臺灣臺北地方法院民事判決109年度建字第158號原 告 新昌營造股份有限公司（原名新昌營造有限公司）法定代理人 陳錦龍訴訟代理人 朱敏賢律師
陳昱成律師陳新傑律師被 告 內政部營建署法定代理人 吳欣修訴訟代理人 林清源律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國110年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾陸萬捌仟肆佰肆拾伍元，及自民國一○九年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參拾陸萬捌仟肆佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件原告之法定代理人原為洪笙展，嗣於訴訟繫屬中之民國109年5月29日變更為陳錦龍，業據原告提出公司變更登記表為證，並經其於109年6月17日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第141頁至第147頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第256條亦分別定有明文。查本件原告原起訴聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）529萬6,439元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於110年3月2日以民事擴張訴之聲明暨準備八狀變更其請求之金額為547萬6,118元，並於本院110年3月5日言詞辯論期日當庭以言詞確定其聲明為如後述（見本院卷二第381頁、第391頁），核原告上開所為，係就應受判決事項之聲明為擴張；又原告將所請求報酬中關於噴凝土加壓版之項目變更為混凝土加壓版，及增加請求營業稅金額，僅係補充或更正事實上之陳述，並未涉及訴訟標的之變更，縱被告表示不同意，然依上開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於105年11月28日就「九曲洞景觀明隧道工程（第二期緩
衝層工程）」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價為6,699萬元，並依實作工程數量辦理結算，然被告因計量、計價錯誤，於結算時短少給付工程款359萬3,586元、營業稅17萬9,679元，合計377萬3,265元，茲分述如下：
1.EPS緩衝材及鋪設短少147萬7,976元：原告實際施作本項EPS緩衝材及鋪設數量為1萬3,031立方公尺，然被告無故扣除478.47立方公尺，僅結算數量1萬2,553立方公尺，依系爭契約詳細價目表本項單價為每立方公尺3,092元，故被告短少給付本項金額為147萬7,976元。
2.鐵扇門短少3萬7,605元：原告實際施作鐵扇門數量1組，然被告結算時將鐵扇門數量結算為0組，依系爭契約詳細價目表本項單價為3萬7,605元，被告短少給付本項金額為3萬7,605元。
3.明隧道上下設備短少10萬元：原告實際施作明隧道上下設備數量為2座，然被告結算數量時僅記載1座，依系爭契約詳細價目表本項單價為10萬，被告短少給付本項金額為10萬元。
4.混凝土加壓版應再增加給付197萬8,005元：系爭工程原加壓版版體採「噴凝土加壓版（t=20cm）」（210kgf/cm²）之規格以噴漿工法施作，惟經原告進場施作後發現原設計加壓版版體係適用於邊坡穩固及一般工程臨時擋土設施之用，衡酌系爭工程所在地之天候、地理、施工需時等因素，經向被告指定之監造單位依系爭契約第28條第6項約定申請辦理變更設計為「混凝土加壓版（t=20cm）」（280kgf/cm²）之規格，以澆置工法按原設計需求施作，單價為每平方公尺1,487元，然因變更後之單價較原契約噴凝土加壓版之單價1,435元為高，故以原契約單價計算，又原告實作數量為2,445平方公尺，本項應計金額為350萬8,575元，扣除被告已給付之153萬570元後，被告尚應給付197萬8,005元。
5.綜上，被告應給付上開工程款合計為359萬3,586元（未稅），加計5%營業稅17萬9,679元，合計金額為377萬3,265元。
㈡被告於結算時，以系爭工程逾期完工34.5日為由，自工程款
中扣除231萬1,155元，然系爭工程遭被告不當扣除逾期違約金170萬2,853元，茲分述如下：
1.系爭工程尚應予免計工期12日，被告應返還不當扣除該12日逾期違約金之工程款80萬3,880元：
⑴106年9月20、21日因發生與他案工程施作之施工介面重疊而無法作業，應免計工期2日。
⑵106年12月6、8、9、12、23、25、27日因施工現場落石情形嚴重影響施工人員安全，應免計工期7日。
⑶106年6月2、3、10日累計降雨量逾50豪米以上，有高度落石崩塌危險，應免計工期3日。
2.就剩餘逾期22.5日部分之違約金150萬7,275元，亦請求依民法第252條規定，酌減89萬8,973元。
㈢綜上所述，爰依承攬之法律關係，請求被告如數給付承攬報酬，並聲明：
1.被告應給付原告547萬6,118元，及其中17萬9,679元自民事擴張聲明暨準備八狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯主張：㈠就EPS緩衝材及鋪設之數量係由原告自行製作工程數量計算表
，經監造單位審核後，再由兩造按工程數量計算表所載之之數量即1萬2,553立方公尺辦理結算，不容原告於結算後再予否認；就鐵扇門、明隧道上下設備，因原告之裝設不符合契約規格，然因該等設施屬施工中輔助臨時設施，原告以該等設施不影響工程整體功能為由表示不更換，請求以不計價方式處理，經被告同意，故驗收時及結算書上之鐵扇門為0組，明隧道上下設備僅有1座；就混凝土加壓版之施作數量雖為2,445平方公尺，然原告於106年9月8日自行提出將原契約約定210kgf/cm²噴凝土，更換為280kgf/cm²混凝土之聲請，並陳報280kgf/cm²單價為每平方公尺626元，且附切結書表示同意自契約價金中扣除減省之費用，並經監造單位審核通過辦理變更設計，則被告將減省部分之價金自契約內扣除符合系爭契約第28條第6項約定，原告主張監造單位不當施壓，違反誠實信用原則、公平合理原則，並請求增加給付云云，自非可採。
㈡被告否認天候及落石對原告施工有影響，且原告於投標時已
知悉花蓮太魯閣地區天候及落石等危險，不應因天候及落石等原因請求展延工期；原告於竣工後結算時提出工期計算統計表，以行為表示無庸辦理免計工期，被告接受原告不增加免計工期之申請結算，雙方意思表示達成一致，即系爭工程逾期34.5日，另原告主張酌減違約金並不合於民法第252條之規定。又承攬報酬請求權之時效為2年，本件原告於109年9月10日始將請求項目由噴凝土加壓版變更為混凝土加壓版及於110年3月2日方請求營業稅，已逾民法第127條第7款之2年時效。縱原告請求增加工程款有理由，然原告未附發票，被告得主張同時履行抗辯。若本件訴訟判決原告主張有理由，原告須重新製作結算書，依系爭契約第25條第1項第2款約定，原告應於竣工後7日內提出結算明細表，惟原告自竣工日107年1月31日起第8日即107年2月7日起至原告起訴日109年4月24日逾期808日未提出，被告即得按每逾1日處以契約價金0.1‰計算之逾期違約金及0.5‰重新製作結算書之費用，合計罰款金額為544萬6,287元；又因原告逾期提出免計工期之申請，依系爭契約第13條約定，應處以懲罰性違約金10萬7,184元，另依系爭契約第24條第2項約定，被告應給付原告工程款2%之保固金即7萬1,872元及按週年利率5%計算之利息，被告得依民法第334條規定主張抵銷。再者，依系爭契約第23條第1項第3款第1目約定，原告有製作工程結算書之契約義務，然原告未製作，被告得依民法第494條規定請求減少報酬30萬元。
㈢綜上所述，並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造於105年11月28日就「九曲洞景觀明隧道工程（第二期緩衝層工程）」（即系爭工程）簽訂工程契約（即系爭契約），由原告承攬施作系爭工程，工程契約價金為6,699萬元，並依實作工程數量辦理結算，而系爭工程於106年3月10日開工，原契約工期150日曆天，嗣因應勞基法展延工期5日曆天、第一次變更設計展延工期50日曆天，合計總工期為205日曆天，系爭工程於107年1月31日實際竣工，扣除被告已同意之免計工期88.5日曆天後，總施作日數為239.5日曆天，又被告於辦理結算時，以系爭工程逾期34.5日曆天為由，已於工程款中扣除逾期違約金231萬1,155元，有系爭契約、詳細價目表、工程結算驗收證明書、工期計算統計表在卷可稽（見本院卷一第45頁至第93頁、第183頁至第186頁、第203頁、第323頁至第325頁），復為兩造所未爭執，是此部分事實堪信為真。
四、至原告主張被告短少給付工程款及不當扣除逾期違約金云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠原告主張被告因計量、計價錯誤，請求增加給付EPS緩衝材及
鋪設147萬7,976元、鐵扇門3萬7,605元、明隧道上下設備10萬元、混凝土加壓版197萬8,005元，共計359萬3,586元，及營業稅17萬9,679元，有無理由？㈡原告主張系爭工程尚應予免計工期12日，並請求被告給付遭
扣除該12日逾期違約金之工程款80萬3,880元，有無理由？原告請求酌減逾期違約金89萬8,973元，有無理由？㈢被告主張之時效抗辯、同時履行抗辯及各項抵銷抗辯，有無
理由？
1.本件原告之承攬報酬請求權是否已罹於時效？
2.被告以原告未檢附本件請求金額之統一發票為同時履行抗辯，有無理由？
3.被告主張因原告逾期提出結算明細表，依系爭契約第25條第1項第2款約定，被告得處以逾期違約金及重新製作結算書費用共計544萬6,287元罰款，並為抵銷抗辯，有無理由？
4.被告主張因原告逾期提出免計工期之申請，依系爭契約第13條約定，應計罰懲罰性違約金10萬7,184元，並為抵銷抗辯，有無理由？
5.被告主張原告本件請求工程款應計之保固金為7萬1,872元，被告以上開保固金及保固期間之法定遲延利息為抵銷抗辯，有無理由？
6.被告主張因原告未製作工程結算書，依民法第494條規定請求減少報酬30萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張因被告計價、計量錯誤，而短少給付下列工項之工
程款359萬3,586元及營業稅金額17萬9,679元，合計377萬3,265元，茲將原告請求有無理由分述如下：
1.EPS緩衝材及鋪設：⑴原告固提出工程數量計算表（見本院卷二第25頁至第31頁
），主張其實際施作本項EPS緩衝材及鋪設數量為1萬3,031立方公尺，然被告無故扣除478.47立方公尺，僅結算數量1萬2,553立方公尺，依系爭契約詳細價目表本項單價為每立方公尺3,092元，故被告短少給付本項金額147萬7,976元云云，為被告所否認。經查，經本院函詢監造單位關於EPS緩衝材及鋪設數量計算乙事，經監造單位青山工程顧問股份有限公司以110年6月4日青工字第1100000189號函覆本院，依該函說明三記載：「經查工程契約所附之設計圖，EPS緩衝材鋪設第一層斜面坡度設計為35度，新昌營造有限公司於民國106年3月所提報送審之EPS工程施工計畫第一層斜面坡度亦為35度，惟現場施工疊砌第一層坡度為約40～50度，因與設計圖及審核通過之EPS工程施工計畫不符，依工程契約第19條相關規定意旨，工程品質不符合契約規定者，應由乙方改善或改正，並負擔所衍生之費用。當時新昌營造有限公司考量拆除重作費用將更高，決定不拆除，以超過設計數量部分之數量不計價結算，故工程結算書上計價數量需扣除超過設計數量部分之數量。超過設計數量部分之數量為施工數量扣除設計數量＝13,031－12,552.53＝478.47m³，因係新昌營造有限公司施工錯誤因素，故依據工程契約第19條規定該部分數量不計價。」（見本院卷三第35頁），可知因原告施作EPS緩衝材鋪設第一層斜面坡度時，因與設計圖說所約定施作斜面坡度35度不符，經監造單位要求改善後，原告考量拆除重作費用將更高，決定不予拆除而同意以設計數量辦理結算計價，至原告空言否認有監造單位所指施工錯誤之情事，顯非可採。則原告實際施作數量雖超過結算數量，然超過部分實係因可歸於原告事由所致且本屬其應負擔之改正費用，自應由原告吸收。故原告主張本件依實作數量結算後，其數量增減未超過30%應辦理變更契約之數量，得逕請求被告按13,031立方公尺結算，並就EPS緩衝材及鋪設超過結算數量部分，請求被告增加給付本項工程款147萬7,976元，自屬無據。
⑵原告固以證人温彩妍之證述，主張工程數量計算表係由監
造單位片面計算登載，且未說明其計算依據及扣除478.47立方公尺之理由，原告於辦理驗收時在結算書上用印，僅係為儘速辦理完工手續，並非同意監造單位結算之數量云云，惟此情已與監造單位上開函覆之內容不符，且證人温彩妍已證稱其對於工程數量計算表之數量13,031立方公尺是如何計算得出並不清楚，亦不清楚扣減478.47立方公尺之原因（見本院卷二第396頁），則證人温彩妍僅以雙方計算的數量有落差即認定監造單位計算之數量與扣除之數量均屬錯誤，已難憑採；證人温彩妍復已證稱其於工程數量計算表上蓋用公司大小章都有詢問當時擔任經理之洪諚錡（見本院卷二第395頁至第396頁），可知證人温彩妍並非有決定權限之人，縱其不清楚監造單位計算之數量或扣減數量之原因，亦無從遽認原告未獲告知上開扣減原因及未對該數量表示同意，而由工程數量計算表業經證人温彩妍詢問有決定權限之人後授權蓋章，堪認原告已同意依工程數量計算表上所載之數量辦理結算，不容原告事後因法定代理人更易，而得任意反悔否認。
2.鐵扇門：原告主張其實際施作鐵扇門數量1組，然被告結算時將鐵扇門數量結算為0組，依系爭契約詳細價目表本項單價為3萬7,605元，被告短少給付本項金額3萬7,605元云云，為被告所否認。經查，觀之系爭工程之鐵扇門標準圖可知（見本院卷一第315頁、卷二第91頁），系爭契約約定之鐵扇門高度為240公分，然原告實際施作之鐵扇門門片高度與一般施工人員高度相近，鐵扇門之高度顯然並未達240公分，有兩造提出之鐵扇門現場照片可憑（見本院卷一第205頁、卷二第55頁），故可知原告並未按圖施作符合系爭契約約定規格之鐵扇門，參以系爭契約第19條第5項第2款約定，如發現原告工程品質不符合契約規定，得指示原告限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做（見本院卷一第63頁），是以被告辯稱因原告裝設之鐵扇門不符合契約規格，但原告若拆除不符契約規格之鐵扇門，再更換符合契約規格之鐵扇門，成本費用過高，乃以鐵扇門不影響工程整體功能結構功能為由，表示不更換，並請求以不計價方式處理，被告乃就該項目不予結算計價等節，核屬有據，且觀之經原告及監造單位簽認之工程結算明細表，就本項之結算數量及金額均記載為0（見本院卷一第193頁），則原告事後再為爭執，否認兩造合意結算之數量及金額，並空言主張被告僅得減價受領，不得全然不給付云云，自無可採，故原告請求被告增加給付鐵扇門工項之工程款3萬7,605元，難認有據。
3.明隧道上下設備：原告主張其實際施作明隧道上下設備數量為2座，然被告結算數量時僅記載1座，依系爭契約詳細價目表本項單價為10萬，被告短少給付本項金額為10萬元云云，為被告所否認。
經查，依系爭契約約定原告應施作之施工上下設備，應如施工上下設備示意圖所示，即以型鋼施作垂直式之施工上下設備（見本院卷一第319頁、卷二第95頁），然原告實際僅以型鋼施作1座垂直式上下施工設備，另1座則以安全梯之方式架設，此觀原告自行出之施工上下設備現場照片即明（見本院卷一第207頁），顯見原告僅施作1座符合契約約定之施工上下設備，另1座則不符上開契約圖說，參以系爭契約第19條第5項第2款約定，如發現原告工程品質不符合契約規定，得指示原告限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做（見本院卷一第63頁），是以被告辯稱因原告裝設之施工上下設備不符合契約規格，但原告若拆除不符契約規格之施工上下設備，再更換符合契約規格之施工上下設備，成本費用過高，乃以施工上下設備不影響工程整體功能結構功能為由，表示不更換，並請求以不計價方式處理，被告乃就該項目僅以1座結算計價等節，核屬有據，且觀之經原告及監造單位簽認之工程結算明細表，就本項之結算數量記載為1座，結算金額記載為10萬元（見本院卷一第193頁），則原告事後再為爭執，否認兩造合意結算之數量及金額，並空言主張被告僅得減價受領，不得全然不給付云云，自屬無據，故原告請求被告增加給付明隧道上下設備工項之工程款10萬元，應無可採。
4.混凝土加壓版：⑴原告主張系爭工程原加壓版版體採「噴凝土加壓版（t=20c
m）」（210kgf/cm²）之規格以噴漿工法施作，惟經原告進場施作後發現原設計加壓版版體係適用於邊坡穩固及一般工程臨時擋土設施之用，衡酌系爭工程所在地之天候、地理、施工需時等因素，經向被告指定之監造單位依系爭契約第28條第6項約定申請辦理變更設計為「混凝土加壓版（t=20cm）」（280kgf/cm²）之規格，以澆置工法按原設計需求施作，單價為每平方公尺1,487元，然因變更後之單價較原契約噴凝土加壓版之單價1,435元為高，故以原契約單價計算，又原告實作數量為2,445平方公尺，本項應計金額為350萬8,575元，扣除被告已給付之153萬570元後，被告尚應給付197萬8,005元云云，為被告所否認。
⑵經查，依系爭契約第28條第6項約定：「契約所使用之材料
、機具、設備，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除：…3.較契約原標示者更優或對機關更有利。…」（見本院卷一第84頁至第85頁），是原告得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被告書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，但不得據以增加契約價金，且因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除。
⑶而系爭工程原採用之加壓版，係採「210kgf/cm²噴凝土加
壓版」規格及方式辦理施作，嗣原告提出改以其他規格、功能及效益較優即「280kgf/cm²混凝土加壓版（t=20cm）」辦理施工，有原告106年8月7日(106)新(九曲洞)工字第046號函、106年9月7日(106)新(九曲洞)工字第056號函、106年9月8日(106)新（九曲洞）工字第057號函在卷可稽（見本院卷一第第299頁至第305頁、第377頁至第383頁），而依原告所提出106年9月8日(106)新（九曲洞）工字第057號函檢附之單價分析表，可知改採「280kgf/cm²混凝土加壓版（t=20cm）」施作所需之單價為每平方公尺626元（見本院卷一第305頁），是原告改採「280kgf/cm²混凝土加壓版（t=20cm）」之施作單價低於原契約「噴凝土加壓版（t=20cm）」之施作單價即每平方公尺1,435元（見本院卷一第183頁），則依前開系爭契約約款，此因而減省費用者，應自契約價金中扣除。故被告於辦理結算時，以「280kgf/cm²混凝土加壓版（t=20cm）」單價即每平方公尺626元及原告實作數量2,445平方公尺辦理結算，並據此給付原告153萬570元（本院卷一第190頁），核屬有據。原告主張本工項因計價錯誤致工程款短少，請求被告應增加給付此工項短少之工程款197萬8,005元，自無可採。
⑷至原告主張其提出上開106年9月8日(106)新（九曲洞）工
字第057號函係因監造單位不當施壓所致，監造單位要求原告以626元之單價計價，方准許辦理變更設計，而監造單位為被告所選任辦理監造作業之廠商，代表被告辦理監造作業，效力歸屬於被告，則監造單位不當施壓取得原告承諾，違反誠實信用、公平合理原則，被告不得持該函文對抗原告云云。觀之原告106年9月8日(106)新（九曲洞）工字第057號函說明二、三記載：「二、經公司考量配合第一層加壓版版體採用混凝土（280kgf/cm²）澆置，為求版體強度之一致性，故第二層加壓版仍以混凝土（280kgf/cm²）澆置施作，倘所衍生材料及施工費用，本公司自願無償吸收，惠請貴公司諒達。三、隨文檢附依貴公司審查意見之品質安全保證書，另依貴所指示提出之參照原契約相關單價每M²626元之供料差異分析資料，各乙式一份，惠請貴所同意審查。」，暨後附之品質及結構安全保證切結書記載：「…雖擬改採用強度較高之280kgf/cm²混凝土替代原契約210kgf/cm²噴凝土，茲保證其品質及結構安全無虞，且所衍生材料及施工費用，本公司自願無償吸收。
…」，其上均蓋有原告公司大小章（見本院卷一第299頁至第301頁），可見上開函文與切結書確係由原告自行出具並提出，且該函所檢附之單價分析表亦顯示「280kgf/cm²混凝土加壓版（t=20cm）」單價為每平方公尺626元（見本院卷一第305頁），縱證人温彩妍證稱該函文之附件係由監造單位所提供，及每M²單價計626元為監造單位計算出來之數值等語（見本院卷二第397頁至第398頁、第400頁），然此並不足以證明監造單位有不當施壓之情事，且監造單位本負有監督之責，自無可能對於原告單方提出報價全盤照單全收，原告固曾以106年8月7日、同年9月7日以(106)新(九曲洞)工字第046、056號函提出280kgf/cm²混凝土加壓版單價為1,487元之主張，然經監造單位參照系爭契約既有「210kgf/cm²混凝土加壓版（t=20cm）」之工項單價核算後，未逕予同意原告最初提出之單價，乃係基於其身為監造單位之職責所在，原告主張此舉違反誠實信用、公平合理原則，實屬無稽。則原告既已提出106年9月8日(106)新(九曲洞)工字第057號函暨品質及結構安全保證切結書、單價分析表，表示280kgf/cm²混凝土加壓版單價為626元，被告按此數額辦理計價，合於系爭契約第28條第6項約定，原告事後僅因法定代理人更易，空言否認其自行發函之內容，並主張被告不得持監造單位以違背誠信原則方式取得之上開函文對抗原告云云，顯無可採。
5.營業稅部分：本件原告請求之上開項目均無理由，業經本院審認如前，原告自無由請求被告增加給付營業稅，其理甚明。㈡原告主張系爭工程遭被告不當扣除逾期違約金170萬2,853元，茲將原告各項請求有無理由，分述如下：
1.依系爭契約第11條第2項約定：「本工程星期日不計工期，工期約定甲方已考量週休二日，乙方應適用勞基法之相關規定，除天災人禍等人力不可抗拒因素及下列情形免計或展延工期外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。…4.非可歸責於乙方之責任，經甲方確認須停工者，應免計工期；影響要徑作業者，乙方提出申請得延長工期。…」（見本院卷一第51頁至第52頁）；及系爭契約第13條第1項約定：
「契約履約期間，有下列情形之一且非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延或免計工期者，乙方應於事故發生或消滅日起15日曆天內通知甲方，並於45日曆天內檢具事證，以書面向甲方申請，甲方得審酌其情形後，以書面回覆。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。乙方超過期限提出申請，甲方原則仍予以審查，惟應依同意展延或免計日數處以原契約金額0.1‰之懲罰性違約金，另乙方提前竣工之日數可折抵罰款日數。1.發生第26條所列之各項事故。…4.因由甲方自辦或甲方之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而影響本工程進度者。…6.其他非可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。」（見本院卷一第52頁）；另系爭契約第26條第1項約定：「第11條所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指下列因素：…㈡山崩…豪雨…惡劣天候…土崩…或其他天然災害。…」（見本院卷一第80頁），是若有上述約定所述情事者，原告即得請求展延或免計工期。原告主張系爭工程尚應免計工期12日，並提出106年9月26日、同年12月21日、107年1月30日（106）新(九曲洞)工字第059、087、104號申請函、施工日誌等資料為證，經查：
⑴原告主張於106年9月20、21日因發生與他案工程施工介面重疊而無法作業，應免計工期2日部分：
依原告所提出106年9月26日(106)新(九曲洞)工字第059號函記載：「主旨：…施工界面互有重疊，且為配合它案後續工項施作，影響本工程無法施作，故申請106年9月20至21日免計工期共計2日，…說明：一、依據工程契約第十三條㈠.4辦理。二、經與它案協調後，本公司於106年9月20日上午將已完成組立之施工圍籬拆除，它案工程人員即進場施作道路瀝青混凝土舖面工程，至同月21日完成。該段期間本公司機具等無法進場施作，故申請免計工期2日。
」（見本院卷一第385頁），復依106年9月20日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.配合他案工程AC鋪設作業施工圍籬拆除。2.配合他案工程AC作業本工程今日無法施作，申請免計工期一日。」（見本院卷二第328頁），及106年9月21日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.配合他案工程AC作業本工程今日無法施作，申請免計工期一日。
」（見本院卷二第330頁），足見原告為配合他案AC道路工程施作，將工區交由其他承商辦理施工，致系爭工程無法辦理施工，復經監造單位以106年12月15日青工九（二）字第106195號函表示審查符合系爭契約規定，審定不計工期2日曆天，此有監造單位110年5月18日青工字第1100000167號函檢附之附表1可參（見本院卷三第7頁)，故原告依系爭契約第13條第1項第4款約定，請求106年9月20、21日免計工期2日，核屬有據。
⑵原告主張於106年12月6、8、9、12、23、25、27日因施工落石情形嚴重影響施工人員安全，應免計工期7日部分：
①觀之106年12月6日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.
本日因岩壁節理發生落石現象，經巡檢仍有落石危害無法繼續施作，故本日申請免計工期1日。…」（見本院卷二第334頁），及同日監造報表之其他約定監造事項欄記載：
「1.施工廠商因工區發生落石情形，無法施作，本日申請免計工期，將依工程契約規定辦理。…」（見本院卷二第126頁），可知106年12月6日確因發生落石情形無法辦理施工；復觀之106年12月8、9日施工日誌之重要事項紀錄欄均記載：「本日因岩壁節理發生落石現象，經巡檢仍有落石危害無法繼續施作，故本日申請免計工期1日。」（見本院卷二第338頁、第340頁），可知106年12月8、9日確因發生落石情形無法辦理施工；另觀之106年12月12日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.EPS材料進場89支。2.本日因岩壁節理發生落石現象上午無法施作，經巡檢下午無危害之虞，故本日申請免計工期。…4.公路段EPS緩衝層第20層（ST-20b）舖設施工作業。」（見本院卷二第344頁），及同日監造報表之其他約定監造事項欄記載：「1.施工廠商因工區發生落石情形，上午無法施作，下午經施工廠商相關職安人員巡檢無危害之虞後繼續施工，本日申請免計工期，將依工程契約規定辦理。…3.EPS材料進場。4.公路段EPS緩衝層第20層（ST-20b）舖設施工作業。
」（見本院卷二第132頁），可知106年12月12日上午確因發生落石情形無法辦理施工，但當日下午已無危害而可繼續施工，復經監造單位以106年12月21日青工九（二）字第106199號函表示檢附相關資料，免計工期3.5日，此有監造單位110年5月18日青工字第1100000167號函檢附之附表1可參（見本院卷三第7頁)，故原告依系爭契約第11條、第26條約定，請求106年12月6、8、9日免計工期3日，及106年12月12日免計工期半日即0.5日，合計3.5日，應屬有據。
②觀之106年12月23日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.公路段河側EPS緩衝層斜面第1層～第4層斜面噴凝土施作。
2.本日今早約10：15左右因岩壁節理發生落石現象，經巡檢仍有落石危害無法繼續施作，故本日申請免計工期1日。」（見本院卷二第348頁），及同日監造報表之其他約定監造事項欄記載：「1.公路段河側EPS緩衝層斜面第1層～第4層斜面噴凝土施作。2.工區發生零星落石，施工廠商申請本日免計工期，將依工程契約規定辦理。」（見本院卷二第134頁）；復觀之106年12月25日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.公路段第20層～第23層銲接鋼線網ST-Rb區銲接鋼線網鋪設。2.本日今早約9：00左右因岩壁節理發生落石現象，經巡檢仍有落石危害無法繼續施作，故本日申請免計工期1日。」（見本院卷二第352頁），及同日監造報表之其他約定監造事項欄記載：「1.公路段第20層～第23層銲接鋼線網ST-Rb區銲接鋼線網鋪設。2.工區發生零星落石，施工廠商申請本日免計工期，將依工程契約規定辦理。」（見本院卷二第136頁）；另觀之106年12月27日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.鋼索材料進場及鍍鋅鋼線網材料進場。2.公路段第20層～第23層橫梁及垂直面噴凝土施作。3.噴凝土斜面橫梁修繕、清潔及工區環境整理。4.本日今早約9：33左右因岩壁節理發生落石現象，經巡檢仍有落石危害無法繼續施作，故本日申請免計工期1日。」（見本院卷二第356頁），及同日監造報表之其他約定監造事項欄記載：「1.鋼索材料進場及鍍鋅鋼線網材料進場。2.公路段第20層～第23層橫梁及垂直面噴凝土施作。3.公路段第20層～第23層銲接鋼線網ST-Rc區銲接鋼線網施作。4.噴凝土斜面橫梁修繕、清潔及工區環境整理。5.工區發生零星落石，施工廠商申請本日免計工期，將依工程契約規定辦理。」（見本院卷二第138頁），可知前揭日期工區雖有發生零星落石，然原告仍有辦理噴凝土施作、鋼線網鋪設等工作之事實，並非無法辦理施工，且原告前揭申請，亦經監造單位以107年2月3日青工九
（二）字第107032號函退回，此有該函文在卷足憑（見本院卷三第13頁），故難認原告主張106年12月23、25、27日應免計工期部分為有理由。
⑶原告主張於106年6月2、3、10日累計降雨量逾50豪米以上，有高度落石崩塌危險，應免計工期3日部分：
①原告固提出106年9月10標題為「中橫九曲洞落石砸2人 日
籍單車騎士昏迷命危」新聞報導、106年9月9日九曲洞落石傷人錄影光碟、氣象局逐時氣象資料等件（見本院卷一第239頁至第241頁、第246頁），主張於106年6月2、3、10日累計降雨量逾50豪米以上，有高度落石崩塌危險，依職業安全衛生法第6條第1項第5款、第2項、第18條第1項、職業安全衛生法施行細則第25條、職業安全衛生設施規則第226條、營造安全衛生設施標準第42條第1項第3款規定，營造業雇主應使勞工停止作業並退避至安全場所，依系爭契約第11條第2款第4目，即屬不可歸責原告而應免計工期之事由，故應免計工期3日云云。
②觀之106年6月2日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.工
區防落石網修補作業。2.公路段河側緩衝層ST-RC6（第6層）EPS鋪設作業。」（見本院卷二第317頁），及同日監造報表之其他約定監造事項欄記載：「1.工區防落石網維護及修補作業。2.公路段河側緩衝層ST-RC6（第6層）EPS舖設作業。3.工區環境清理。」（見本院卷一第350頁）；復觀之106年6月3日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：
「1.工區防落石網維護及修補作業及假設作業維護中。2.EPS型塊材料進貨及不合格品EPS型塊（44塊）辦理退貨離場作業。」（見本院卷二第320頁），及同日監造報表之其他約定監造事項欄記載：「1.工區防落石網維護及修補作業及假設作業維護中。2.EPS型塊材料進貨及不合格品EPS型塊（111塊）辦理退貨離場作業。3.工區環境清理。
」（見本院卷一第352頁）；另觀之106年6月10日施工日誌之重要事項紀錄欄記載：「1.工區防落石網維護及修補作業。2.公路段河側緩衝層ST-RC7（第7層）EPS及碎石級配舖設作業。3.EPS型塊材料進場。」（見本院卷二第324頁），及同日監造報表之其他約定監造事項欄記載：「1.工區防落石網維護及修補作業。2.公路段河側緩衝層ST-RC7（第7層）EPS及碎石級配舖設作業。3.EPS型塊材料進場。4.工區環境清理。」（見本院卷一第354頁），可知前揭日期工區縱有降雨，但原告仍有施工之事實，自難認原告確因豪雨致無法施作系爭工程，故難認原告主張106年6月2、3、10日應免計工期部分為有理由。
⑷綜上，被告於辦理結算時，以系爭工程逾期34.5日曆天為
由，已於工程款中扣除逾期違約金231萬1,155元，然原告尚得請求上開免計工期之日數為5.5日，是被告應返還該溢扣5.5日逾期違約金之工程款即36萬8,445元（計算式：
6,699萬元×1‰×5.5＝36萬8,445元）予原告，故原告得請求被告給付36萬8,445元，逾此範圍之請求，則無理由。
2.原告主張應酌減違約金部分：原告就剩餘逾期日數之違約金，主張依民法第252條規定酌減云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號、92年度台上字第2747號判決意旨參照）。經查，系爭工程應計逾期日數為29日（計算式：34.5－5.5＝29），是被告得計罰之逾期違約金為194萬2,710元（計算式：6,699萬元×1‰×29=194萬2,710元），僅為系爭契約總價之2.9%，距逾期違約金計罰之上限20%尚有一段差距，且系爭工程屬公共工程建設，能否如期完工，與公共利益攸關，而逾期罰款約定在督促原告依期限完成驗收，以免影響公共利益，引發民怨，然因原告逾期完工，確實對公益造成損害，縱被告並未因系爭工程延宕而遭第三人求償，亦非未受有損害，原告僅空言主張系爭工程遲延非可歸責原告，復就違約金之約定究有何過高之情全然未舉證以實其說，自難認本件違約金有酌減之必要，故原告請求酌減本件違約金，並無理由。
㈢被告主張之時效抗辯、同時履行抗辯及各項抵銷抗辯，有無理由：
1.本件原告之承攬報酬請求權並未罹於時效：按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；又承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第505條第1項、第127條第7款
、第128條分別定有明文。是承攬人之承攬報酬請求權，應自工作交付時起算消滅時效，無須交付者，則自工作完成時起算消滅時效。又依一般工程實務上，承攬人於工程完工後，尚需經驗收作業程序，以確認承攬人完成之工作是否具備約定之品質及效用，並清點已完成施作工作項目及結算工程承攬報酬，是判斷工作是否交付予定作人，應以工程是否驗收完成為判斷之標準，且承攬人於驗收完成後，方得向定作人請求承攬報酬。而依系爭契約第10條第1項第1款第5目約定：「驗收後付款：於驗收合格，乙方繳納保固保證金後，甲方於接到乙方提出請款單據後15工作天內，一次無息結付尾款。…」（見本院卷一第49頁），可知系爭工程於驗收合格後，原告始得請求被告結付全部工程款。而系爭工程係於107年4月25日驗收合格，有工程結算驗收證明書在卷足憑（見本院卷一第203頁），是原告本件承攬報酬請求應自107年4月25日驗收合格起算，並至109年4月25日屆滿2年，而原告係於109年4月24日提起本件訴訟（見本院卷一第9頁），請求被告給付因計價、計量錯誤及因遭不當扣除逾期違約金而短少之工程款，是本件原告之承攬報酬請求權，自未罹於時效，被告於本件中所為之時效抗辯，並無理由。至原告雖主張系爭契約為買賣與承攬之混合契約，應適用民法第125條之一般請求權時效云云，惟本件並未罹於民法127條之2年短期消滅時效，已如前述，自無再探究本件有無罹於一般請求權消滅時效之必要。
2.被告以原告未檢附本件請求金額之統一發票為同時履行抗辯，並無理由：
按承攬契約，於完成工作時即應給付報酬，廠商請款交付開立之發票，僅係請款時應檢附之單據而已，該項發票之交付與報酬給付義務，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題（最高法院105年台上字第1503號民事判決意旨參照）。而觀之系爭契約約款中，並無以提出發票作為被告付款前提之相關約定，被告自難以原告未檢附統一發票作為拒絕付款之理由，且原告提出統一發票係基於稅法所生之義務，與被告基於系爭契約應付工程款之義務，兩者間並非立於對待給付之地位，依上開最高法院判決意旨，自不生同時履行抗辯之問題。故被告以原告未檢附本件請求金額之統一發票為同時履行抗辯，實無理由。
3.被告主張因原告逾期提出結算明細表，依系爭契約第25條第1項第2款約定，被告得處以逾期違約金及重新製作結算書費用共計544萬6,287元罰款，並為抵銷抗辯，並無理由：
被告主張原告於起訴後實質請求重新結算，則原告應提出結算明細表，然原告自竣工日107年1月31日起第8日即107年2月7日起至原告起訴日109年4月24日逾期808日未提出，則依系爭契約第25條第1項第2款約定，應按逾期日數每日處以契約價金0.1‰之逾期違約金，及以契約價金0.5‰計算重新製作結算書費用，合計罰款金額為544萬6,287元云云。惟依系爭契約第25條第1項第2款約定：「乙方如未於竣工後7日或規定期限內提出竣工圖及結算明細表，自第8日或期限次日起以違約論處，每逾1日處以契約價金0.1‰計算逾期違約金。
若乙方於竣工後21日仍未提出，監造單位得逕為提出，其製作費用為契約價金0.5‰由乙方負責。…」（見本院卷一第79頁），是上開約款係約定於工程竣工後，若原告有逾期提出竣工圖及結算明細表時，被告即得依上開約款請求逾期違約金及製作費用。而本件原告係依承攬之法律關係，起訴請求被告增加給付於結算後之爭議工程款，與工程竣工後竣工圖及結算明細表之製作無涉，是本件並無上開約款之適用，故被告主張其得依系爭契約第25條第1項第2款約定，處以逾期違約金及重新製作結算書費用共計544萬6,287元罰款，並主張抵銷云云，並無理由。
4.被告主張因原告逾期提出免計工期之申請，依系爭契約第13條約定，應計罰懲罰性違約金10萬7,184元，並為抵銷抗辯，並無理由：
被告辯稱縱認原告主張免計工期有理由，然因原告逾期提出申請，依系爭契約第13條約定應以原契約金額之0.1‰計算懲罰性違約金10萬7,184元云云。惟本院前所認定106年9月20、21日應免計工期2日部分，原告已於106年9月26日以（106）新（九曲洞）工字第059號函提出申請（見本院卷一第385頁），是原告已於發生上開得請求免計工期事故發生或消滅日起15日曆天內提出申請，並無逾期提出申請之情。另就本院前所認定106年12月6、8、9、12日應免計工期3.5日部分，原告已於106年12月21日以(106)新(九曲洞)工字第087號函提出申請（見本院卷一第389頁），亦應認原告已於發生上開得請求免計工期事故發生或消滅起15日曆天內提出申請，並無逾期提出申請之情。故被告辯稱上開免計工期之申請已逾期提出，應計罰違約金10萬7,184元，並主張抵銷云云，自無可採。
5.被告主張原告本件請求工程款應計之保固金為7萬1,872元，被告以上開保固金及保固期間之法定遲延利息為抵銷抗辯，並無理由：
經查，系爭工程尚應計算之免計工期日數為5.5日，業經本院認定如前，是於本件判決確定前，原告是否得請求被告給付遭溢扣5.5日逾期違約金之工程款，尚屬未定，自無法計算該部分工程款所需繳納之保固金。況系爭工程之保固期已於110年4月25日屆滿，為兩造所不爭執（見本院卷二第257頁、286頁），是已無繳納此部分工程款計算保固金之必要，故被告辯稱本件原告尚應給付保固金7萬1,872元，被告得以該保固金及保固期間之遲延利息主張抵銷云云，自屬無稽。
6.被告主張因原告未製作工程結算書，依民法第494條規定請求減少報酬30萬元，並無理由：
經查，系爭工程已完成工程結算書之製作，有工程結算書附卷可稽（見本院卷二第141頁至第225頁），並無被告所指原告未製作工程結算書之情事，故被告辯稱本件應減少製作該份文件之報酬約30萬元云云，自屬無據。
六、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告應給付原告36萬8,445元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月23日起（見本院卷一第41頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，另依被告聲請酌定相當之擔保金額，宣告被告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
工程法庭 法 官 王唯怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 鞠云彬