臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第2494號原 告 陳俊村訴訟代理人 劉宏邈律師被 告 忠一建設股份有限公司（統一編號：00000000）法定代理人即法定清算人 楊宏毅
陳昭宏
鄭瑞村蔡玉珠（訴訟中死亡）上四人共同訴訟代理人 謝天仁律師複代理人 陳建至律師
參 加 人 興隆社區管委會法定代理人 邱子怡訴訟代理人 彭意森律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國111年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第322 條第1 項、第
8 條第2 項分別定有明文。經查：被告忠一建設股份有限公司(下稱被告)於74年9月6日經由經濟部函為解散登記，固選定林耀輝為清算人，前曾向本院呈報清算，但未呈報清算人姓名、就任同意書及就任意願等，嗣於89年4月1日撤回聲請，迄今未向本院陳報清算人，且為解散登記時任董事長林耀輝、董事林耀德，於原告起訴時已死亡等情，有本院90年7月10日函、臺北市政府函附變更登記表（跨單位取得）、戶籍謄本、股東會議事錄、股份有限公司設立登記表暨變更登記表等在卷可參（分見法務部行政執行署臺北行政執行處91年度地稅執特專字第78160號卷㈠第53頁、本院卷㈠第289-290頁、108年度店簡字第879號卷第43-56頁、第109頁，下分稱行政執行卷、本院卷、店簡879號卷，法務部行政執行署臺北行政執行處現改為法務部行政執行署臺北分署，下稱臺北分署），被告既尚未清算完結，依前揭規定，應以原告起訴時尚存之董事即楊宏毅、陳昭宏、鄭瑞村及蔡玉珠為法定清算人併列被告，是本件原告列上四人為被告，應屬合法有據。又蔡玉珠於原告起訴委任訴訟代理人後死亡，此有戶籍謄本1份在卷可查（見本院卷㈠第457-459頁），依民事訴訟法第173條規定，訴訟程序不因此停止，一併敘明。
二、次按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查：參加人主張上載「興隆社區」字樣之牌樓（其中部分為原告於本件訴請拆除之系爭牌樓，詳後述）為被告於興建興隆社區五樓公寓集合式住宅時即已興建，並無償提供興隆社區使用，而屬興隆社區公共設施之一部，參加人為依公寓大廈管理條例所推選成立之管理單位，就本件訴訟所涉系爭牌樓拆除與否，自有法律上利害關係存在，為輔助被告，聲請為訴訟參加（見本院卷㈠第171頁），經核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落於臺北市○○區○○段○○段00000地號之土地(下稱系爭122-1地號土地)原屬被告所有，被告未經建管機關許可於其上興建牌樓，且未辦理所有權登記，亦未登記在使用執照上，被告為起造人，屬因興建行為而為事實上處分權人，又無證據證明被告與興隆社區住戶有讓與之合意，亦無法證明與系爭122-1地號土地間成立使用借貸關係，牌樓應仍為被告所有，系爭122-1地號土地嗣經臺北分署以91年地稅執特專字第78160號行政執行事件公開拍賣，原告於100年11月拍定而取得系爭122-1地號土地應有部分89%。臺北分署100年11月通知函上明載被告應將牌樓點交給原告，然經原告屢次催告，被告均未拆除，致原告及其他土地所有權人不能使用、收益系爭122-1地號土地，系爭122-1地號亦有不能面臨興隆路計畫道路之嚴重損失，且原告前提起訴訟，經本院以102度司他調字第82號調解成立（下稱102年調解筆錄），調解內容為參加人承認對系爭122-1地號土地之地上物均無所有權，自包括前開牌樓在內。原告是依照一般土地稅率繳納地價稅，可知並非法定空地或道路用地。前開牌樓占用系爭122-1地號土地僅一小部分，對興隆社區住戶並無重大影響，且其性質上並非不得與土地分離，應無最高法院97年度台上字第1729號判決所指債權物權化法理之應用。爰依民法第767條前段、中段、第821條及第184條第1項等規定提起訴訟，請求被告除去系爭122-1地號土地上之地上物左側牌樓樑柱乙柱（即如附圖複丈成果圖所示編號A面積25.73平方公尺之牌樓，下稱系爭牌樓）拆除，將土地交還原告及其他共同所有人。並聲明：㈠被告應將臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地如附圖複丈成果圖所示編號A面積25.73平方公尺之牌樓拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠興隆社區為社區型建案，被告僅為起造人，並非原始出資興
建系爭牌樓之人，依最高法院96年度台上字第2851號判決意旨，被告並非系爭牌樓所有權人。況社區興建完成後，包括其他公共設施，均已移交給管理委員會管理，迄今為38年餘，並為社區全體區分所有權人所共有，管理委員會才會於102年調解筆錄承認無所有權。
㈡原告係透過91年度地稅執特專字第78160號行政執行事件取得
系爭122-1地號土地，拍賣公告上已載明「查無義務人（按即被告）占有部分，拍定後不點交」、「本件拍賣之土地尚有興隆社區管理委員會警衛室（門牌號碼為興隆路三段185巷臨2號）占用，據在場人稱警衛室為管委會主委商請義務人公司（按即被告）建予被告使用，惟未有書面資料，亦未交付租金」，可知原告於拍賣應買取得時，土地使用現況並未包括系爭牌樓，系爭牌樓原本即在土地所有權人同意或默示下興建，並有分管之情形，此從原告並未取得系爭122-1地號土地全部所有權，其餘應有部分均被告股東家族成員所持有可知。
㈢並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、參加人則以：㈠系爭122-1地號土地為興隆社區建築基地之一部：
1.被告以起造人身分，於70年4月14日申請建築照時，係以臺北市○○區○○段00000地號、1048-13地號及1050地號(申請建築使用範圍均為全部）等三筆土地為建築基地，向臺北市工務局提出申請，工務局於70年5月11日核准發給70建字第735號建造執照（下稱本案建照），於上開三筆土地興建完成後，向工務局申請使用執照，工務局於72年8月19日核准發給72使字第131號使用執照（下稱本案使照）。
2.本案建照核發後，建築基地中之興福段1050地號土地，於70年6月9日申請分割新增同地段1050-7、1050-8、1050-9、1050-10、1050-11、1050-12、1050-13、1050-14、1050-15地號等9筆土地，並於71年4月2日分割登記完竣。臺北市政府地政處於73年5月31日實施地籍圖重測作業，上開興福段105
0、1050-12、1050-13地號3筆土地，均於73年8月10日同一天辦理重測更名登記，其中興福段1050地號成為文山區公訓段三小段135地號；興福段1050-13地號土地則併入興福段1050-12地號土地內，興福段1050-12地號土地並於同日重測更名登記成文山區公訓段三小段122地號。嗣臺北分署於93年11月間就被告名下所有土地，進行查封拍賣程序，並於93年11月29日逕為分割，將其中公訓段三小段122地號土地分割新增出公訓段三小段122-1地號土地即系爭122-1地號土地。
3.臺北市工務局核發本案建照時，建築法第11條尚未修正禁止法定空地分割、移轉、重複使用之規定，故建築基地中興福段1050地號土地雖得於發給建照後，於70年6月9日申請分割新增同地段1050-7至1050-15地號等9筆土地，但因上揭分割新增土地是屬本案建照之法定空地的性質，理應充作空地，日後不得再為建築使用，為防患未然，故臺北市工務局日後發給本案使照時，即在上揭分割新增土地位置特別註記「保留地：自願保留合併使用，將來合併不成，收回當空地使用」，配置圖上亦有相同保留地之註記。基此，系爭122-1地號土地屬原臺北市○○區○○段0000地號土地之一部分，而屬興隆社區建築基地之一部。
㈡系爭牌樓屬興隆社區公共設施之一部，興隆社區有權使用：
1.興隆社區是在一個坡度約15~20度山坡地上，由下往上逐段興建的五層公寓建築群，起造人即被告申請本案建照時，除出具三筆建築基地之土地使用權同意書，為日後社區居民通行及汲水用水之永久使用，即在建築基地內右側及下方位置開闢留設現時文山區興隆路3段185巷巷道，並在鄰近185巷巷口一帶即現今系爭122-1地號土地位置上興建興隆社區大門牌坊(即包括系爭牌樓）及汲水等建築物或工作物，其後即移交由興隆社區住戶使用迄今，有72年8月至80年11月間興隆路3段185巷口及系爭牌樓之各日期空拍圖可證。系爭牌樓既是系爭122-1地號土地之原所有權人被告所建置，建置完成後，連同其他設施(警衛室、蓄水池、汲水加壓站、制水閥)一併移交給興隆社區全體住戶，系爭牌樓及其他設施均屬興隆社區之公共設施之一部，其等地上物或設施所有權應歸興隆社區全體住戶所有。
2.系爭牌樓及其他公共設施既均為被告興建及移交興隆社區住戶使用，多年來系爭牌樓及其他公共設施亦持續占用系爭122-1地號土地，被告從未向興隆社區住戶們收取分文，更不曾發出無權占用之主張。系爭牌樓與系爭122-1地號土地間應成立類似使用借貸之債權關係，雖被告所有系爭122-1地號土地，於100年間經臺北分署拍賣程序，由原告以2560萬元價格標買取得，系爭牌樓是位於興隆路3段185巷口和興隆路3段道路交接之出入處，其位置甚為明顯，系爭牌樓上並刻有「興隆社區」四字，且原告以2560萬元價格而予標買，其價格非屬低廉，依一般買賣情形，買方勢必會到場查看買賣標的物之使用現況，足認原告於買受前應已知系爭土地上存在系爭牌樓、警衛室及汲水加壓站之事實。況依91年度地稅執特專字第78160號行政執行事件執行筆錄上已記其上有公共設施，且自前開系爭122-1地號土地拍賣公告，原告均可清楚知悉系爭牌樓等公共設施存在於系爭122-1地號土地上多年，且未付租金等事實，原告既願買入系爭122-1地號土地之應有部分，自應繼受使用借貸關係，不得請求拆除系爭牌樓、返還土地，原告提起本件訴訟，實屬民法第148條權利濫用。原告與參加人間另就系爭122-1地號土地上自來水箱等地上物涉訟，參加人亦已獲勝訴判決（尚未確定，案列：本院新店簡易庭108年度店簡字第1231號）。
四、本院之判斷：原告主張系爭122-1地號土地遭被告所有之系爭牌樓無權占用，依民法第767條前段、中段、第821條及第184條第1項規定請求被告拆除，將系爭122-1地號土地交還原告及其他共同所有人，此為被告及參加人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件所應審究者為：㈠系爭牌樓是否為被告所有？㈡原告依民法第767條前段、中段、第821條及第184條第1項等規定，訴請被告拆除系爭牌樓，將土地交還原告及其他共同所有人，有無理由？經查：
㈠系爭牌樓應屬興隆社區之公共設施，並非被告所有：
1.本院認系爭122-1地號土地為興隆社區建築基地之理由：⑴被告以起造人身分，於70年4月14日申請建築照時，係以臺北
市○○區○○段00000地號、1048-13地號及1050地號(申請建築使用範圍均為全部）等三筆土地為建築基地，向臺北市工務局提出申請，並出具臺北市○○區○○段00000地號、1048-13地號、1050地號土地之土地使用權同意書，工務局於70年5月11日核准發給本案建照（即70建字第735號建造執照），興建完成後，臺北市工務局於72年8月19日核准發給本案使照（即72使字第131號使用執照）。臺北市工務局發給本案使照時，即在上揭分割新增土地位置特別註記「自願保留合併使用將來合併不成收回當空地使用」，配置圖上亦有註記「保留地」、「自願保留合併使用將來合併不成收回當空地使用」，此有建築執照申請書、審查表、土地使用權同意書、使用執照申請書、使用執照、配置圖（竣工圖）等在卷可稽（分見本院卷㈠第181-183頁、第203-209頁、第211頁及本院新店簡易庭108年度店簡字第1231號卷第253-254頁，下稱店簡1231卷），且為兩造所不爭執，此部分之事實，堪以認定。
⑵本案建照核發後，建築基地中之興福段1050地號土地，於70
年6月9日申請分割新增同地段1050-7、1050-8、1050-9、1050-10、1050-11、1050-12、1050-13、1050-14、1050-15地號等9筆土地，並於71年4月2日分割登記完竣。臺北市政府地政處於73年5月31日實施地籍圖重測作業，上開興福段105
0、1050-12、1050-13地號3筆土地，均於73年8月10日同一天辦理重測更名登記，其中興福段1050地號成為文山區公訓段三小段135地號；興福段1050-13地號土地則併入興福段1050-12地號土地內，興福段1050-12地號土地並於同日重測更名登記成文山區公訓段三小段122地號，有土地登記簿等在卷可稽（見本院卷㈠第213-217頁），此為被告及參加人所不爭執，此部分之事實，足堪認定。
⑶嗣臺北分署91年地稅執特專字第78160號行政執行事件中，係
就被告名下所有土地包括臺北市○○區○○段○○段○000號地號為執行，嗣進行查封拍賣程序，臺北市古亭地政事務所於93年12月10日函臺北分署「貴處就義務人忠一建設股份有限公司（按即被告）所有本市文山區公訓段三小段一四五（逕為分割出一四五之一）……一二二（逕為分割出一二二之一）地號土地全部辦理查封登記乙案，業經本所九十三年十二月九日…辦竣登記」等語，是公訓段三小段122地號土地因臺北市○○地○○○○○○○○○○○○○段○○段00000地號土地即系爭122-1地號土地；原告於100年11月間透過行政執行署91年度地稅執特專字第78160號行政執行案件拍賣程序應買取得原為被告所有之系爭122-1號土地應有部分，成為該土地共有人，此有91年5月29日臺北市○○段○○段000地號土地登記謄本、臺北市古亭地政事務所於93年12月10日函在卷可稽（見行政執行卷㈠第51頁、第200頁），並經本院調取91年地稅執特專字第78160號行政執行事件卷宗核閱無訛，此為兩造所不爭執，此部分之事實，亦堪信屬實。
⑷由上可知，原告所有系爭122-1地號土地，係分割自臺北市○○
區○○段0000地號土地，並為被告興建興隆社區時之建築基地，再就地籍圖謄本與配置圖相互比對，即可知配置圖上「自願保留合併使用將來合併不成收回當空地使用」註記，是標註在系爭122-1地號土地上（見店簡1231號卷第73頁、第254頁）。基此，堪認系爭122-1地號土地為興隆社區建築基地。
⑸原告雖主張依臺北市○○地○○○○地○○○○地○○○○段0000000○00000
00地號二筆土地位置及土地形狀對照，可知與1050地號土地之土地位置及土地形狀有所不同，1050地號土地與系爭122-1地號土地並無關聯性等語，並提出地籍謄本為憑（見本院卷㈠第285-286頁），然依前述，興福段「1050-13」地號土地是併入興福段1050-12地號土地內，興福段1050-12地號土地並於同日重測更名登記成文山區公訓段三小段122地號，實與原告所述1050-12、「1050-14」地號土地不同，且1050-12、1050-14地號二筆土地既從興福段1050地號土地分割出，其土地形狀本有不同，無法即據此推論無關聯性，原告復未提出其他反證，無從為有利於原告之認定。
2.系爭牌樓應屬興隆社區之公共設施，並非被告所有：⑴又自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經
登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年度台上字第1039號裁判要旨參照）。按公寓大廈，指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。其中具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者，為專有部分；專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，則為共用部分。又共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之；而區分所有權人會議之決議，關於公寓大廈之重大修繕或改良事項，應有區分所有權人2/3以上及其區分所有權比例合計2/3以上出席，以出席人數3/4以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權3/4以上之同意行之。此觀公寓大廈管理條例第3條第1、3、4款、第11條第1項、第31條第1項第2款等規定即明。本件大大公司所增設之警衛室及鐵門、樑柱，未辦理建物所有權登記，其目的在於強化社區之安全性及維護其內綠化休憩設施，以免因不當使用造成危害公共安全之情事，而與增進全體住戶之居住安全有關，且經大大公司交與都薈通管委會占有使用等情，為原審合法認定之事實，揆諸首揭說明，應認此項增設建物在使用上及構造上均不具獨立性，尚不得單獨成為所有權客體，性質上即為都薈通大廈之共用部分，其權利應屬全體區分所有權人共有，不因其是否違反行政規定而有不同（最高法院93年度台上字第1043號判決意旨參照）。
⑵兩造及參加人就系爭牌樓於被告興建興隆社區時所興建，現
為興隆社區住戶出入必經之事實並不爭執，並有72年8月至80年11月空拍圖在卷可稽（本院卷㈠第223-229頁），並經本院調取91年地稅執特專字第78160號行政執行事件卷宗核閱無訛，此部分之事實，堪信屬實。
⑶參被告於申請興隆社區建造執照時即出具臺北市○○區○○段000
00地號、1048-13地號、1050地號土地之土地使用權同意書，提供興建興隆社區之用，業經論述如前，且系爭牌樓固未標註於使用執照上，遭臺北市建築管理工程處認定為83年以前既存違建（見本院卷㈠第61頁、第69頁），然依前揭最高法院判決意旨，縱屬違章建築，被告亦因興建系爭牌樓而為事實上處分權人，併考量被告72年興建完成後至原告於100年取得系爭122-1地號土地時，均為興隆社區區分所有權人進出社區必經，且歷時多年，系爭牌樓目的在於標識特定居住空間、範圍，以強化社區安全，進而增進、凝聚社區內共居、共榮之集體意識，況被告從未向參加人主張系爭牌樓之權利，更提供所有土地供系爭牌樓設置，依交易上之慣例及社會之通念，應可推認被告已將系爭牌樓之事實上處分權移轉給興隆社區全體區分所有權人之意思表示，並由興隆社區全體區分所有權人委由參加人管理維護，系爭牌樓在使用上及構造上均不具獨立性，無法單獨成為所有權客體，性質上應屬興隆社區之共用部分，其權利應為全體區分所有權人共有，不因其是否遭臺北市建築管理工程處認定屬83年以前既存違建違而有不同。被告既已非系爭牌樓事實上處分權人，則原告依臺北行政執行處100年11月22日函主張被告應點交給原告或依民法第767條前段、中段、第821條規定請求拆除系爭牌樓，即屬無據。
3.系爭牌樓既屬興隆社區公共設施且具公示性，原告應繼受被告與興隆社區住戶間之使用借貸契約：
⑴又按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅
於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果（最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照）。按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，視具體個案情形決定之。如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院95年度第16次民事庭會議意旨參照）。
⑵系爭牌樓係由被告興建，並移轉事實上處分權予興隆社區全
體區分所有權人，業經認定如前，再酌被告多年從未向參加人或興隆社區住戶就系爭牌樓設置收取任何費用，且系爭122-1地號土地之其他共有人為被告股東家族成員，應可解為系爭122-1地號土地之原所有權人均同意興隆社區之住戶於毋庸支付任何費用之情況下可繼續使用系爭122-1地號土地，而成立使用借貸關係。是系爭牌樓占用原屬興福段1050地號土地之系爭122-1地號土地，自係有正當權源而非無權占有。⑶參酌原告取得系爭122-1地號土地之過程：
①觀臺北分署100年7月25日公告拍賣（見行政執行卷卷㈩第262
頁）公告事項：二、閱覽查封筆錄日期及處所：自本公告張貼本處公告處之日起，3個月內（每日辦公時間內）…。標別：甲標122地號。乙標第122-1地號公告使用情形欄「㈠本件係拍賣應有部分，因查無義務人占有部分，拍定後不點交。㈡本件拍賣之土地上有興隆社區管委會警衛室佔用，據在場人稱警衛室為管委會主委商請義務人公司建予管委會使用，惟未有書面資料，亦未交付租金。㈢…」，可知原告得就系爭122-1地號土地之現況至臺北分署閱覽筆錄而知梗概。且參臺北分署91年度地稅執特專字第78160號行政執行事件執行筆錄記載「二、地政機關人員表示：貴處（按即臺北市稅捐稽徵處文山分處）所要指界之地點，係在兩千多戶社區的基地上，不是既成道路，就是該社區的公共設施所在地或是所屬建築物共用部分，義務人（按即被告）僅有土地所有權，並無建物所有權，根本無庸鑑價，更無法拍賣。三、經本處（按即臺北分署）實地勘察，所要指界之處，如文山區公訓段三小段145號，即為興隆路三段207巷之巷道，其他如140、122、135、135-1等號是畸零地而地上有建築物，係建商（即義務人）應過戶給買主而未過戶，又如125、132、133、134等號均在社區的邊緣地帶，作為該社區之公共設施所在地…。」（見行政執行卷㈠第204頁、本院卷㈠第231頁同），已就系爭122-1地號土地上現況記載明確，原告於應買前能至臺北分署閱覽卷宗而得知現況。
②再依100年8月24日移送機關臺北市稅捐稽徵處文山分處執行
調查筆錄：第三人陳俊村至本處陳稱欲承買臺北市○○區○○段○○段00000地號土地等語、原告陳報狀（臺北分署收文日：100年8月24日）：陳俊村欲承買臺北市○○區○○段○○段00000地號土地，並附上保證金支票等語（分見行政執行卷卷㈩第268頁、第301頁）。
③酌原告於行政執行事件中聲明異議，並表明因系爭122-1地號
土地尚有其他共有人，原告未得標確定，另有部分土地作為興隆社區通行土地，無法變更現況，致權益受損，請求撤回應買並申請退還保證金等語，經法務部行政執行署於100年10月28日駁回原告異議（見行政執行卷卷㈩第372-378頁）乙節，可知原告既能就系爭122-1地號土地之現況有部分土地作為通行道路聲明異議，則就系爭牌樓存於系爭122-1地號土地之現況實難諉為不知。
⑷再考量系爭牌樓於興隆社區入口，一望即知，益徵原告於買
受系爭122-1土地前應已知悉系爭牌樓存在之事實而具公示作用。且原告於應買時繳納500多萬元之保證金，金額非小，而仍願應買，可見已考量相關成本與風險自應受拘束。況於審理時本院履勘現場，原告係就牌樓中占用系爭122-1土地含懸空部分測量，並非就整座牌樓（包括占用其他土地部分）一併測量（見店簡879號卷第139頁），縱於本院審理時被告表示同意拆除，但同時表示有剩餘柱子存在，且有安全疑慮等語，參加人則表示不同意拆除，牌樓另一側坐落國有土地上等語（均見本院卷㈠第499頁），以系爭牌樓並非牌樓全部（僅測量坐落系爭122-1土地部分），如率予部分拆除，確有無法預料於何時傾圮之危險、造成進出人車無法預測損害之可能，實對公共利益有重大損害，況殘缺牌樓亦減損建築美觀，以原告自承系爭牌樓占用系爭122-1地號土地面積甚小，對興隆社區全體區分所有權人造成損害甚大，本院認原告仍應受前述使用權同意書之拘束較為合理妥適。
㈡被告既非系爭牌樓之所有權人，亦非事實上處分權人，從而
原告依民法第767條前段、中段、第821條及第184條第1項等規定，請求被告拆除系爭牌樓，即屬無據。至原告另主張依民法第184條第1項規定而為請求，然被告係依公寓大廈管理條例規定管理維護系爭牌樓，難認有何不法或故意背於善良風俗之情，原告就此復未為其他舉證說明，是無法為有利於原告之認定。
㈢原告另主張依本院102年調解筆錄，被告應拆除系爭牌樓，觀
原告與參加人於該事件之調解內容為：「被告興隆社區管委會同意將坐落於臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示Ｅ部分管理員室遷讓交付予原告。被告興隆社區管委會並就附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ、Ｇ（按即系爭牌樓）、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分之地上物均承認無所有權。」，有該調解筆錄在卷可參（見店簡879卷第71-73頁），然本件被告並非該調解筆錄之當事人，自不受該次調解筆錄拘束，又系爭牌樓為興隆社區之公共設施而為全體住戶即區分所有權人所共有，業經認定如前，參加人本無所有權，於該次調解承認無所有權，似於法並無不合，又依前揭最高法院判決意旨，倘未經區分所有權人決議授權，參加人不得將公共設施拆除，是原告執102年調解筆錄請求被告或參加人拆除系爭牌樓，亦均屬無據，一併說明。
五、綜上所述，本件原告依民法第767條前段、中段、第821條及第184條第1項等規定，請求被告拆除系爭牌樓，將土地交還原告及其他共同所有人均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 5 月 16 日
民事第五庭 法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 陳立俐