時達成合致之意思表示，或有依實現行為而認雇主事後同意，雇主應給付加班費。至於加班申請制度僅係為雇主確認勞工是否有延長工時方法之一，勞工是否有延長工時應以出勤紀錄為主要依據，加班申請紀錄則為輔助工具，尚不得以勞工未申請加班而否認其延長工時之事實。雇主如主張勞工在延長時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而擅自於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，依勞動事件法第38條反面解釋及參照其立法理由，亦得提出反證，而推翻上述推定，若雇主就勞工無加班必要性部分，舉證顯有不足，仍應依法給付加班費。從而，被告抗辯原告未依規定事先申請加班，不能請求延時工資云云，並不足採。
3.原告主張其依被告排定班表上班，早上9點半到下午2點半，下午5點半到晚上9點半。或早上11點半到晚上9 點半，中間會休息一個小時，休息時間不固定，休息時間要打卡，休息完也要打卡，至少工作9小時等語（院卷第140頁），並整理製作工時統計表（院卷第219至265頁），被告則以：原告未將每段班中之30分鐘休息或用餐時間扣除（2段班共包含1小時休息或用餐時間）等語置辯。原告固謂在打卡出勤紀錄期間均為工作時間，並無暇休息或用餐，惟參諸原告104年8月至109年7月30日出勤明細表（院卷第145至197頁），多次在上段班(出勤㈠)下班打卡後，旋即為下段班(出勤㈡)上班打卡，然畢竟常人為血肉之軀，不可能既不用餐亦不休息而持續不斷工作動輒逾9、10小時以上，且經年累月常態如此，衡諸被告餐飲業經營模式，亦有午餐及晚餐之間空檔期間，並參以一般公司行號給予員工中間休息用餐時間大多為1至1個半小時等情，認原告上開排班之2段工作時間，既橫跨午餐、晚餐時間，被告辯稱每日工作時間中有給予計1小時休息或用餐時間，較為方屬合理，則扣除1個小時休息或用餐時間後，被告應給付加班費373,913元（詳如附表二所示）。
至被告提出統計表格（院卷第343至395頁），其計算方式僅以「下段班下班打卡時間」減「班表下班時間」，又扣除不在此段期間之「異常時間」，顯刻意忽略原告在排班表外其餘服勤時間，其計算所得金額僅71,531元，不可採信，另被告就原告無加班必要性或原告在空班時間休息卻未準時如實打卡云云，舉證均有不足，另依原告請求加班費範圍之起日為104年11月4日，而本件原告於109年11月3日向本院起訴時即有表明加班費權利之請求（院卷第7、14頁起訴狀），自無罹於5年短期時效之爭議（院卷第217頁參照），被告仍應依法給付加班費。此外，原告在職期間已領取如被證6所示經系統申請之加班費5,452元，為兩造所不爭執，並有被告提出104年11月份至109年7月份原告薪資明細在卷可稽(院卷第287至288頁)，扣除已領取之5,452元後，原告尚得請求368,461元（計算式：373,913元－5,452元），至原告逾此範圍之請求則無理由。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段及第203條均分別定有明文。另依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工；依第9條規定發給；依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞基法施行細則第9條、勞工退休金條例第12條第2項亦有規定。查，原告起訴請求被告應給付上開款項迄未給付，自應負遲延責任，則原告就准允之不當扣薪、資遣費、失業給付損失計271,898元部分，請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即109年11月19日（院卷第95頁送達證書參照）起，另就延時工資368,461元部分則自追加起訴狀繕本送達翌日即110年3月13日起（院卷第599頁電子郵件參照），均至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依勞基法第22條第2項、民法第179條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第24條及就業保險法第38條等規定，請求被告給付640,359元，及其中271,898元自109年11月19日起、其餘368,461元自110年3月13日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告補提繳43,318元至原告個人勞工退休金專戶，及依勞基法第19條、就業保險法第25條第3項規定，請求被告發給非自願離職證明書，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件係勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，依勞動事件法第44條第1、2項之規定，應依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保免為假執行，並酌定相當之金額。
七、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
勞動法庭 法 官 林瑋桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
書記官 江慧君