臺灣臺北地方法院民事判決109年度智字第38號原 告 華冠證券投資顧問股份有限公司法定代理人 劉又誠訴訟代理人 李漢鑫律師被 告 高正喆上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（108年度附民字第296號），本院於民國109年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬柒仟伍佰元，及自民國一百零八年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾玖萬柒仟伍佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按審理違反著作權法案件之附帶民事訴訟，除第三審法院依刑事訴訟法第508 條至第511 條規定裁判者外，應自為裁判，不適用刑事訴訟法第504 條第1 項、第511 條第1項前段之規定，智慧財產案件審理法第27條第2 項前段定有明文。
是本院刑事庭就本件關於違反著作權法刑事案件之附帶民事訴訟本應自為判決，惟其依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，將本件刑事附帶民事訴訟移由民事庭審理，雖有未洽，但上開裁定業已確定，是所為移由民事庭審理之判斷自已生拘束力，又本件原告請求權基礎涉及著作權侵害之損害賠償，惟被告未抗辯本院無管轄權，而有民事訴訟法第25規定適用之情形，依據前開說明，本院對本件原告請求著作權受被告侵害之損害賠償事件自有管轄權，先予說明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查，原告依民法第184條第1項、第2項、著作權法第88條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）317萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院108年度附民字第296號【下稱附民卷】第5至11頁）。嗣於民國109年12月2日將聲明變更為：㈠被告應給付原告230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第133頁），並於109年10月15日、109年12月2日追加著作權法第88條第2項第2款、第3項、民法第227條規定為請求權基礎（見本院卷第103、131頁），核其變更聲明及追加部分所請求之基礎事實均屬同一，且係減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於103年12月8日起任職於原告，擔任分析師助理，並自106年4月3日起曠職，嗣後竟意圖為自己不法所有，基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，於任職原告期間及曠職之後，自行以原告名義於附表一編號1至10所示日期，向如附表一編號1至10所示之人稱係原告對外招收會員並提供分析及建議，致如附表一編號1至10所示之人陷於錯誤，誤認係參加原告會員，並依被告指示匯款如附表一編號1至10所示支付金額，至被告國泰世華商業銀行世貿分行帳戶（帳號000000000000）、不知情之被告友人戚瑋娟彰化銀行汐科分行帳戶（帳號00000000000000）共167萬5,000元予被告，致使原告受有無法收取應得會費之損害，是被告上開行為係背於善良風俗之方法加損害於原告，且違反僱傭契約債之本旨，屬不完全之給付，原告依民法第184條第1項、第227條規定，請求被告賠償80萬元。另被告明知原告證券分析師提供會員之股市分析資訊，係原告享有著作財產權之著作，非經原告同意，不得擅自公開傳輸，然被告竟以公開傳輸之方法侵害原告著作財產權之犯意，分別於106年5月12日、106年7月12日、106年7月13日，在不詳地點，將原告副總王瞳所製作如附表二所示今日call訊內容，透過LINE通訊軟體，分別傳送予如附表一所示之人，造成原告著作權受有損害，原告依民法第184條第1項、著作權法第88條第1項、第2項第2款、第3項規定，請求被告賠償150萬元。並聲明：㈠被告應給付原告230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：縱認被告對投資人施用詐術，致原告無法向投資人收取會費，原告僅得依僱傭或債務不履行之規定請求賠償，不得依民法第184條第1項前段規定請求被告負損害賠償責任。另被告向投資人收取167萬5,000元，係被告與投資人協議之報酬，與原告向會員收取之會員費金額不同，且原告並未舉證證明其依公司規定之收費標準可向投資人收取之會員費為何，則其依據刑事判決認定被告不法所得金額，作為其請求損害賠償之基準，顯不可採。此外，被告透過通訊軟體LINE將如附表二所示之今日call訊內容提供予他人，然原告並未舉證證明被告侵害其著作財產權所受損害之具體數額及計算依據，故原告請求被告賠償150萬元，顯屬無據。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為
據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。經查，被告自103年12月起至106年3、4月間，於原告處擔任分析師助理，其明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可，不得經營證券投資顧問業務，竟基於非法經營證券投資顧問業務、詐欺及違反著作權法之犯意，自行佯以原告名義對外招收如附表一所示之人入會，且於如附表一所示期間，就股票之有價證券投資事項，對上開投資人提供分析意見或推介建議，其中尚分別於106年5月12日、同年7月12日、同年7月13日，擅自將如附表二所示由原告證券分析師製作，而由原告取得著作財產權之「今日call訊」內容，以傳送LINE通訊軟體訊息之公開傳輸方法，提供該內容之股票投資分析意見予張碧珠、何建勳等人，以此施用詐術及擅自公開傳輸侵害原告著作財產權之方法，非法經營證券投資顧問業務，並使上開投資人誤認可取得原告之會員資格而陷於錯誤，致分別以如附表一所示方式、金額交付入會款項予被告，何建勳部分則因其未實際支付款項而不遂。被告前揭行為涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪嫌，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴（107年度偵字第24353號），復經本院以108年度金訴字第24號判決處被告有期徒刑6月，併科罰金105萬元，有期徒刑如易科罰金，以1,000元折算1日，罰金如易服勞役，以3,000元折算1日等情，業經本院調閱刑事偵審卷宗（即電子卷證）核閱屬實，並為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡關於原告主張會費損失部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1 項定有明文。又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付。另損害賠償之範圍，除填補債權人所受之損害外，並及於所失之利益，即債權人因債務人不完全給付，本可得獲取預期之利益，固亦包括在內。惟損害賠償之目的，在於填補被害人所生之損害，其應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情形考慮在內。損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。
⒉查被告於任職原告期間，佯以原告名義對外招收如附表一所
示之人入會，及就股票等投資事項，對上開投資人提供分析意見或推介建議，並擅自將如附表二所示由原告證券分析師製作之內容傳送予前述投資人乙節，業如前述。是被告倘未佯以原告名義招收會員，原告自得收取會員入會之相關費用，即因被告上開行為，致原告未能收取之該等費用應屬原告所受之損害，則原告依據民法第227 條規定，請求被告賠償原告依原定計劃本可收取之費用，應屬有據。又參之原告主張依照其會員收費標準，共可分為簡訊會員3個月一期收費8萬8,000元、冠軍會員3個月一期收費18萬元、特別會員3個月一期收費38萬元，並因客戶需求及分析師不同而有不同收費模式，亦因會員與顧問間之狀況時有折扣，其細項繁多無法逐一表示等情（見本院卷第151頁），可知原告收取會員費用之多寡，係受該會員之等級、需求、與原告之關係及原告斯時是否有優惠等事項而定，並無一定之標準。復佐以如附表一所示之人所投資之金額，除如附表一編號3、4外，均不足以支付最低階簡訊會員之會費，足見以上述原告所指3種級別計算本件應收取之會員費用，既無所據亦非合理。依上說明，原告雖已就其因被告行為所受之損害提出證明，惟其未能證明損害額，衡諸一般常情，此部分證明顯有重大困難，為避免原告因訴訟上舉證困難而使其實體法上權利難以實現，本院爰審酌：⑴客觀上原告已於儘可能之範圍內提出上開證據證明其損害之事實；⑵被告於本院審理時陳稱：就其業務範圍，其客戶之會費乃酌收投資金額之10％予原告等語（見本院卷第159、160頁）⑶如附表一所示之人實際投資金額之數額；⑷原告所提事證及前開刑事卷證並未有該等投資人表示支付會費之資料等一切情事，認原告所受財產上損害，應酌定為16萬7,500元始為適當（計算式：附表一之總支付金額167萬5,000元×10％＝16萬7,500元），逾此部分，則屬無據，應予駁回。
⒊至原告臚列多項請求權基礎，訴請被告賠償此部分損害，係
在單一聲明下，為同一目的，請求本院擇一有理由者為判決，而本院既已依據民法第227條規定為前揭認定，即無庸再審酌原告主張侵權行為之事由是否有理由，附此敘明。
㈢關於原告主張著作權損害部分：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上1百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5百萬元，著作權法第88條定有明文。
⒉查被告未經原告之同意或授權，擅自公開傳輸而侵害原告享
有著作財產權之上開著作，經本院前開刑事判決認定在案，並經被告於本件審理時自承在卷（見本院卷第160頁），是被告本負侵權行為賠償責任，茲因原告僅泛稱受有損害請求法院判決被告賠償原告，並指稱因不易證明實際損害額，而請求被告賠償原告150萬元，惟未出任何證明損害之資料，使本院相信受有何等損害，而本院觀本件被告並未因該著作之利用而直接取得財產上之利益，原告以其不易證明實際損害額，依著作權法第88條第3項前段規定請求法院依侵害情節酌定賠償額，應屬正當。本院審酌被告公開傳輸原告享有著作財產權之篇幅、次數及用途，暨被告侵害著作財產權及影響原告潛在收益之期間，併其侵害情節及被告於刑事案件中自述資力及家庭經濟狀況等節，依著作權法第88條第3項及民法第216條等規定，酌定被告賠償之數額，認此部分損害賠償金額應以3萬元為適當，逾此部分請求，即屬過高，不應准許。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第227條等規定，請求被告給付原告19萬7,500元（計算式：16萬7,500元＋3萬元＝19萬7,500元），及自108年6月1日（108年5月21日寄存送達被告，同年6月1日生送達效力，見附民卷第15頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，即屬無據，應予駁回。又本判決所命之給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行；並依同法第392 條第2 項依職權為被告如預供擔保，得免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第七庭 法 官 溫祖明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 李佳儒附表一：編號 日期 投資人 支付金額(新臺幣) 匯入帳戶 1 105年5月24日至26日 李永先 分別於105年5月24日、25日、26日匯款3萬元、3萬元、2萬元，共8萬元。 被告帳戶 2 105年9月21日 王凱弘 4萬元 戚瑋娟帳戶 3 106年2、3月間 任李桂梅 分別於106年2月17日、同年3月6日匯款6萬元、10萬元，共16萬元。 戚瑋娟帳戶 4 106年3月20日至107年1月8日 潘宥丞 分別於106年3月20日、同年4月14日、同年8月23日、同年10月5日匯款8萬元、30萬元、22萬元、50萬元至戚瑋娟帳戶，於107年1月8日匯款8萬元至被告帳戶，共118萬元 戚瑋娟帳戶及被告帳戶 5 105年5月至107年1月間 鄭凱育 3萬元 不詳 6 105年5月至107年1月間 莊文貴 (莊先生) 2萬元 不詳 7 105年5月至107年1月間 王超人 (王先生) 3萬5,000元 不詳 8 105年5月至107年1月間 陸緯龍 (陸先生) 4萬元 不詳 9 105年5月至107年1月間 張先生 2萬元 不詳 10 106年2月9日 張碧珠 7萬元 戚瑋娟帳戶 11 106年7月間 何建勳 0元附表二：
編號 日期 今日call訊 1 106年5月12日 大盤以下跌19點開出，今日盤勢開中小低後會在盤下遊走，大盤量能不足，萬點不會再來，今天會下跌約40點。 2 106年7月12日 大盤以下跌18點開出，今天盤勢開中小低後會慢慢走高，會先消化昨天搶短賣壓，會收小紅，上漲約30點，今天還是軋空盤。 3 106年7月13日 大盤以下跌2點開出，今天盤勢開平會先衝高過昨高，但量放太大，利多滿天飛，盤勢會小拉回，此處不宜追價，今天漲跌已不重要。