臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第3352號原 告 方美香訴訟代理人 林媛婷律師被 告 陳重生訴訟代理人 陳采羽
羅培致江宬緯被 告 游佳鈴上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳重生就原告所有如附表一所示之不動產，設定登記如附表二所示之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告游佳鈴應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告陳重生就其所持有如附表三所示之本票，對原告之本票債權本金新臺幣壹佰伍拾萬元及自民國一百零八年三月四日起按年息百分之二十計算之利息債權均不存在。
被告陳重生應將前項所示之本票壹紙返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查：
(一)原告原訴之聲明為：⒈確認被告陳重生與原告間就如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）於民國108年3月6日所為設定最高限額抵押權新臺幣（下同）225萬元之債權不存在。⒉陳重生應將系爭房地設定登記如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。⒊被告游佳鈴應將系爭房地於109年3月16日向臺北市建成地政事務所以收件字號109年大建信字第000070號所為之受託人變更登記（下稱系爭受託人變更登記）予以塗銷。⒋確認陳重生所持有如附表三所示之本票（下稱系爭本票），對原告之票據債權及利息債權均不存在。⒌陳重生應將系爭本票返還原告。
並表明訴之聲明第2項之請求權基礎為民法第767條第2項準用同條第1項中段、後段規定，訴之聲明第4項之請求權基礎為民法第767條第1項前段、第179條（見本院卷一第9、10、14頁）。
(二)嗣原告變更訴之聲明為：⒈確認陳重生就原告所有系爭房地之系爭抵押權及其所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）均不存在。⒉游佳鈴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認陳重生就系爭本票對原告之本票債權本金150萬元及自108年3月4日起按年息20%計算之利息債權（下合稱系爭本票債權）均不存在。⒋陳重生應將系爭本票返還原告。並表明訴之聲明第2項係依民法第767條第1項中段或第179條（前揭請求權基礎，請求擇一為原告有利之判決）、民法第242條（或類推適用民法第242條）規定及陳重生與游佳鈴間關於系爭抵押權之信託契約（下稱系爭信託契約），代位陳重生請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記（按：訴之聲明第1項、第2項關於位在臺灣士林地方法院管轄區域之不動產部分，業經本院依職權裁定移送該法院，茲不贅述）；訴之聲明第4項則係依民法第179條規定或原告與陳重生簽訂之好好貸貸款合約兼借據（下稱系爭借款契約）第2條第5項但書約定（前揭請求權基礎，請求擇一為原告有利之判決），請求陳重生返還系爭票據（見本院卷二第112、113頁）。
(三)原告上開就確認系爭本票債權不存在部分聲明之補充，係補充事實上及法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更追加。至原告將請求陳重生塗銷系爭抵押權設定登記及請求游佳鈴塗銷系爭受託人變更登記部分，變更為請求游佳鈴塗銷前揭抵押權設定登記，並追加請求確認前揭抵押權不存在，另變更關於請求塗銷前揭抵押權設定登記及請求返還系爭本票部分之訴訟標的，且排列各該訴訟標的之選擇合併關係部分，各屬訴之變更、追加，其先後請求之主要爭點均係陳重生基於系爭借款契約對原告之債權是否存在，且訴訟資料及證據得以援用，應認請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決同此見解）。原告主張系爭抵押權、系爭抵押債權及系爭本票債權（下合稱系爭債權）均不存在等節，為陳重生所否認，且游佳鈴曾以系爭抵押債權屆期未受清償為由，聲請拍賣系爭房地，經本院以109年度司拍字第200號裁定准予拍賣，此有前揭裁定在卷足憑（見本院卷二第29至33頁），足見兩造間就系爭抵押權及系爭債權是否存在有所爭執，致原告之私法上地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態能以確認判決除去，故原告提起本件訴訟應具確認利益無訛。
三、游佳鈴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊為清償訴外人即其胞姐方明香（於109年11月7日歿）積欠訴外人李品範之債務，前於108年3月4日與陳重生簽訂系爭借款契約，向陳重生借款150萬元，借款期間自108年3月4日起至115年3月3日止（下稱系爭借款），伊並應陳重生要求以系爭房地設定登記系爭抵押權，且與方明香共同簽發系爭本票予陳重生，作為借款之擔保。其後陳重生於108年3月11日將系爭抵押權信託登記予蘇思鴻，復於109年3月13日辦理受託人變更登記為游佳鈴。惟陳重生於交付借款時，已預扣3個月利息7萬5,000元，又巧立名目收取按借款本金150萬元之6%計算之手續費9萬元，及按代償方明香債務金額126萬6,800元之3%計算之手續費3萬8,004元，均屬巧取利益而不得計入借款本金，是其實際上僅交付借款129萬6,996元。又伊先後於108年7月12日、同年7月31日、同年8月5日分別匯款10萬元、60萬元、103萬8,000元，共計173萬8,000元予陳重生，已足清償上開借款本金及利息，伊遂於108年8月5日請求陳重生塗銷系爭抵押權設定登記，陳重生雖於是日表示同意塗銷，其後卻一再托詞拒不辦理，並以游佳鈴名義向本院聲請拍賣系爭房地。再因陳重生與原告均同意塗銷系爭抵押權設定登記，雙方主觀上有不令系爭抵押債權繼續發生之意思，系爭抵押債權即已確定，伊自得請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，而系爭抵押權設定登記既構成系爭房地所有權之妨害，陳重生享有系爭抵押權之利益欠缺法律上之原因，伊自得依民法第767條第1項中段或第179條規定請求陳重生塗銷系爭抵押權設定登記，且陳重生本得依系爭信託契約請求游佳鈴辦理塗銷登記，卻怠於行使權利，伊得依民法第242條（或類推適用該規定）代位陳重生請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記。另系爭本票所擔保之系爭借款既已全數清償，伊自得對陳重生主張原因關係抗辯而請求確認系爭本票債權不存在，且伊已清償全部債務，陳重生持有系爭本票欠缺法律上之原因，伊得依民法第179條或系爭借款契約第2條第5項但書約定請求返還系爭本票。
爰提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權及系爭債權均不存在，並依民法第767條第1項中段或第179條規定（請求擇一為伊有利之判決）、民法第242條（或類推適用民法第242條）規定及系爭信託契約之法律關係，代位陳重生請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記，另依民法第179條規定或系爭借款契約第2條第5項但書約定（請求擇一為伊有利之判決），請求陳重生返還系爭本票等語。並聲明：如主文第1項至第4項所示。
二、被告答辯要旨：
(一)陳重生抗辯：伊實際交付借款金額係150萬元，並未預扣利息，且原告依約應按月支付按年息20%計算之利息，即應自第1期繳款日108年4月4日起，於每月4日前繳付利息2萬5,000元，若遲延還本或付息，除應自遲延日起至清償日止，按日計付按年息20%計算之利息，並應負擔借款本金10%或每萬元每日支付30元（以金額較高者論之）之懲罰性違約金。惟原告遲至108年7月12日始還款，其自108年4月4日起至108年7月4日止均未按息繳款，未繳款日數達120日，依約應支付按每萬元每日30元計算之懲罰性違約金54萬元，經四捨五入為50萬元。故原告所支付之173萬8,000元僅足償還借款本金150萬元及23萬8,000元違約金，尚餘26萬2,000元違約金未清償（計算式：000000-000000=262000），足見原告並未全數清償債務，故原告訴請確認系爭債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記及返還系爭本票，均無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
(二)游佳鈴未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告為清償方明香之債務，於108年3月4日與陳重生簽訂系爭借款契約，約定借款150萬元，借款期間自108年3月4日起至115年3月3日止，原告並以系爭房地設定登記系爭抵押權，且與方明香共同簽發系爭本票予陳重生，作為系爭借款之擔保。
(二)陳重生於108年3月11日將系爭抵押權信託登記予蘇思鴻，復於109年3月13日辦理受託人變更登記為游佳鈴。
(三)原告先後於108年7月12日、同年7月31日、同年8月5日分別匯款10萬元、60萬元、103萬8,000元，共計173萬8,000元予陳重生。
(四)系爭本票現仍為陳重生持有。
(五)上開事實為原告及陳重生所不爭執（本院卷一第11、12、129至133頁，同卷二第114頁），並有系爭房地土地建物謄本、華南商業銀行活期性存款存款憑條、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、臺北市建成地政事務所110年4月7日北市建地籍字第1107004253號函復異動索引表、臺北市土地建物異動清冊及系爭借款契約等件在卷可稽（見本院卷一第51至61、
77、447至448-18、555至559頁），自堪信為真實。
四、本院之判斷：原告主張陳重生預扣利息並巧取利益收取手續費，實際交付借款僅129萬6,996元，且原告已清償全部債務，系爭抵押債權亦因不繼續發生而確定，原告自得訴請確認系爭抵押權及系爭債權均不存在，並代位請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記及請求陳重生返還系爭本票等節，為陳重生所否認，並以前詞置辯。故本件應審究者為：㈠陳重生實際交付借款金額為何？㈡原告是否已全數清償系爭借款債務？㈢原告訴請確認系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，並代位陳重生請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈣原告訴請確認系爭本票債權不存在，並請求陳重生返還系爭本票予原告，有無理由？茲詳述如下：
(一)陳重生收取之手續費及預扣利息應自系爭借款金額150萬元扣除，其實際交付借款為129萬6,996元：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決同此見解）。又抵押權具從屬性，以其擔保之債權存在為抵押權實行之要件，而於最高限額抵押權情形，係就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為擔保，故於抵押權設定時，未必已有所擔保之債權存在，是於當事人間就最高限額抵押債權存否有爭執時，應由主張債權存在之人就兩造間有該抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證責任，尚不能僅憑抵押權之登記即認有該債權存在。次按本票雖為無因證券，然依票據法第13條規定反面解釋，票據債務人非不得以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，此時固應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任，必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，此觀民法第474條規定自明。是金錢借貸契約係屬要物契約，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。故若當事人間就簽發該票據之原因關係為消費借貸並無爭執，而發票人抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，應由執票人負舉證責任（最高法院105年度台簡上字第33號、106年度台簡上字第48號判決均同此見解）。本件原告設定登記系爭抵押權及簽發系爭本票予陳重生，均係作為系爭借款之擔保，業如上述（參兩造不爭執事項㈠），是系爭抵押債權及系爭本票之原因關係均為系爭借款債權，已堪確定。從而，原告訴請確認系爭抵押權及系爭債權均不存在，自應由主張該等權利存在之陳重生，就其已交付借款150萬元之事實負舉證責任，合先敘明。
2.民法第205條於110年1月20日修正公布，並自公布後6個月即110年7月20日起施行，修正前規定：「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」修正後規定：「約定利率，超過週年百分之20者，超過部分之約定，無效。」依民法債編施行法第10條之1規定：「修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之。」亦即修正後民法第205條規定不溯及適用於修正施行前發生之利息債務，故系爭借款利息之最高約定利率上限，應適用110年1月20日修正公布前民法第205條（下稱修正前民法第205條）規定，合先敘明。按修正前民法第205條立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年利率20%部分之利息無請求權，民法第206條更明定債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，則當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長脫法行為，難以貫徹前揭規定「防止重利盤剝，保護經濟弱者」、「避免擾亂社會經濟及破壞善良風俗」之立法目的，自非法之所許（最高法院103年度台上字第1403號判決同此見解）。從而，如當事人提出之借用證書所載借用金額，已包含民法第206條所謂以其他方法巧取之利益在內，則屬違反禁止規定，關於巧取利益部分，債權人自不得請求債務人給付（最高法院44年度台上字第1165號判決同此見解）。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，且據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。倘以超過實際貸與之金額計息或計算違約金，即與民法第206條規定所謂巧取利益之情形，適相符合，應為法所禁止（最高法院29年度渝上字第1306號、77年度台上字第164號、78年度台上字第1563號判決均同此見解）。
3.原告主張：伊與陳重生於108年3月4日簽訂之系爭借款契約雖約定借款金額為150萬元，惟陳重生於同年月11日告知前揭借款金額除包含代方明香向李品範清償債務金額126萬6,800元及伊依約應負擔之代書費1萬5,000元、規費4,830元外，尚須預扣3個月利息7萬5,000元、按借款本金150萬元之6%計算之手續費9萬元及按代償金額126萬6,800元之3%計算之手續費3萬8,004元，故陳重生當日僅交付現金1萬0,366元予伊，從而伊實際受領之借款僅有代償債務126萬6,800元、代書費1萬5,000元、規費4,830元及現金1萬0,366元，合計129萬6,996元，其餘20萬3,004元（包含預扣利息7萬5,000元、手續費各9萬元、3萬8,004元）均屬陳重生巧取利益之不法手段。又伊於108年4月4日、同年5月4日、同年6月4日未繳息，係因陳重生預扣3個月利息所致，伊係因不可歸責於己之事由遲延繳息，自不負遲延責任。再系爭借款契約約定按借款金額之10%或每萬元每日30元計算（以較高者論）之懲罰性違約金，惟陳重生已收取按年息20%計算之遲延利息，再加計違約金實屬過高，應酌減至0元等語。陳重生則辯稱：伊係以現金交付148萬9,634元，以匯款交付1萬0,366元，共計交付150萬元借款云云，並引用「好好貸－汐止樟樹一路150號5樓+環河南路63號7樓之4方美香、方明香案費用明細表」（下稱系爭費用明細表）為證。經查：
⑴系爭費用明細表係由陳重生製作並交付原告簽名乙節，為原
告及陳重生所不爭執（見本院卷一第277頁）。其中「利息」項目之金額欄載為7萬5,000元，計算欄記載：「150萬*20%(年息)*3個月」；「手續費」項目之金額欄載為9萬元，計算欄記載：「150萬*6%」；「前手代墊*3%」項目之金額欄載為130萬4,804元，計算欄記載「1266,800」，備註欄手寫註記「38004手續費」；「代書費小計」載為1萬5,000元；「代墊規費小計」載為4,830元；其下方另載明「收取現金合計148萬9,634元」，「匯款金額合計（借款金額-收取現金）1萬0,366元」等語（見本院卷一第75頁），固顯示原告已收取借款150萬元之情（計算式：0000000+10366=0000000）。而系爭借款契約第1條第1項第1款亦記載：「借款本金：新臺幣150萬元整，甲方（按：即陳重生，下同）已給付予乙方（按：即原告，下同），經乙方收訖無誤。」惟陳重生自承：上開「前手代墊*3%」項目之記載，係指因伊代原告向李品範清償債務126萬6,800元，而按前揭代償金額3%向原告收取之手續費3萬8,004元等語（見本院卷一第385頁）；而原告主張陳重生收取按150萬元之6%計算之手續費9萬元乙節，陳重生就此亦未爭執，僅辯稱：伊均係按照契約走，並未收取契約以外之金錢云云（見本院卷二第116頁）。然陳重生既已按月收取依修正前民法第205條規定約定利率上限年息20%計算之利息，作為提供借款本金之對價，本不得再巧立名目向原告收取利益，且上開手續費各係按系爭借款本金或代償金額一定比例計算，陳重生復未主張及舉證前揭手續費係其提供何等勞務之對價，或因辦理何等手續實際支出之費用，顯屬民法第206條明文禁止之巧取利益，其約定既違反禁止規定，依民法第71條規定應屬無效，陳重生自不得請求給付，而應自系爭借款金額150萬元中扣除。
⑵再者，原告主張系爭借款金額150萬元包含預扣3個月利息7萬
5,000元乙節，核與系爭費用明細表「利息」項目所載金額7萬5,000元及計算式「150萬*20%(年息)*3個月」相符，應屬可採。陳重生雖辯稱：因原告於借款時要求3個月還款1次，故上開利息記載僅係提醒3個月的利息是7萬5,000元，並非預扣利息云云。惟原告否認其要求3個月還款1次之事實，陳重生復未就此舉證以實其說，參以系爭費用明細表各項目（包含利息、手續費、「前手代墊*3%」、代書費、代墊規費）金額總計為148萬9,634元（計算式：75000+90000+0000000+15000+4830=0000000），與該表下方「收取現金合計」之金額相同，加計「匯款金額合計」1萬0,366元後即為系爭借款金額150萬元，足見陳重生係將該表包含「利息」欄所載金額7萬5,000元在內之費用均計入原告已收取之現金無誤，堪信該筆款項確係預扣之利息，且經本院闡明陳重生提出關於交付借款之金流紀錄（見本院卷一第307頁），迄本院言詞辯論終結時仍未提出，自無從證明上開7萬5,000元已實際交付原告。是原告主張系爭借款經預扣利息7萬5,000元乙情，應屬有據，該筆預扣利息既未經交付原告，自不能認為係貸與本金之一部分。
⑶綜上，前揭手續費9萬元、3萬8,004元及預扣利息7萬5,000元
，均應自系爭借款金額150萬元中扣除，故陳重生實際貸與本金為129萬6,996元（計算式：0000000-00000-00000-00000=0000000），堪予認定。
(二)原告已全數清償系爭借款之本金、利息及遲延利息，且約定違約金應酌減為0元：
1.原告應按月給付依年息20%計算之利息：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。經查，系爭借款契約第1條第3項記載：「還款方式：乙方償還借款之方式分為以下兩階段，第一階段係由乙方按月支付利息，年利率按20%計算；第二階段則每月定期攤還借款本金及貸款期間所應支付之利息，利息並以年利率20%計算。1.按月繳息：自108年3月4日起至109年3月3日止，於每月4日前給付2萬5,000元，共12個月。2.本息攤還：自109年3月4日起至115年3月3日止，於每月4日前給付，共72個月。（每期應付金額詳附件）」（見本院卷一第555頁）。上開約款既載明利息按20%計算，其後雖記載於第1階段於每月4日前給付2萬5,000元等語，惟參以2萬5,000元係以系爭借款契約所載本金150萬元按年息20%計算所得之每月利息金額（計算式：0000000×20%÷12=25000），足見原告與陳重生之真意係按年息20%計算利息。職是，陳重生實際貸與之本金為129萬6,996元，原告按月支付之利息自應以129萬6,996元為年息20%之計息基準。
2.原告應自108年7月5日起負遲延責任，並就未清償之借款本金按日給付依年息20%計算之遲延利息：
系爭借款契約第6條記載：「乙方或抵押物如有下列任何情形之一者，甲方無須催告，乙方即喪失期限利益，應即清償依據本約所生之所有債務，包括但不限於借款本金、利息、違約金及費用等全部借款債務，甲方並可就終止期限利益後之未付各期款總和，按年息20%計收遲延利息，乙方絕無異議：一、未依本約或甲、乙雙方間其他任一契約之約定按期清償借款本金、利息或償付費用等其他債務。」第7條第1項前段記載：「違約條款：一、乙方若遲延還本或付息時，除應自遲延日起至清償日止，按日計付利息……（下略）。」（見本院卷一第558頁）即約定自遲延日起按年息20%按日計收遲延利息。而原告先後於108年7月12日、同年7月31日、同年8月5日分別匯款10萬元、60萬元、103萬8,000元予陳重生，業如上述（參兩造不爭執事項㈢），故原告於此前之108年4月4日、同年5月4日、同年6月4日、同年7月4日之約定繳款日均未繳息，即未按期給付自108年3月4日起至同年7月3日止之利息（系爭借款契約之第1至4期利息）。惟按遲延給付係不可歸責於債務人之事由所致者，依民法第230條規定，不負遲延責任，即無給付遲延利息之義務（最高法院69年度台上字第758號判決同此見解）。又陳重生於借款時以預扣3期利息之名目巧取利益，足使原告誤以為第1至3期利息業已繳付，從而未另行支付利息，堪認原告主張其遲繳第1至3期利息係因不可歸責於己之事由所致，尚非無憑。是原告應自第4期利息之約定繳息日即108年7月4日之翌（5）日起負遲延責任，並喪失期限利益而應就未償本金按日給付依年息20%計算之遲延利息。
3.原告於108年7月12日、同年7月31日、同年8月5日給付款項，已足清償系爭借款本金、利息及遲延利息：
按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院71年度台上字第2523號、80年度台上字第390號判決均同此見解）。承上所述，原告應清償系爭借款本金129萬6,996元，及自108年3月4日起至同年7月4日止，依年息20%按月計算之利息，暨自同年7月5日起至清償日止，依年息20%按日計算之遲延利息。又本院認原告主張系爭借款契約所定違約金過高，應酌減為0元乙節為可採，陳重生自不得對原告主張違約金債權（詳下「4.」所述）。職是：
⑴原告於108年7月12日給付10萬元，應先抵充本金129萬6,996
元自108年3月4日起至同年7月4日止（共4月又1日）之利息共計8萬7,164元（計算式：0000000×20%÷12×(4+1/31)=87164，元以下四捨五入），及自108年7月5日起至同年月12日止（共8日）之遲延利息5,685元（計算式：0000000×20%÷365×8=5685，元以下四捨五入），賸餘7,151元再抵充本金，未償本金尚餘128萬9,845元（計算式：0000000-0000=0000000）。
⑵原告於108年7月31日給付60萬元，應先抵充本金128萬9,845
元自108年7月13日起至同年月31日止（共19日）之遲延利息1萬3,429元（計算式：0000000×20%÷365×19=13429，元以下四捨五入），賸餘58萬6,571元再抵充本金，未償本金尚餘70萬3,274元（計算式：0000000-000000=703274）。
⑶原告於108年8月5日給付103萬8,000元，應先抵充本金70萬3,
274元自108年8月1日起至同年月5日止（共5日）之遲延利息1,927元（計算式：703274×20%÷365×5=1927，元以下四捨五入），賸餘103萬6,073元已足抵充全部未償本金70萬3,274元，至此系爭借款債權之本金、利息及遲延利息已全數受償。故原告主張其已全數清償系爭借款債務，應屬可採。
4.系爭借款契約所定違約金過高，應酌減為0元，故陳重生不得對原告主張違約金債權：
⑴系爭借款契約第7條第1項雖記載：「違約條款：一、乙方若
遲延還本或付息時……應負擔下述約定之懲罰性違約金（以金額較高者論之）：(一)借款本金10%之懲罰性違約金。(二)每萬元每日支付30元之懲罰性違約金。」（見本院卷一第558頁）而約定按借款本金10%或每萬元每日支付30元計算（以金額較高者為準）之懲罰性違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決同此見解）。至於違約金是否相當或過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並衡量債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為斟酌之標準，法院並得依職權核減違約金（最高法院49年度台上字第807號、51年度台上字第19號、79年度台上字第1612號判決均同此見解）。再違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，則違約金是否過高，應審酌債務人違約之情節，如違約之程度愈嚴重者，須負擔較高額之違約金（最高法院83年度台上字第229號、88年度台上字第2002號判決均同此見解）。
⑵經查，原告主張系爭借款契約所定違約金過高等語，經本院
當庭詢以陳重生因原告違約所受實際損害為何，陳重生訴訟代理人陳稱：因原告僅繳清利息及部分違約金，陳重生受有違約金之損失云云（見本院卷二第116頁），並未具體陳明其因原告違約受有何等損害。本院審酌陳重生為民間借款金主，其因借用人遲延還款所受損害，通常係不能及時利用該款項轉借他人或轉作投資之利息或收益損失，惟參諸我國目前處於低利率之社會經濟環境，已難認其損失重大，且系爭借款債權既已由原告提供系爭不動產設定系爭抵押權作為相當之擔保，其無庸承擔債權無法實現之重大風險。復參以原告自108年7月5日起負給付遲延責任，旋於同年月12日將該日以前發生之全部利息及遲延利息清償完畢，並於同年8月5日清償全數本金及遲延利息，業如上「3.」所述，堪認原告違約情節尚屬輕微。況原告已因遲延繳息而須支付年息20%之遲延利息，較一般金融業者放款利率高出甚多，難認原告因違約獲得何等利益，反觀陳重生則已獲取相當於最高約定利率上限之經濟利益，如再坐令其收取依借款本金10%計算之12萬9,700元違約金（計算式：0000000×10%=129700），相當於加計約6個月之利息；如按每萬元每日30元計算違約金，換算週年利率更高達109.5%（計算式：30×365÷10000×100%=109.5%），非但課予原告顯不相當之義務，更足以鼓勵民間借款金主以約定違約金之方式巧取高利，變相規避法定最高利率規定，適與民法第205條、第206條規定防止資產階級重利盤剝，保護經濟弱者之債務人，避免擾亂社會經濟秩序之立法意旨有違。從而，經審酌陳重生因本件違約所受損害程度及原告所得利益、違約之情節及現今社會經濟狀況等一切情事，本院認系爭借款契約所定違約金實屬過高，應予酌減為0元，方屬允當，故陳重生不得對原告主張違約金債權。
(三)原告訴請確認系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，並代位陳重生請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由：
1.原告訴請確認系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，為有理由：
⑴按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更
或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之12第1項第2款定有明文。是若最高限額抵押權設定目的係為擔保貸款，而借款債務業已清償完畢，且無就該抵押權再為貸款之可能，則所擔保之原債權有上開規定之確定事由，該抵押權所擔保債權之流動性既已停止，自當歸於確定（最高法院105年度台上字第197號判決同此見解）。
⑵原告主張：伊於108年8月5日以通訊軟體Line（下稱Line）訊
息請求陳重生塗銷系爭抵押權設定登記，陳重生旋於是日同意塗銷，並返還伊所有權狀、鑰匙、塗銷資料及欠債資料等，足證雙方主觀上有不令系爭抵押權繼續發生債務之意，且符合民法第881條之12第1項第2款之抵押債權確定事由等語，並提出Line對話紀錄為證。依該對話紀錄所示，原告於108年8月5日詢問陳重生：「老闆，我今天要去法院，可以去拿我的東西嗎？」陳重生回覆：「但是解塗銷的東西要等星期三才可以，所以星期三再一次拿給妳就好了。」原告又問：「我幾點可以去拿？因為餐廳沒有休假，我怕去找你們，我時間無法控制，去的時候是找老闆還是彭小姐？鑰匙、所有權狀、欠債資料、塗銷資料。」陳重生答稱：「不是跟妳說星期三去地政塗銷再拿給妳嗎？」原告詢問：「是要拿到我餐廳給我嗎，還是我要去你們公司拿？」陳重生稱：「去地政，塗銷完我把妳簽的通通還給妳。」原告稱：「謝謝老闆，我要的就是這個答案，還是老闆爽快。感恩。」嗣於108年8月7日原告詢問：「老闆，美香8/7日星期三去貴公司拿所有資料方便嗎？15:00以後會在，在拜託了，感恩。」陳重生答稱：「是去三重地政。」原告稱：「請告訴我正確地址。」陳重生稱：「我查詢一下。你15:00之後來公司拿你的東西，我在公司等妳。」原告稱：「謝謝老闆，我等一下到。」陳重生稱：「好。」於108年8月9日原告稱：「老闆，美香要再拜託你了，代書回國來，請幫忙安排與美香的約定哦，因為您也很忙，就再次麻煩您了，感激不盡，謝謝您。美香。」陳重生稱：「好。」於108年8月12日原告詢問：
「請問代書回來了嗎？」陳重生答稱：「他預計19號回台灣，20號上班。」於108年8月19日，原告詢問：「老闆您好，明天有要我與代書一起去地政做塗銷嗎？」陳重生稱：「我問一下代書喔！」於108年8月20日陳重生稱：「美香，代書說他剛回來比較忙，他會安排好時間再跟妳約時間去地政，叫妳不用擔心。」於108年8月28日原告詢問：「老闆你好，請問代書什麼時間可以幫我將汐止房屋設定塗銷？還是不見代書打電話給我，可以給我代書電話，我自己與代書約定時間嗎？再麻煩您了。再次拜託老闆了，感激不盡。」陳重生稱：「好，我晚點找給妳。」於108年9月6日原告再次詢問：「請問老闆，代書電話找到了嗎？找到請記得傳訊息給我，感激不盡，謝謝您。」陳重生答稱：「好，等等傳給妳，妳再打電話跟他約時間。」其後於108年10月30日原告多次以語音通話聯絡陳重生，陳重生均無應答，並於同日發訊息稱：「美香，我現在在忙，我明天打電話給妳。」於108年10月31日又稱：「我剛剛才從急診剛回到家，明天我再幫你問一下代書，我再傳line給妳。」（見本院卷一第83至95、427頁）。
⑶參諸原告設定登記系爭抵押權係為擔保系爭借款，且系爭借
款債務已於108年8月5日清償完畢，業如上述，而原告於同日以Line訊息要求取回系爭房地鑰匙、所有權狀、系爭借款債務及塗銷登記相關資料時，陳重生隨即與原告相約於同年月7日前往地政事務所辦理塗銷登記並返還上開資料，而明確約定辦理塗銷登記之時間、地點，足認雙方主觀上有不繼續發生系爭借款債權之意思，衡情系爭抵押權無再發生擔保債權之可能。準此，系爭抵押權無既存之擔保債權，將來亦確定不再發生擔保債權，合於民法第881條之12第1項第2款規定之確定事由，系爭抵押債權應於是日確定。陳重生雖辯稱：上開對話紀錄係指如原告將利息和違約金都清償，伊會塗銷抵押權登記並返還相關文件，但當時就有無清償完畢，雙方認知有差距，並未約定要塗銷抵押權登記云云。惟觀諸上開對話紀錄可知，自原告請求陳重生返還系爭房地所有權狀等資料伊始，至其後原告多次催詢辦理塗銷登記，其間陳重生未曾表示須對帳或再確認債務清償情形，且嗣後陳重生雖一再以代書出國、代書較忙或自己在忙等理由拖延辦理，亦從未以系爭借款債務未清償完畢為由表示拒絕辦理塗銷，是陳重生上開辯詞顯與客觀事證不符，不足採信。
⑷按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因
而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決同此見解）。又普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院109年度台上字第220號判決同此見解）。查系爭抵押債權既已確定，系爭抵押權即由最高限額抵押權變更為普通抵押權，而回復其從屬性，是系爭借款已經原告清償完畢而無任何擔保之債權存在，系爭抵押債權即已消滅，依民法第307條規定，系爭抵押權亦失其依據而歸於消滅。故原告請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，應屬可採。
2.原告代位陳重生請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由：
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能（最高法院83年度台上字第1055號判決同此見解）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。而登記請求權，雖非債權，然其性質上得類推適用債權人代位權之規定，應為當然之解釋（最高法院46年度台上字第422號判決同此見解）。
⑵經查，系爭抵押債權及系爭抵押權均已消滅而不存在乙節，
業如前所認定，且系爭抵押權之設定登記對原告就系爭房地所有權之圓滿狀態有所妨害，原告自得依民法第767條第1項中段規定請求抵押權人陳重生塗銷系爭抵押權設定登記。又陳重生於108年3月11日將系爭抵押權信託登記予蘇思鴻，復於109年3月13日辦理受託人變更登記為游佳鈴，業如上述（參兩造不爭執事項㈡）。依陳重生與蘇思鴻於108年3月4日簽立之信託契約所載，係以陳重生為委託人，蘇思鴻為受託人，契約並載明：「1.信託目的：⑴收取利益並將利益分配與受益人。⑵執行本抵押權擔保之金錢債權之催收、保全、管理、拍賣及處分，俾實現委託人之金錢債權。⑶於清償債務後，辦理抵押權塗銷登記或是抵押權讓與登記。……2.受益人姓名：同委託人。……6.信託財產之管理或處分方法：詳如附件。……（下略）」契約附件「信託財產之管理或處分方法」第4條約定：「受託人於信託期間依信託本旨辦理強制執行、信託歸屬登記、塗銷信託登記等一切不動產登記事項，以及其他必要事項、相關書件及辦理手續，仍為委託人之義務，受託人應配合委託人書面指示辦理，若有衍生費用由委託人負擔。」（見本院卷一第231、233頁），足見於系爭抵押債權清償後，受託人應依委託人指示辦理塗銷系爭抵押權設定登記。而依陳重生、蘇思鴻及游佳鈴於109年3月10日簽立之土地建築改良物信託內容變更契約書所載，係以陳重生為委託人，蘇思鴻為原受託人，游佳鈴為新受託人（見本院卷一第269、271頁），亦即將上開信託契約之受託人由蘇思鴻變更為游佳鈴，游佳鈴即應概括承受蘇思鴻關於受託人之一切權利義務，且系爭抵押權擔保之系爭借款債務既已清償完畢，陳重生自得依系爭信託契約請求游佳鈴辦理系爭抵押權塗銷登記。
⑶再依原告與陳重生間之Line對話紀錄所示，陳重生雖於108年
8月5日與原告相約於同年月7日辦理塗銷及返還資料，嗣後卻屢以代書出國、代書較忙或自己在忙等理由推遲，且迄今仍未辦理塗銷登記，足認陳重生確有怠於行使權利之情，原告自得類推適用民法第242條代位陳重生行使權利。是原告主張其對陳重生有民法第767條第1項中段塗銷登記請求權，應得類推適用民法第242條規定，代位陳重生依系爭信託契約請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記等情，應屬可採。
(四)原告請求確認系爭本票債權不存在，並請求陳重生返還系爭本票予原告，為有理由：
1.經查，原告與方明香共同簽發系爭本票交付陳重生，係作為系爭借款之擔保，業如上述（參兩造不爭執事項㈠），是系爭本票之原因關係為系爭借款債權無訛。而原告已於108年8月5日全數清償系爭借款債務乙情，既經認定如前，原告自得對陳重生主張原因關係抗辯，是原告訴請確認系爭本票債權即本金150萬元及自發票日108年3月4日起按票載利息20%計算之利息債權均不存在，應屬有據。
2.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查系爭本票債權不存在，已如前述，陳重生復未就其他持有系爭本票之法律上原因為主張及舉證，足認其無法律上之原因而受持有系爭本票之利益，致原告受有損害，則原告依民法第179條規定，請求陳重生返還系爭本票，自屬有據。至系爭本票雖係原告與方明香共同簽發，因系爭本票性質上不可分，是原告與方明香請求返還系爭本票之權利，固屬不可分債權，依民法第293條第1項規定，本應請求向債權人全體即原告及方明香為給付。惟方明香已於109年11月7日死亡，其全體繼承人均已拋棄繼承乙情，有臺灣士林地方法院109年12月9日士院擎家恩109年度司繼字第1910號、109年12月21日士院擎家恩109年度司繼字第2075號、110年1月27日士院擎家恩110年度司繼字第100號公告可佐（見本院卷一第569至573頁），且為陳重生所不爭執（見本院卷二第114頁），是系爭本票之票據債務人僅賸原告1人，從而原告請求陳重生返還系爭本票於原告，應屬正當，併此指明。
五、綜上所述，原告設定登記系爭抵押權及與方明香共同簽發系爭本票予陳重生，均係為擔保系爭借款債務，而陳重生收取之手續費及預扣利息應自系爭借款金額150萬元扣除，其實際交付借款為129萬6,996元，又原告先後給付共計173萬8,000元，已全數清償系爭借款之本金、利息及遲延利息，且約定違約金應酌減為0元，故系爭借款業經原告清償完畢而無任何擔保之債權存在，系爭抵押債權復因不繼續發生而確定。從而，原告請求確認系爭抵押權及系爭債權均不存在，並依民法第767條第1項中段、類推適用民法第242條及系爭信託契約之法律關係，代位陳重生請求游佳鈴塗銷系爭抵押權設定登記，及依民法第179條規定請求陳重生返還系爭本票予原告，均屬正當，應予准許。本院既已依上開訴訟標的規定准許原告關於塗銷系爭抵押權設定登記及返還系爭本票之請求，則原告選擇合併主張之其餘訴訟標的，自毋庸再予審究，併此指明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 8 月 13 日
民事第一庭 法 官 林祐宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 13 日
書記官 連晨宇附表一：
土地部分編號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 權利範圍 1 臺北市 萬華區 福星段 四 196 10000分之86 2 臺北市 萬華區 福星段 四 196-1 10000分之86建物部分：
建號 門牌號碼 權利範圍 臺北市○○區○○段○○段0000號 臺北市○○區○○○路0段00號7樓之4 全部附表二：（日期紀元均為民國，金額幣別均為新臺幣）標的物 登記內容 受理機關 如附表一所示之不動產 ①權利種類：最高限額抵押權 ②登記日期：108年3月6日 ③字號：108年萬華字第014850號 ④權利人：陳重生 ⑤擔保債權總金額：225萬元 ⑥擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、利息、遲延利息、違約金、墊款、票據、保證、應收帳款承購契約、取得執行名義之費用及實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償。 ⑦擔保債權確定期日：138年3月3日 ⑧債務人及債務額比例：方明香、方美香債務額比例全部 臺北市建成地政事務所附表三：（日期紀元均為民國，幣別均為新臺幣）發票人 受款人 發票日 票面金額 利息 到期日 付款地 方美香 方明香 未載 108年3月4日 150萬元 年息20% 未載 未載