臺灣臺北地方法院民事判決109年度建簡上字第10號上 訴 人 逢源工程企業有限公司法定代理人 蔡素惠訴訟代理人 謝錫文被上訴人 大直傳家寶管理委員會法定代理人 陳春結訴訟代理人 黃逸琦上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年3月26日本院臺北簡易庭109年度北建簡字第1號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於民國110年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人法定代理人於本院審理中由陳亭安變更為陳春結，據
其具狀聲明承受並續行訴訟，有被上訴人民事聲明承受訴訟狀及臺北市都市發展局函等在卷可按（見本院卷第153-158頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
本件上訴人起訴主張依債務不履行法律關係請求被上訴人賠償
損害及違約金新臺幣（下同）18萬7500元，於本院依同一基礎事實，追加民法第511條但書規定為請求權基礎及減縮請求金額為16萬4530元（見本院卷第346頁），上訴人於本院所為上開訴之追加、減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規定相符，應予准許。
貳、實體部分上訴人主張：上訴人承攬被上訴人社區「用戶汙、廢水改管接
入下水道工程」（下稱系爭工程），雙方於民國100年12月15日訂立工程合約書（下稱系爭契約），上訴人欲依約進場施作時，被上訴人方告知尚未與區分所有權人達成系爭工程之公共汙、廢水管於該專有部分空間施作之協議，並告知上訴人待上述無法施作之情事排除後，再通知上訴人進場施作，期間上訴人均有持續致電或派員親至被上訴人社區開會、詢問上述導致工程延宕之事由是否已排除，以期雙方能早日履約完成，被上訴人均回覆尚未與專該有部分所有權人就工程補償費用達成共識，故仍無法施工，除106年被上訴人通知上訴人重新報價外，被上訴人未再曾通知上訴人，造成工程延宕之情事已排除，亦未曾口頭或書面通知上訴人雙方依工程合約第8條工程變更約定如實辦理，且106年報價單僅被上訴人詢價，因未能達成合意，且被上訴人亦未與上訴人就系爭契約為終止或解除，即應仍受系爭契約拘束，被上訴人竟擅自於107年將系爭工程另行發包委由他家廠商施作，此舉顯已違反誠信及信用方法，故意不法侵害上訴人之權利，被上訴人現已任意終止系爭契約，亦應依民法第216條規定賠償上訴人因此所受損害及所失利益，即扣除成本後上訴人原可取得利潤16萬4530元，此亦等同被上訴人不履行債務所應給付上訴人之損害賠償或違約金，如認上訴人就損害額舉證不足，則請求依民事訴訟法第222條第2項規定酌定數額，爰依民法債務不履行法律關係及第511條但書規定，向被上訴人請求損害賠償或違約金，請求法院擇一為有利之判決（原審駁回上訴人之請求，上訴人提起本件上訴），並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人給付16萬4530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人答辯略以：兩造確有簽立系爭契約，嗣因系爭工程接
管需通過區分所有權人專有部分，無法完成協調後告知上訴人因產權問題無法施作，系爭工程需暫緩，且系爭契約內並未簽訂未履約之相關罰則，上訴人主張被上訴人應賠償違約金並無根據。再者上訴人於原審自承從未有任何工具及材料進駐社區預備施工，上訴人主張因此所受有損害，亦無可採。另被上訴人於106年與該區分所有權人協調完成後，通知上訴人再行報價新式施工價格，依上訴人報價單內金額及工法，已顯與100年報價單內容有極大差距，且上訴人也未於當下催告被上訴人履行系爭契約，顯見上訴人已捨棄100年之契約，應視為拒絕原要約而為新要約，被上訴人亦未與上訴人就106年之報價單另簽立新約，可知兩造間已無契約關係存在，上訴人主張因此受有損害實屬無據等語資為抗辯，聲明：上訴及追加之訴均駁回。
本院之判斷：
上訴人主張依民法債務不履行及第511條但書等規定，向被上訴人擇一請求損害賠償或違約金16萬4530元乙節，此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠兩造就上訴人承攬系爭工程，兩造於100年12月15日訂立系爭契
約，當時因未能與系爭工程之公共衛汙管施作專有部分之區分所有權人達成協議，故未能施作之事實均不爭執，此並有兩造於100年簽訂之工作合約書等在卷可稽（見原審卷第13-25頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因
契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判決要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人違反誠信及信用方法，故意不法侵害上訴人之權利、債務不履行、且被上訴人單方任意終止兩造間110年所簽立之契約，故向被上訴人擇一請求因契約不履行、終止契約等而生之違約金或損害賠償，此為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，應由上訴人就此負舉證之責。經查：
1.觀系爭契約內容（見原審卷第13-21頁）可知，系爭契約並未就被上訴人未履約時訂立違約金條款，上訴人關於違約金之主張，即難認有據。
2.參證人陳淑華於本院審理時證稱：106年到被上訴人社區工作，107年離職，我到職時有看到兩造於100年簽立之合約書，有問這麼多年為什麼沒有做，是因為會經過個人獨立產權，區分所有權人要求要100萬元，所以沒動工，106年委員會叫我找廠商報價，第一家是上訴人，上訴人有來社區做簡報，簡報後，委員會請我再找其他廠商來會勘評估，後面兩家我是上網找，我聯繫上訴人時，有表示是要評估，並沒有說這個工程要給上訴人做，且是重新報價，不是追加工程，因為工程根本都還沒做。在我任內，上訴人並無進入社區施工，也沒有把機具開到社區或進料等語（見本院卷第310-312頁）。衡上訴人法定代理人蔡素惠於本院自陳：我去洽談106年方案時，被上訴人有跟我確定說原來的方案不做。當初的對口是陳淑華等語（分見本院卷第106頁、第212頁），是可知上訴人於106年報價時，被上訴人有對上訴人不再履行系爭契約之意思表示，酌上訴人仍願提出新報價單，是應可推得兩造已合意終止系爭契約，是無法據此認定被上訴人有何違反誠實信用方法、故意不法侵害上訴人之權利，或債務不履行之情事。縱認被上訴人係單方終止系爭契約，上訴人依民法第511條但書主張因契約遭終止所生損害，扣除成本原可預期利潤16萬4530元，並舉單價分析表、出貨單及工作天數表等（見本院卷第119-121頁、第191-207頁）為憑，然細繹前開書證內容，上訴人並未就何時進場、使用何種機具、僱用何人予以說明或記載，況依系爭契約第3條已約定於材料、工具全部進場，點齊後支付30％工程款，倘上訴人確有進場，何以未曾向被上訴人請求給付工程款，被上訴人亦自承未曾給付任何款項，上訴人亦未就為履行系爭契約支付款項為任何舉證說明，尚難認上訴人就系爭契約經終止受有損害及金額已為相當之舉證，無法為有利於上訴人之認定，從而上訴人向被上訴人依民法第511條但書請求損害16萬4530元，亦屬無據。
綜上所述，本件上訴人依民法債務不履行法律關係及第511條但
書等規定，向被上訴人擇一請求損害賠償或違約金16萬4530元，均為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，應予維持。上訴人提起本件上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟
酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
民事工程法庭 審判長 法 官 匡偉
法 官 蔡牧容法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
書記官 陳立俐