臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第514號原 告 祭祀公業高佛成兼法定代理人 高清雲原 告 高成賢共 同訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師被 告 高鏗燦
高鏗輝共 同訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師夏元一律師被 告 高素英
高阿舜高鄭良高鄭岸上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國110年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告辛○○、庚○○、丙○○、乙○○對祭祀公業高佛成之派下權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、庚○○、丙○○、乙○○各負擔六分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決參照）。又祭祀公業為派下員全體公同共有。派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害（最高法院70年台上字第992號判決意旨參照）。經查，原告丁○○及甲○○為原告祭祀公業高佛成（下稱系爭公業）之派下員，有系爭公業派下現員名冊可佐（見本院卷一第15頁至第31頁），就祭祀公業財產享有公同共有權利，而被告等人有無派下員資格，影響其等是否享有系爭公業財產之公同共有權利，致原告及其他派下員之權益受有影響，揆諸前揭規定及說明，應認原告提起本件確認之訴，應有確認利益，先予敘明。
二、本件被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)依「安平高氏族譜誌畧」之記載可知，高佛成派下子孫係於乾隆初年與閩海住民先後移居台灣，於上淡水八芝蘭、上埤頭、萬盛庄、内湖庄、阿泉坑、頭重溪、深坑仔等地開墾，並於嘉慶戊寅年12月間由高佛成派下子孫鍾岳（32世）、鍾成（32世）、鍾別（32世）、派友（33世）、鍾清（32世）、派琳（33世）等6人各出資6大圓，設置祭祀基金，共計36大圓，其後因基金逐年增加，鍾岳、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳等6名高佛成派下子孫在鍾成萬盛庄故宅，雕刻祖先牌位設立香爐，創立系爭公業，並由其弟子天來、三九、鍾堅、標勉、宗美、標獻繼承父兄之志，接續經營祭祀公業等事實甚明。而未參與設立祭祀公業或非為設立人之男系子孫者，應無派下權，本件系爭公業既為鍾岳、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳等6房起議所設立，則被告等是否為派下員，即應視被告等是否為系爭公業設立人或其指定繼承人天來、三九、鍾堅、標勉、宗美、標獻等房之男系子孫而定。
(二)關於系爭公業派下之認定，業經臺灣高等法院93年度上更㈢字第114號民事確定判決（下稱臺高院93年確定判決）認定是否為設立人，應以系爭公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據：
1、辛○○、庚○○部分：辛○○、庚○○係高氏第38世子孫，其30世先祖至被告之父親依序為高炅澤（30世）、高培潔（31世）、高鍾萬（32世）、高派譽（33世）、高標儉（34世）、高水旺（35世）、高添丁（36世）、高明賢（37世），2人之祖先，既無於系爭公業設立期間（乾隆至咸豐年間）有祖先牌位入主宗祠，自非系爭公業之設立人，辛○○、庚○○亦非系爭公業之派下。況訴外人高天賜，係辛○○、庚○○之伯父，同為高添丁之子孫，業經臺高院93年確定判決以高天賜30世先祖並未來台、且在系爭公業設立前死亡，高天賜30世以後並未有任何祖先牌位入主宗祠，認定高天賜並非系爭公業之派下，則辛○○、庚○○為高天賜同房之姪子，自亦非系爭公業之派下員。
2、丙○○、乙○○部分：丙○○、乙○○係高氏第37世子孫，其30世先祖依序為高炅羨（30世）、高培蜡（31世）、高鍾星（32世）、高派重（33世）、高吉（34世）、高金太（35世）、高文通（36世），2人之先祖並未出資設立系爭公業，其乾隆至咸豐年間祖先亦無牌位入主宗祠，依臺高院93年確定判決，丙○○、乙○○之祖先非系爭公業之設立人，丙○○、乙○○即非系爭公業之派下員。
3、戊○○、己○○部分：戊○○、己○○係高氏第38世子孫，其30世先祖之其父親依序為高炅羨（30世）、高培蜡（31世）、高鍾星（32世）、高派重（33世）、高吉（34世）、高金太（35世）、高天寶（36世）、高蘭（37世），2人之先祖並未出資設立系爭公業，其乾隆至咸豐年間祖先亦無牌位入主宗祠，依臺高院93年確定判決，戊○○、己○○之祖先自非系爭公業之設立人，戊○○、己○○即非系爭公業之派下。
(三)綜上所述，被告等人顯非系爭公業起議之六房子系，自非系爭公業設立人之男系子孫，而不具系爭公業之派下資格，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：確認被告辛○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○對系爭公業之派下權不存在。
二、被告部分
(一)辛○○、庚○○部分則以：伊等否認系爭公業係由鍾岳、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳6大房出資設立。另系爭公業在向主管機關申請核備時，皆認定伊等係派下員，進行相關文件之送核，甚於100年12月15日召開系爭公業第2屆第1次派下員大會，將伊等列為派下員而送達相關通知函，且此一時間亦在原告提出臺高院93年確定判決之後，因此，原告提出本件訴訟，應有不當。又祭祀公業條例係於97年7月1日施行，系爭公業係成立於祭祀公業條例施行前，故伊等是否享有系爭公業之派下權，首應視系爭公業是否已有規約規範，而非以是否為設立人及其男系子孫(含養子），作為派下員之認定。且依系爭公業規約書（下稱系爭規約書）第4條第1項之規定，只要是高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者，即為祭祀公業高佛成之派下員，是伊等應屬系爭祭祀公業之派下員。又就78年送請臺北市木柵區公所備查文件、73年12月22日召開之22代佛成公祖祠祭祀公業後裔代表籌備會第一次會會議紀錄、臺灣高等法院105年度重上字第752號民事判決、本院101年度訴字第1474號民事判決、臺灣高等法院102年度上字第475號民事判決及最高法院103年度台上字第130號民事裁定之內容可知，系爭規約書為一合法有效之文件，並依系爭規約書作為判決之依據，是系爭規約書並非如原告主張屬無效之規約書。綜上所述，系爭規約書確屬合法有效，是伊等皆係高佛成之直系血親卑親屬，且冠以高姓，故依系爭規約書第4條第1項之規定，應可認定伊等皆為系爭公業之派下員等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(二)丙○○部分：本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
(三)乙○○部分：當初並不是伊自己去爭取要當派下員，而是對方一直寄資料來說伊是派下員。如果對方逼伊，伊會接受。如果之後有任何的費用，也不要再來找伊等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(四)戊○○部分：當初丁○○都有通知伊去開會，就原告所主張的標準要如何認定等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(五)己○○部分：伊手上有高氏族譜，是從58年上面都有記載乙○○那一房的資料。那時伊才6 歲，所以還沒有造冊，伊有另外一個弟弟叫高建華並沒有被告，伊覺得很納悶。祭祖三十幾年來，伊都有參加等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由:
(一)按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見台灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁）。又公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年度台上字170號民事判決意旨可據。惟按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，此有最高法院99年度台上字第1264號民事判決、100年度台上字第2268號民事判決意旨可據。是被告是否為系爭公業之派下員，應以被告是否為系爭公業設立人之繼承人以為判斷之依據，應可確定。
(二)就系爭公業設立情形，依臺高院93年確定判決認定略以：「…依安平高氏族譜之記事其創設沿革後段、第二段記事之記載，其內容提及天來、三九、鍾堅、標勉、宗美、標獻接續，以標勉為管事，後又擬由家齊為管事，家齊不接，而由標法接為管事，祭典日盛，派下參與祭典者增加，標法、烶買等提議建宗祠，原選在圳后山腳下之祀田，因不適合，而決定建在現址，即目前之台北市○○區○○街0巷0號，宗祠之建築係經派下捐錢出力。旨在敘述佛成公祖祠之史事，並敘述祭祀公業高佛成之祖祠及祀產之取得，係由鍾岳、鍾成、鍾別、派友、鍾清、派琳、天來、鍾堅、標勉、宗美、標獻、標法、烶買、繼澤、標苞、元旦、萬福及眾多派下出錢出力購買或興建完成，且在清朝期間不斷吸收佛成公之在台後代子孫為派下員，因而壯大。上開證據顯示，本件祭祀公業係由六房長起議後，由來台之高佛成子孫各房各派自乾隆至咸豐年間陸續出資設或捐獻而設立。」等語，有臺高院93年確定判決在卷可按（見本院卷一第51頁至第52頁）；另參原告所提「安平高氏族譜誌畧」中記載：「凡例：…四、在臺宗親隨處親睦。約在乾、嘉、道、咸年間。各派宗親。遂倡首鴆資。以其積立金。先後購置祀租。或建宗祠。春秋齊集一堂。禮祭先祖。互相親睦。尊祖敬宗之義。油然而興。是現在各房各派祖祠及擁有祀租之所由來也」（見本院卷二第327頁），足認系爭公業，於6房長起議後，再由來台之高佛成子孫各房各派自乾隆至咸豐年間陸續出資設或捐獻而設立，應可確定，是原告主張系爭公業係由6大房出資設立，故派下員應以前開6大房設立人之子孫為限等語，即非有據。本院認判斷被告等人是否為系爭公業之派下員，應以被告於清朝乾隆至咸豐年間之祖先，是否為系爭公業之設立人，以為判斷。
(三)復參本件就系爭公業於清朝乾隆至咸豐年間之先祖，是否出資捐獻參與設立而為設立人，因年代久遠，難以查考，僅能由現存資料及歷史物件等加以推敲其判斷乃以：「祭祀公業之設立人既為高佛成之祖先，且出資或捐獻而設立祭祀公業，其死後依民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠內。因此，是否為設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，如在系爭公業是設立年間之祖先有牌位入主宗祠內，始可認為其為祭祀公業之設立人，其子孫始可認為係屬派下員。」等情，為臺高院93年確定判決所採用之標準（見本院卷一第53頁），因認本件涉及清朝乾隆至咸豐年間出資捐獻參與設立之事實，期間在西元1736年至1861年期間所發生之事實，距今已有158-284年之久，期間亦長達126年之譜，且清朝期間之社會制度、法律規範、民情風俗以及財務制度，均與現實制度差異甚大，是其出資捐獻之方式與態樣，並無從以現在之制度作為論斷，更無從以顯在制度之邏輯作為質疑之依據，應可確定。況且，於150年前是否有符合現在法律制度所需之證據，以及該證據能否保存至今，顯然均非無疑，因此，本件就被告於清朝乾隆至咸豐年間之先祖，是否出資捐獻參與設立而為設立人，參酌出資捐獻參與設立者，依民間習慣，於其死後會由其子孫將其牌位入主宗祠內作為判別依據，亦即以「是否為設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，如在系爭公業是設立年間之祖先有牌位入主宗祠內，始可認為其為祭祀公業之設立人，其子孫始可認為係屬派下員。」作為判斷之依據，應可採信。是本院認應以系爭公業出資捐獻參與設立之人過世後，其子孫會將牌位入主宗祠，而若非當時祭祀公業所負責之人員，認為其祖先確有出資捐獻而對設立有所貢獻，即不會同意將其祖先入主宗祠，此乃屬符合經驗法則，並以舊牌位入主宗祠內之明細表資料，運用證明度減輕之法理，作為設立人判斷之依據。
(四)以前開標準，參酌調取本院100年度訴字第1642號（下稱系爭1642號卷）、100年度訴字第2091號（下稱系爭2091號卷）及100年度訴字第4163號（下稱系爭4163號卷）卷宗內所附入主宗祠明細表之記載，分述如下：
1、辛○○、庚○○部分：
(1)辛○○、庚○○係高氏第38世子孫，其30世先祖至被告之父親依序為高炅澤（30世）、高培潔（31世）、高鍾萬（32世）、高派譽（33世）、高標儉（34世）、高水旺（35世）、高添丁（36世）、高明賢（37世），而依前開所述認定標準，係以「祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠」為認定依據，故此部分應先探究辛○○、庚○○於前開年間之祖先，即31世祖高培潔、32世祖高鍾萬、33世祖高派譽是否有列入舊入主宗祠明細表內而定，先予敘明。
(2)本件因臺高院93年確定判決一案之卷宗業已銷毀，針對辛○○、庚○○之祖先是否有列入舊入主宗祠明細表，參酌原告表示目前無法進入宗祠整理舊入主宗祠明細表之情（見本院卷二第244頁至第245頁），經本院分別調閱系爭1642號卷、系爭2091號卷、系爭4163號卷內所附入主宗祠明細表，其中系爭1642號卷第165頁至第167頁之舊入主宗祠明細表及系爭2091號卷一第180頁至第182頁所附之舊入主宗祠明細表內，辛○○、庚○○之31世祖高培潔、32世祖高鍾萬、33世祖高派譽均未列入舊入主宗祀明細表內（見本院卷二第301頁至第305頁、第317頁至第321頁）；而系爭4163號卷二第192頁所附之明細表，辛○○、庚○○之31世祖高培潔有列入牌位表，至32世祖高鍾萬、33世祖高派譽則未列入牌位表。觀之系爭4163號卷二第192頁所附之明細表為原告於105年8月5日以該案民事答辯(六)狀陳報之原告祖祠受祀牌位表，並未區分是否為舊入主宗祀明細表，而系爭公業於89年間完成新宗祠後，重新製作新牌位放置，將舊牌位置於正廳旁邊桌上，新牌位於89年、91年間各進主一次，只要是高佛成子孫均可進主，並未由管理人審核是否係設立人之子孫等情（見臺高院93年確定判決，本院卷一第52頁），是本院認應依系爭1642號卷宗第165頁至第167頁之舊入主宗祠明細表及系爭2091號卷一第180頁至第182頁所附之舊入主宗祠明細表所載（下稱系爭舊入主宗祠明細表），做為本件認定被告先祖於乾隆至咸豐年間是否有入主宗祠之認定標準。依此，辛○○、庚○○之31世祖高培潔、32世祖高鍾萬、33世祖高派譽並未列入系爭舊入主宗祠明細表內。
(3)再參臺高院93年確定判決內，就與辛○○、庚○○有共同祖先之訴外人高天賜，為辛○○、庚○○之伯父，同為高添丁之子孫，有系統表可佐（見本院卷一第41頁），高天賜業經臺高院93年確定判決以高天賜30世先祖並未來台、且在系爭公業設立前死亡，高天賜30世以後並未有任何祖先牌位入主宗祠，認定高天賜並非系爭公業之派下，有臺高院93年確定判決可參（見本院卷一第53頁至第54頁），亦足認辛○○、庚○○之先祖即非系爭公業之設立人，辛○○、庚○○亦非系爭公業之派下員。
(4)辛○○、庚○○雖抗辯依系爭規約書之記載，凡高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者，均具派下員身分等語。惟查，系爭公業於78年間向臺北市木柵區公所申報，經同所於78年7月10日以北市木民字第8458號函同意之系爭規約書第4條雖規定：「本公業派下員資格如下：㈠本公業派下員權以高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者為限。㈡派下員死亡無男性直系血親卑親屬者其女性招贅所生男子冠高姓者亦具有派下權。㈢養子女螟蛉子，過房子或非婚生子女均以婚生子女論。」惟其第8條載明系爭規約書係「經全體派下員過半數派下員同意訂定」（見本院卷一第435頁至第437頁）。因臺灣習慣上，派下總會之決議係以全體一致之同意為之，並無多數決之習慣（參臺灣民事習慣調查報告第770-771頁），系爭規約書之制定並不符合習慣上之方式。且參諸原告所提「安平高氏族譜誌畧」中〈安平高氏族譜傳實〉記載：「佛成公。玄保公三子也。居家勤儉。衣希饒足。生卒年俱失記」、「積端公。
諱明。佛成公長子也」、「積育公。諱養。佛成公四子也。
生卒俱失記，嘉靖四十三年正月初九。葬磨石嶺頭崛」等語（見本院卷二第329頁至331第頁）；被告所提渤海高氏族譜就此部分記載亦同（見本院卷二第335頁至第337頁），可知高佛成係明朝中葉之人，系爭規約書將所有「高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者」均列入派下員，將使系爭公業之派下員廣及海峽兩岸、上下十餘代之人，漫無邊際，顯非合理，應為無效。故憑系爭規約書之記載，亦無從為有利於辛○○、庚○○之認定。
(5)綜合上述，辛○○、庚○○之祖先非系爭公業之設立人，原告請求確認辛○○、庚○○對原告之派下權不存在，為有理由，應予准許。
2、丙○○、乙○○部分：
(1)丙○○、乙○○係高氏第37世子孫，其30世之後先祖依序為高炅羨（30世）、高培蜡（31世）、高鍾星（32世）、高派重（33世）、高吉（34世）、高金太（35世）、高文通（36世），2人於乾隆至咸豐年間之祖先，為30世祖至33世祖，而依系爭舊入主宗祠明細表，32世祖高鍾星有列入系爭舊入主宗祠明細表，可認丙○○、乙○○之祖先為系爭公業之設立人。
(2)丙○○、乙○○為女性，按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」、「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」，96年12月12日公布、97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條第1 、2項定有明文。另按祭祀公業條例第5 條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」旨在延續宗族傳統，發揚孝道，以實際承擔祭祀祖先者繼承為派下員，俾符合男女繼承權平等之民法規定，並增進公共利益，此觀該條例第1 條規定及第5 條之立法理由即明。故於祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實，即應優先適用該條例第5 條規定定其繼承之派下員（最高法院108 年度台上字第873號判決參照）。準此，僅祭祀公業及繼承之事實均發生於97年7 月1 日祭祀公業條例施行前，始有祭祀公業條例第4條規定之適用，如繼承之事實發生於祭祀公業條例施行後，則應優先適用同條例第5 條之規定，以全體共同承擔祭祀者列為派下員，此為自明之理。是依前揭規定，系爭公業成立於祭祀公業條例施行前，而乙○○、丙○○係繼承高文通，高文通於86年1月20日死亡，乙○○、丙○○繼承之事實發生在祭祀公業條例施行前，又未舉證有祭祀公業條例第4 條第2項所定情事，則依祭祀公業條例第4條1項之規定，乙○○、丙○○應不具系爭祭祀公業派下員之身分，應可認定。
(3)綜上所述，乙○○、丙○○不具系爭公業之派下員身分，故原告請求確認乙○○、丙○○對系爭公業派下權不存在，應予准許。
3、戊○○、己○○部分：戊○○、己○○為男性，係高氏第38世子孫，其30世先祖之其父親依序為高炅羨（30世）、高培蜡（31世）、高鍾星（32世）、高派重（33世）、高吉（34世）、高金太（35世）、高天寶（36世）、高蘭（37世），依前述，2人之32世祖先高鍾星有列入系爭舊入主宗祀明細表內，故依前所述，戊○○、己○○之祖先既為系爭公業之設立人，從而戊○○、己○○具系爭公業之派下權，應可認定。原告請求確認戊○○、己○○對系爭公業之派下權不存在，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本院認應以「被告於祭祀公業高佛成設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠」，做為被告是否具原告派下權認定之判斷。從而，辛○○、庚○○之祖先於前開年間並未入主宗祠，不具系爭公業之派下權。而乙○○、丙○○之祖先雖有於前開年間入主宗祠，然因乙○○、丙○○為女性，繼承之事實發生在祭祀公業條例施行前，又未舉證有祭祀公業條例第4條第2項情事，則依祭祀公業條例第4條第1項，乙○○、丙○○不具系爭公業之派下權。至戊○○、己○○之祖先有於前開期間入主宗祠，應認具系爭公業派下權。故原告請求確認辛○○、庚○○、丙○○、乙○○對系爭公業之派下權不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
民事第一庭 法 官 賴淑萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
書記官 黃怜瑄