臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第513號原 告 邱珍珠訴訟代理人 王東山律師複代理人 李美寬律師被 告 曾益毅
曾逸鶴共 同訴訟代理人 李建賢律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國110年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，原係先位請求：（一）確認被告曾益毅就坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地（權利範圍：9分之1）、臺北市○○區○○段○○段00○號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街000號建物，權利範圍：9分之1）（以下併稱系爭不動產），以臺北市建成地政事務所104年萬華字第50110號收件，於民國104年5月6日登記設定之普通抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之新臺幣（下同）100萬元債權（下稱系爭債權）均不存在；（二）被告曾益毅應將系爭抵押權登記予以塗銷；（三）被告曾逸鶴、曾益毅（下稱被告二人）應連帶給付原告246萬3,816元，及自105年4月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（四）第三項請求，願供擔保，請准宣告假執行；備位請求：（一）被告二人就系爭不動產設定系爭抵押權之債權行為及物權行為均應予以撤銷；（二）被告曾益毅應將系爭抵押權登記予以塗銷；（三）被告二人應連帶給付原告246萬3,816元，及自105年4月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（四）第三項請求，願供擔保，請准宣告假執行。嗣於109年3月10日具狀變更請求先位聲明第三項及備位聲明第三項為「被告二人應連帶給付原告145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按月給付原告6,501元」（訴字卷一第357至358頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）被告曾逸鶴因積欠原告130萬233元，於85年2月16日簽發本票一紙（下稱系爭本票）交付原告收執，並約定於85年8月16日清償。詎被告曾逸鶴未依約給付，原告遂持系爭本票向本院聲請准予強制執行，業經本院88年度票字第16920號裁定（下稱系爭本票裁定）准許在案；嗣原告於88年間向本院聲請強制執行，因執行無結果，經本院核發89年7月29日北院文88民執丙16399字第44151號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。被告曾逸鶴於91年3月20日起至94年6月30日止雖清償40萬元，然尚不足以清償前開借款利息，迄今仍積欠原告借款本金130萬233元。原告多次聲請對被告曾逸鶴強制執行均無結果，並曾於本院102年度司執字第113227號強制執行程序中請執行法院依強制執行法第20條規定命被告曾逸鶴據實報告其所有財產狀況，被告曾逸鶴僅陳稱其於93年發生交通事故致左下肢殘障，無法工作，每月僅領有殘障津貼1,000元等語，惟被告曾逸鶴明知其於67年12月3日即已繼承系爭不動產，竟與被告曾益毅基於通謀虛偽意思表示，於104年5月6日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告曾益毅，並主張係用以擔保被告二人於104年5月5日簽訂之借款合約書（下稱系爭合約書）所指之系爭債權，惟被告曾益毅於104年5月5日根本未交付100萬元予被告曾逸鶴，被告二人製造假債權而損及原告權利之行為，經本院以109年11月26日109年度易字第157號、第718號、109年度易更一字第2號刑事判決有罪在案（下稱系爭刑事案件），足徵系爭抵押權之設定確屬通謀虛偽，依民法第87條第1項規定，系爭抵押權自不存在。縱認被告二人設定系爭抵押權之行為非基於通謀虛偽意思表示，惟因被告曾益毅未交付100萬元予被告曾逸鶴，即系爭債權不存在，被告二人間並無債權債務關係，則系爭抵押權設定契約書所記載之擔保債權金額、種類及範圍不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權自未有效成立。準此，原告先位請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告曾逸鶴訴請被告曾益毅塗銷系爭抵押權登記，於法有據。又原告於104年就系爭不動產向本院聲請強制執行，經本院104年度司執字第111870號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，因被告二人虛列債權，致被告曾益毅得以假債權參與分配，並以抵押權人之身分優先受償，使原告債權迄今無法受償，被告二人自有詐害原告債權之故意，爰依民法第184條第1、2項、第185條第1項規定，請求被告二人連帶給付債權本金130萬233元及自第一次拍賣期日（即105年4月26日）起至本案起訴日（即109年1月13日）止之利息計29萬112元，共計145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按月給付遲延利息6,501元。
（二）縱認被告二人所稱被告曾逸鶴自80多年起陸續向被告曾益毅借款，為確保被告曾益毅之債權，始於104年5月6日設定系爭抵押權等情為真，惟因被告曾益毅對被告曾逸鶴之債權係存在於系爭抵押權設定之前，系爭抵押權之設定應屬無償行為，且因被告曾逸鶴已無其他財產，故系爭抵押權之設定行為既已損害原告之債權，難謂非屬詐害行為。
原告自得依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並依民法第242條、第767條第1項規定，本於被告曾逸鶴之債權人地位，代位被告曾逸鶴請求被告曾益毅塗銷系爭抵押權登記；另依民法第184條第1、2項、第185條第1項規定，被告二人應連帶給付145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按月給付遲延利息6,501元。又原告於104年8、9月間僅知悉被告曾逸鶴名下有系爭不動產可供執行，並誤認系爭抵押權係因被告曾逸鶴確曾向被告曾益毅借款而設定，而以被告曾毅鶴有向法院作虛偽報告之行為提起告訴，嗣因被告曾益毅於106年3月8日出庭作證表示其曾借款予被告曾逸鶴，原告始生懷疑而於106年3月10日具狀對被告曾益毅追加告訴，然此僅係懷疑被告二人有以假債權損害原告債權之虞，原告實係遲於108年3月底收受臺灣臺北地方地檢署（下稱臺北地檢）107年度偵續字第265號不起訴處分書，始知被告二人間之債權確為虛假，是原告於109年1月13日依民法第244條第1項規定請求撤銷被告二人之詐害行為，應未逾民法第245條除斥期間之規定等語。
（三）並聲明：
1.先位聲明：
（1）確認被告曾益毅就系爭不動產登記設定之系爭抵押權及系爭債權均不存在。
（2）被告曾益毅應將系爭抵押權登記予以塗銷。
（3）被告二人應連帶給付原告145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按月給付原告6,501元。
（4）第三項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：
（1）被告二人就系爭不動產設定系爭抵押權之債權行為及物權行為均應予以撤銷。
（2）被告曾益毅應將系爭抵押權登記予以塗銷。
（3）被告二人應連帶給付原告145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按月給付原告6,501元。
（4）第三項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）被告曾逸鶴辯以：被告曾逸鶴自80年起迄今，多次向被告曾益毅借款，總計約借款逾500萬元，被告曾逸鶴設定系爭抵押權係為予被告曾益毅保障，並無詐害原告債權之意思。又原告於88年間以本院88年度票字第16920號裁定聲請強制執行無結果，經本院核發系爭債權憑證，惟遲至101年10月2日始又再聲請強制執行，經本院101年司執字第10665號強制執行事件受理在案，顯已逾票據法第22條所定三年之請求時效，票據權利應已消滅，縱原告復於102、104年聲請強制執行，惟已消滅之時效，並無中斷可言，被告曾逸鶴依法自得拒絕給付，本件原告起訴即欠缺權利保護之必要，更無確認之法律上利益等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）被告曾益毅則以：
1.被告曾逸鶴確於兩造簽訂系爭合約書前，積欠被告曾益毅數百萬元之借款，兩造雖未於簽訂系爭合約書時當場交付100萬元現金，惟基於兩造當時之真意，系爭抵押權所擔保者確為被告曾逸鶴前向被告曾益毅所借款項之一部分，並非無債權存在而虛偽設定系爭抵押權，故縱如原告主張被告二人係先有債權後設定系爭抵押權，系爭抵押權仍屬合法有效。再者，被告曾益毅與配偶呂英玉之金錢並無區分，且夫妻二人之金錢均係由呂英玉負責管理支配，被告曾逸鶴前來借款時，雖係由呂英玉經手出借，惟被告曾益毅亦知悉借款之情形，被告曾益毅及呂英玉主觀上並未區分被告曾逸鶴係向誰借款，難謂被告二人間即無借貸往來之事實。復以，被告二人間之債權債務關係及系爭抵押權之設定行為，不影響原告債權存在及聲請強制執行拍賣系爭不動產取償以滿足其債權，且系爭不動產於105年4月25日第一次公開拍賣時之最低價格為285萬元，足見系爭不動產之價值並不影響原告債權之受償。至原告主張被告二人為脫免債務損害債權，而就系爭不動產通謀虛偽設定系爭抵押權，應屬無效云云，無非係以被告二人所涉犯之毀損債權等案件，經臺北地檢108年度偵續一字第31號起訴在案（即系爭刑事案件），為其主要論據，惟前開案件自原告於105年9月提起告訴迄今，前後分別經臺北地檢106年度偵字第20920號、107年度偵續字第265號為不起訴處分，實足徵被告二人顯然非無借貸往來，而確實存在債權債務關係。又系爭不動產於系爭執行事件經二次減價拍賣後，原告復請求減價再行拍賣，且二次聲請延緩執行，堪認原告自始無承受系爭不動產之意思，足證系爭不動產未能拍定或原告未選擇承受，確係因不動產拍賣市場環境及原告個人之選擇，非為系爭抵押權及系爭債權所致。從而，被告二人設定系爭抵押權既非基於通謀虛偽意思表示，且原告自使無承受系爭不動產之意，被告二人自無侵害原告債權可言。退步言，因被告曾益毅非為債務人，縱認系爭抵押權之設定有害及原告債權之受償，則塗銷系爭抵押權之登記即為已足，原告請求被告二人應連帶給付145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按月給付遲延利息6,501元，應無理由。
2.一般刑事告訴係先有告訴人之告訴後，檢察官始就告訴事實作成起訴或不起訴處分，原告於105年4月6日向本院查閱被告曾逸鶴名下財產時，即發覺系爭不動產遭抵押，足認原告當時即已知系爭抵押權及系爭債權屬虛偽不實，因而提出詐害債權及偽造文書之告訴，是原告主張其係於收受系爭不起訴處分書後，始知被告二人間之借款及設定系爭抵押權行為係屬得撤銷之無償行為，顯屬矛盾；復以，原告係先於105年9月5日對被告曾逸鶴提起毀棄損害債權罪與偽造文書印文罪之告訴，嗣於106年3月10日追加被告曾益毅共同涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪、第216條行使偽造私文書罪及第256條損害債權罪，足證原告至遲於「106年3月10日」具狀追加被告曾益毅時，即已認為被告二人就系爭合約書所載之系爭債權不存在，系爭抵押權亦屬不實事項；再者，原告於105年3月20日具狀向執行法院表示被告二人為親兄弟，實讓人懷疑抵押權等語，並請執行法院通知被告二人到院報告系爭抵押權及系爭債權，堪認原告於當時即已認被告二人係為假債權而設定系爭抵押權，屬民法第244條第1項所定之無償行為，而原告未於105年4月25日第一次拍賣期日表示願意承受系爭不動產，即係為免於使被告曾益毅因此受有系爭債權之利益，故除斥期間至遲應自「105年3月20日」起算，原告於109年1月13日起訴請求撤銷被告二人之詐害行為，已逾民法第245條之法定除斥期間。綜上，原告之先位請求及備位請求均無理由等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1、2項分別定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號裁判意旨參照）。經查，原告先位主張：被告二人係虛偽製造假債權而簽立系爭合約書，且被告曾益毅並未交付系爭債權之100萬元予被告曾逸鶴，故系爭抵押權及系爭債權均不存在等語，為被告二人所否認，則針對系爭抵押權及系爭債權是否存在即有不明確情形，且攸關原告對於被告曾逸鶴之債權得否受清償及可受清償金額等事宜，原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態，當得以確認判決加以除去，是本件原告先位訴訟有確認利益。至被告曾逸鶴抗辯原告本件係本票債權，已罹於本票請求權時效，其得為時效抗辯拒絕給付一節，然縱使債權之請求權罹於時效，亦僅使該債權成為自然債權，即債務人取得拒絕給付之抗辯權，並未排除債務人仍予以履行之可能，故債權人並非當然喪失債權人之身分，故本件應認系爭抵押權及系爭不動產是否存在，仍會關係原告對於被告曾逸鶴之債權可受清償狀況，故原告本件先位訴訟仍有確認利益，合先敘明
（二）經查，被告曾逸鶴前於80年起即因經營販售雞隻（肉）業務積欠原告在內之多人金錢及本票債務，原告因此持被告曾逸鶴開立之系爭本票聲請系爭本票裁定後，向本院聲請強制執行，因被告曾逸鶴名下無財產可供執行而取得系爭債權憑證，嗣被告曾逸鶴自91年3月20日起至94年9月22日止陸續清償原告本息共40萬元，此後原告復於93、101、102年持系爭債權憑證聲請強制執行，僅於102年10月23日因執行被告曾逸鶴郵局存款債權獲償1,054元。嗣被告二人及其餘兄弟姐妹9人，就67年12月3日共同繼承之本案不動產，於103年11月27日辦理繼承登記而各取得本案不動產應有部分9分之1（即被告曾逸鶴取得之系爭不動產）。
被告二人嗣於104年5月5日簽立系爭合約書，內載被告曾益毅借給曾逸鶴100萬元，曾逸鶴承認債務總金額100萬元，並於同日至臺北市建成地政事務所（下稱建成地政）就被告曾逸鶴所有之系爭不動產，設定擔保債權總額100萬元之系爭抵押權，擔保被告曾益毅對曾逸鶴於104年5月5日簽訂之系爭合約書系爭債權，於同年月6日完成設定登記。之後，原告於同年8月31日調閱被告曾逸鶴之課稅資料，查得其名下有系爭不動產，續於同年9月2日再次持系爭債權憑證向本院聲請強制執行系爭不動產，經本院以系爭執行事件受理，被告曾益毅則於同年11月9日持系爭合約書、系爭不動產他項權利證明書、設定普通抵押權契約，向本院聲明參與分配，嗣系爭不動產經4次拍賣均無人應買，原告亦未承受，故於106年6月12日視為撤回系爭不動產之執行而塗銷查封登記等情，為兩造所不爭執，並有系爭本票裁定、系爭債權憑證、系爭合約書、建成地政109年1月22日函所附系爭不動產登記謄本、異動索引及系爭抵押權設定登記申請書及設定契約書為證（訴字卷一第91至145、353至354、395頁、卷三第233至235頁），並經本院調閱系爭執行事件全卷核實（見訴字卷二），堪信為真正。
（三）被告二人簽立系爭合約書及就系爭不動產設定系爭抵押權之行為，係基於其等間真實債權債務關係而為，並無虛偽不實：
1.被告曾逸鶴因雞隻販賣生意經營困難而積欠多人債務，經濟狀況不佳，數十年來多次向被告曾益毅及其配偶呂英玉借款，直至97年間已積欠大筆債務無力償還，經營之商行最終倒閉，更遭含呂英玉在內等債權人對其提出詐欺告訴等事實，有被告二人於系爭刑事案件之歷次偵審程序中陳述、證人呂英玉、訴外人即曾逸鶴之另一債權人戴文瑞、與曾逸鶴合夥經營雞隻販賣商行之黃正清及商行之員工陳麗娟分別於系爭刑事案件及戴文瑞於臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）向黃正清請求給付票款之另案民事訴訟中證述互核可證（見系爭刑事案件電子卷證中之他卷第43頁、偵20920卷第29至31、39頁至40頁、第57頁反面、偵續265卷第46頁反面、第67至68頁、第90頁反面至第91頁、上聲議3180卷第85頁反面、第86頁反面至第88頁、原審易157卷一第357、359頁、卷二第78至80、90至92、94、136頁、竹東簡73卷第15、16、40、41、45、46、57頁、竹院簡上27卷第57至58、107頁反面、第108、149至151頁），並有發票人為黃正清之支票影本3張、呂英玉新光銀行江子翠分行帳號0000-00-000000-0號综合活期儲蓄存款存摺封面、呂英玉永豐銀行帳號000-000-0000000-0號一般活期儲蓄存摺封面影本及新光銀行107年8月17日新光銀業務字第1076005364號函、臺北地檢107年11月21日公務電話紀錄、永豐銀行107年11月28日回覆函、臺北地檢97年度偵字第10167號、第12037號、第12122號、第26605號不起訴處分書、97年度偵字第12541號不起訴處分書、99年度調偵字第313號不起訴處分書、99年度偵續一字第124號、99年度偵字第24852號不起訴處分書、100年度偵續二字第18號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第4216號處分書、新竹地院另案98年度簡上字第27號民事判決以及曾逸鶴用以調現支票、支票存款送金簿存根聯可佐（見系爭刑事案件電子卷證中之偵續265卷第48至49、52至54、56、63至64、69、92至93頁、原審易157卷二第239至294頁）。
2.被告曾逸鶴自99年起至104年止僅於102年至103年間曾有營利所得，另自102年1月1日起至106年8月止，除其臺北華江橋郵局固定有每月1,000元殘障津貼收入，偶有人壽保險之給付外，其華南商業銀行（下稱華南銀行）、第一商業銀行（下稱第一銀行）、新光銀行、板信商業銀行（下稱板信銀行）、富邦銀行等帳戶更無任何交易，其中新光銀帳戶餘額更為0元、富邦銀行帳戶僅有184元，三重區農會帳戶甚於88年11月11日即已結清，且該等津貼及保險金大多於匯入帳戶該日旋即提領完畢等情，有被告曾逸鶴稅務電子閘門財產所得調件明細表、華南商銀106年8月16日營清字第1060090921號函、中華郵政股份有限公司106年8月17日儲字第1060167534號函暨被告曾逸鶴帳戶歷史交易清單、第一銀行總行106年8月21日一總營集字第89241號函、新光銀行業務服務處106年8月21日新光銀業務字第1060107074號函、板信銀行106年8月21日板信集中字第1067408462號函、三重區農會106年8月17日重農信字第1061000899號函、富邦銀行建成分行106年9月20日北富銀建成字第1060000033號函暨被告曾逸鶴帳戶交易明細可憑（見系爭刑事案件電子卷證中之他9040卷第86至91頁反面、第182至187、190、193至196頁、偵20920卷第9至11頁）。參以前開「1.」所認定事實，堪認被告曾逸鶴最遲自94年起即有多次持票據向戴文瑞等人調借款項之紀錄，於97年即無力經營友力商行，更於99年起幾無收入之經濟財力狀況。
3.而被告曾逸鶴自97年起個人財力狀況甚窘，且於102年起迄今有多次住院就診之紀錄，有財團法人台灣省私立台北仁濟院附設仁濟醫院106年11月21日北仁附醫字第1061109號函暨被告曾逸鶴就診項目及就醫給付醫療費用數額、醫療費用收據、臺北市立聯合醫院106年11月29日北市醫興字第10636531200號函暨被告曾逸鶴就診項目及費用、住院醫療費用證明書、門診/急診費用證明書及臺北市立聯合醫院中興院區109年5月19日診斷證明書可佐（見訴字卷一第473頁、系爭刑事案件電子卷證中之偵20920卷第45至47、49至52頁、偵續265卷第70-1至82頁）。復依中華郵政股份有公司106年8月17日儲字第1060167534號函所檢附之被告曾逸鶴儲金帳戶歷史交易清單（見他9040卷第
183、185頁），於102至104年間僅安聯人壽保險、宏泰人壽保險在104年間有6筆匯入紀錄，而匯入金額亦很快遭提領剩幾百元金額，益證被告曾逸鶴確有入不敷出、因醫療、生活困頓而借款之需求。輔以由呂英玉持以兌現之黃正清支票3紙（發票日97年2月8日、支票號碼CC0000000、金額12萬4,300元；發票日97年4月24日、支票號碼CC0000000、金額50萬元；發票日97年12月25日、支票號碼CC0000000、金額150萬元），票面金額共計達212萬4,300元（見系爭刑事案件電子卷證中之偵續265卷第49頁），且有房店屋租賃契約書及被告曾益毅所持曾逸鶴開立之支票影本、支票存款送金簿存根聯上每次開立數十萬元不等之支票金額可佐（見系爭刑事案件電子卷證中之他卷第117至136頁、偵續265卷第69至70、92至93頁），可見相較於被告曾逸鶴，顯然被告曾益毅確有一定資力而得借款予被告曾逸鶴，且被告曾逸鶴與曾益毅間確實有多筆金錢借貸關係。衡諸兄弟間以口頭借款未書立借據，或小額借貸逕以現金交付，實屬正常，且呂英玉與曾益毅乃同居共財之夫妻關係，是不能僅以被告二人並未就歷次金錢借貸逐一簽立借據，或曾逸鶴交付之三紙黃正清支票係由呂英玉持以兌現乙節，即認被告二人並無現金往來之債權債務關係。綜合上情，足認被告曾逸鶴自早期因經營雞隻買賣而持票調現，後因生活困頓、健康因素等而持續向其弟即被告曾益毅借款，被告二人之間，確實存在金錢借貸之債權債務關係明確。
4.原告固主張被告二人於104年5月5日簽立系爭合約書時，並未如合約書所載有現場交付現金100萬元，故系爭合約書所示之系爭債權為虛偽不實，用以擔保系爭債權之系爭抵押權設定行為亦屬虛偽不實等語。然查，依據被告二人及證人呂英玉於系爭刑事案件之歷次偵審程序中之一致陳述（上聲議3180卷第85頁反面至第88頁、偵續265卷第67頁反面、原審易157卷一第357至358頁、卷二第92、94至95、97至98、136至137頁、高院卷第141至142頁），被告曾逸鶴係因歷年累積之債務甚鉅，又因生活費、醫療費支出需求仍持續向被告曾益毅借錢，造成曾益毅、呂英玉夫妻間時有齟齬，呂英玉因見被告曾逸鶴已經辦理系爭不動產繼承登記後，催促被告曾益毅要求被告曾逸鶴辦理抵押權設定予被告曾益毅期能減少有借無還之損失，被告曾逸鶴與曾益毅始於104年5月5日就其等間債務簽立系爭合約書，惟因顧念兄弟之情、被告曾逸鶴還款能力及持有本案不動產之價值，且自被告曾逸鶴生意失敗後向被告曾益毅的借款多未有借款或支（本）票等憑證，方合意於系爭合約書上概略填寫借款金額100萬元即系爭債權，並辦理系爭抵押權設定登記作為債權擔保；衡以被告二人是親兄弟且有長年借貸關係，被告曾逸鶴繼承的財產價值非鉅，且二人之所以簽立系爭合約書即係為就曾逸鶴繼承取得之系爭不動產設定抵押權以為擔保，則於系爭合約書上借款金額僅填寫以系爭不動產價值相當作為可負擔範圍，實不悖常情。衡諸被告二人及呂英玉均無法律專業，本件亦無卷證資料顯示被告二人於簽立系爭合約書時曾諮詢代書等專業人士，自不能僅以兩造並未如系爭合約書制式文字所載「甲方（即貸與人）…當場以現金全數，交乙方（即借用人）親收訖」之「於104年5月5日簽立時當場交付（係基於系爭不動產之價值所概略填寫之）100萬元借款金額」，即認被告二人間並不存在系爭債權之債權債務關係。再參以若被告二人確係意在排除其他債權人可由被告曾逸鶴財產中公平受償之權利，而通謀虛偽簽立系爭合約書製造不實之系爭債權並為虛偽不實之系爭抵押權設定，大可以被告曾益毅持有之上開被告曾逸鶴用以調現支票、支票存款送金簿存根聯之總金額（票面金額達212萬4,300元）俱作為借款金額，更能限制其他債權人受償範圍。復衡諸原告於102年間因執行被告曾逸鶴華江郵局存款債權而獲償1,054元，業如前述，倘被告曾逸鶴不欲原告取得其財產分毫，理應在103年11月27日辦妥系爭不動產繼承登記後，立即與被告曾益毅著手製作虛偽債權，並備齊所有借貸之相關書面諸如借據、借款契約等資料以資佐證，且以現今強制執行實務，債權人持執行名義聲請強制執行債務人財產，執行法院均迅速進行查封債務人財產程序，相對於被告二人是在系爭不動產繼承登記5個月後才簽立系爭合約書之舉動，益徵被告二人本件應無以簽立假債權契約並設定抵押權方式以損害原告債權之意。
5.依上，本件被告二人係為使曾益毅長期借貸予曾逸鶴之借款得有一定憑據及擔保，乃合意簽立系爭合約書約定以100萬元為概略之借款金額即系爭債權，並設定系爭抵押權作為系爭債權之擔保，要非通謀虛偽意思表示之虛偽不實債權及抵押權設定，且被告曾益毅實已將超過系爭債權所示之100萬元借款數額交付予曾逸鶴，故原告先位主張系爭債權及系爭抵押權設定均屬虛偽不實而不存在，且系爭債權亦因曾益毅並未交付100萬元借款予曾逸鶴而不存在，系爭抵押權因失去系爭債權之從屬性，故亦不存在，而請求確認被告曾益毅就系爭不動產設定之系爭不動產及系爭債權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告曾逸鶴訴請被告曾益毅塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
（四）原告依民法第244條第1項規定之備位訴訟部分
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。另按普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法院103年度台上字第1369號判決意旨參照）。經查，被告二人於104年5月5日簽立系爭抵押權設定契約書時，係約定擔保債權為「債務人（即被告曾逸鶴）對抵押權人（即被告曾益毅）於104年5月5日簽訂之借款契約債務」，有系爭抵押權設定契約書等相關申請文件可佐（訴字卷一第131至145頁），而此所謂「被告二人於104年5月5日簽訂之借款契約債務」，即為被告二人簽立之系爭合約書所示之100萬元即系爭債權，而此100萬元系爭債權實係雙方合意之「被告曾益毅夫妻於104年5月5日前即長期借貸予曾逸鶴之歷年借款」之概略數額，故本件被告二人約定「系爭債權」及作為其擔保之「系爭抵押權設定」行為，應屬「先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者」，且被告二人就系爭抵押權之設定，並無約定對價，揆諸前開說明，應屬無償行為，且因被告曾逸鶴名下除系爭不動產外已無其他恆產，自有害及原告債權，本件應已構成民法第244條第1項規定之情形。
2.惟按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算，即指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言。經查，原告自承其至遲於105年間在系爭執行事件程序中即已知悉系爭不動產之系爭抵押權設定之存在，而系爭刑事案件之臺北地檢107年4月30日106年度偵字第20920號不起訴處分書中，已述及被告二人針對系爭抵押權之設定係抗辯：「因被告曾逸鶴自97年間起即向被告曾益毅及配偶呂英玉多次借款，乃於104年5月5日設定系爭抵押權為先前債務之擔保」等語（訴字卷一第197至200頁），該不起訴處分書並於107年6月間送達該案告訴人即本件原告，有送達證書可憑（見系爭刑事案件電子卷證中之偵20920卷第72至74頁），是原告至遲於107年6月間即已知悉（其本件備位主張之）係「先有債權之存在而於事後為系爭抵押權之設定」之構成無償行為情形，且當時被告曾逸鶴已僅剩系爭不動產可為原告強制執行，故原告當時顯已知悉上開無償之設定系爭抵押權行為有害及其債權。原告所指上開不起訴處分書經臺灣高等檢察署發回臺北地檢續查後，臺北地檢作成之107年度偵續字第265號不起訴處分書中，所載被告二人之抗辯亦與上開106年度偵字第20920號不起訴處分書之內容無異，均係抗辯系爭抵押權係設定作為先前歷年長期借款之擔保。揆諸前開說明，原告針對被告二人「先有債權之存在而於事後為系爭抵押權之設定行為」，依民法第244條第1項規定之撤銷權之1年除斥期間，至遲應於107年6月起算，原告遲至109年1月13日始提起本件訴訟行使撤銷權（見訴字卷一第7頁原告民事起訴狀本院收狀戳），顯已逾1年除斥期間，故原告民法第244條第1項之撤銷權已消滅，其本件備位請求撤銷被告二人系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並依民法第242條、第767條第1項規定請求被告曾益毅塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
（五）被告二人簽立系爭合約書約定系爭債權，既係基於二人真實存在之債權債務關係，並非虛列債權，業如前述，則被告曾益毅於系爭執行事件中基於系爭債權之債權人及系爭抵押權人身分聲明參與分配，自屬適法，原告主張被告二人就此構成共同詐害原告債權行為，而依民法第184條第1、2項、第185條第1項規定，請求連帶賠償其債權迄今無法受償之損害145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按月給付原告6,501元遲延利息，亦無理由。
四、綜上所述，原告先位請求確認被告曾益毅就系爭不動產設定之系爭不動產及系爭債權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告曾逸鶴訴請被告曾益毅塗銷系爭抵押權登記，以及備位依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告二人系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並依民法第242條、第767條第1項規定請求被告曾益毅塗銷系爭抵押權登記，暨依民法第184條第1、2項、第185條第1項規定，請求被告二人連帶給付145萬3,695元，及自109年1月14日起至清償日止，按月給付原告6,501元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，亦應駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
民事第二庭 法 官 林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
書記官 黃品蓉