臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第5165號原 告 郝嘉婷訴訟代理人 沈明顯律師被 告 何玴民訴訟代理人 張靜律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，本院於民國110年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時主張：兩造前因保留買回權利之買賣契約發生糾紛，就如附表一所示之不動產(下稱系爭不動產)，經本院99年度移調字第483號調解筆錄調解成立（下稱系爭調解筆錄，內容如附表二所示），惟被告未於民國99年10月1日前履行，其買回權即歸消滅，且經原告於99年1
0、11月間多次行使解除權，系爭調解筆錄縱成立另一買賣契約，亦已確定不生效力，惟被告卻於108年7月8日將價金提存後，逕於同年12月9日持已失效之系爭調解筆錄向臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）辦理移轉系爭不動產所有權登記，不法侵害其所有權，原告既仍為系爭不動產之實質所有權人，自得依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段規定，擇一請求被告塗銷系爭不動產之移轉登記，並聲明：「被告應將系爭不動產經建成地政事務所108年12月9日萬華字第10196號收件受理，以調解移轉為登記原因，於108年12月31日辦理之所有權移轉登記，予以塗銷(本院卷第9頁至第17頁)。」嗣主張倘認為買回權消滅或系爭調解筆錄所成立之買賣契約關係經解除，僅使債權行為無效，而物權移轉行為仍屬有效時，則依民法第179條規定，請求被告返還不當得利，將系爭不動產所有權移轉登記予原告，而追加備位之訴，並聲明：「被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告(本院卷第445頁至第447頁)。」核原告所為訴之追加主張之事實，均以系爭調解筆錄已失效力之同一基礎事實為據，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告原為系爭不動產之所有權人，因需金錢清償債務，遂請原告之配偶即訴外人何松勳購買系爭不動產，何松勳顧念堂兄弟之情誼，願按當時市價新臺幣（下同）65萬元允諾買受，故於96年9月12日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並約定以原告為登記名義人，同時口頭約定3年內即99年9月11日前被告可買回系爭不動產。嗣買回期限將屆，被告對原告及何松勳提起所有權移轉登記訴訟，經本院99年度移調字第483號調解成立，作成系爭調解筆錄，惟被告於99年10月1日之前，並未提出給付，嗣於99年10月1日兩造相約於新北市中和區南勢角附近之某代書事務所見面，被告卻要求原告及何松勳應將系爭不動產逕行過戶予第三人洪先生，且未當場提出價金，原告及何松勳拒絕如此履約方式，且因被告違約在先，雙方已無信任基礎，原告及何松勳當場告知被告「不賣了」，是被告於99年10月1日前既未依法提出價金行使買回權，其買回權即歸於消滅。且其後原告及何松勳因不諳法律，先於99年10月7日向本院提出「聲請撤銷調解狀」，但本意係主張被告違約而拒絕履行系爭調解筆錄之意，經法官闡明系爭調解筆錄並無得撤銷或有無效之原因，而撤回前開聲請；惟又據被告之請求定於99年11月1日再開調解，被告未到場，原告及何松勳於調解庭中再次主張解約不賣，此調解庭係因被告請求而開，被告難諉為不知，況依被告訴訟代理人何松仁與該案承辦書記官之電話紀錄顯示，被告請求再開調解成立協商未果，乃請求法院續行審理，足認被告應已知原告主張解約不賣之意，故原告已於99年10月7日、同年11月1日分別具狀及於調解庭表明解約之意，系爭調解筆錄縱另成立買賣契約，亦經原告解除。詎被告遲至108年7月8日將81萬2,000元提存，經本院提存所以108年度存字第1450號清償提存事件准予提存，再於108年12月9日逕持該買回權已消滅且經原告合法解除買賣契約之系爭調解筆錄，向建成地政所辦理所有權移轉登記，不法侵害原告之所有權。原告仍為系爭不動產之實質所有權人，被告僅形式上為登記名義人，原告自得依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段規定，擇一請求被告塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，以回復原狀；倘認為買回權消滅或買賣契約解除僅屬於債權行為無效，而物權移轉行為依物權行為無因性理論仍為有效時，則其備位依民法第179條規定，請求被告返還系爭不動產所有權之不當得利等語。聲明：㈠先位聲明：被告應將系爭不動產經建成地政事務所108年12月9日萬華字第10196號收件受理，以調解移轉為登記原因，於108年12月31日辦理之所有權移轉登記，予以塗銷。㈡備位聲明：被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告
二、被告則以：原告雖主張其以99年10月7日聲請撤銷調解狀合法撤銷系爭調解筆錄云云，惟原告前於108年7月間向建成地政事務所提出上開書狀異議，使被告申請移轉所有權案件遭駁回，惟經被告提存後再次申請移轉登記，原告仍持同一理由異議，則經本院前於108年12月10日函復建成地政事務所稱：原告與何松勳於99年12月15日撤回「撤銷調解之聲請」，系爭調解筆錄未經撤銷等情，故建成地政所於108年12月31日辦理系爭不動產所有權移轉登記，足認原告主張系爭調解筆錄已合法撤銷，不可採信。又系爭不動產係因被告向何松勳借款，何松勳要求「形式上」簽訂系爭買賣契約而將系爭不動產移轉登記予原告，雙方之真意實讓與擔保之意思，因何松勳斯時答應會幫被告保管系爭不動產確保不落入他人手裡，且何松勳為被告之堂兄，被告乃不疑有他，將系爭不動產移轉登記予何松勳指定之原告名下，雙方簽訂之系爭買賣契約乃虛偽之意思表示，雙方所隱藏之真意乃移轉系爭不動產所有權之讓與擔保契約，此參系爭不動產依96年9月間市場交易價值應有150萬元至200萬元，被告當無可能以65萬元之低價出售，足證雙方並無買賣真意，故本件顯非附買回權利之買賣契約。而系爭調解筆錄成立後，被告於99年10月1日確有意給付81萬2,000元，且已找到第三人買家，不論前開款項於斯時為被告或第三人所有，僅需原告及何松勳同意將系爭不動產過戶予第三人買家，被告即可付款，惟原告及何松勳拒不同意，然依我國買賣不動產慣例，被告當可指定登記予第三人名下，節省出賣人過戶予買受人、買受人再過戶予第三人之勞費，且依系爭買賣契約，被告亦依慣例約定由買受人何松勳指定登記名義人即本件原告，故原告拒絕同意於法無據，且因原告堅持僅得將系爭不動產登記予被告，因此99年10月1日協商破局，第三人買家即不願當日付現，致生損害於被告，原告所為不僅與我國民間不動產交易習慣有為，亦有權利濫用之情事，足認99年10月1日當為原告受領遲延，而非被告給付遲延，況原告於99年10月1日時調漲價金為100萬元，至108年6月間被告欲依系爭調解筆錄履行債務時，原告竟毫無依據喊價200萬元，益徵係原告拒絕被告履行給付義務而構成受領遲延，應依民法第234條、第238規定負遲延責任，是原告主張其已依法解除買賣契約或系爭調解筆錄云云，顯不合法。再者，依系爭調解筆錄內容，原告所取得之權利為同時履行抗辯權，而非終極確保其就系爭不動產毋庸移轉之權利，亦即其移轉系爭不動產所有權之債務，不因被告未於99年10月1日前給付81萬2,000元而免除，被告亦不因此產生失權之效果。末以系爭調解筆錄與確定判決有同一之效力，僅可提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，要難以私法行為逕予解除，遑論原告並未向被告為合法解除之意思表示，故系爭調解筆錄仍屬有效存在，則原告持系爭調解筆錄辦理系爭不動產所有權之移轉登記，自屬合法，既無不法侵害原告權利，更無不當得利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第346頁至第347頁）：
(一)被告與何松勳於96年9月12日就系爭不動產簽訂系爭買賣契約，雙方於締約時並口頭約定同意被告於3年內得以65萬元之對價取回系爭房地。
(二)被告依系爭買賣契約第6條第3項約定，依何松勳之指示，於96年9月21日以買賣為原因，將系爭不動產之所有權移轉登記予原告。
(三)被告於99年7月12日起訴請求原告及何松勳移轉系爭不動產之所有權，嗣經調解成立作成系爭調解筆錄。
(四)原告及何松勳曾於99年10月7日具狀向本院聲請撤銷系爭調解筆錄，並於書狀中陳明因期限（99年10月1日）已屆至，被告未依調解筆錄履行，故原告確定不賣等語；惟嗣於99年10月15日又向本院表明撤回上開「撤銷調解聲請」。
(五)被告於108年7月8日依系爭調解筆錄向本院提存所辦理現金81萬2,000元提存，經本院以108年度存字第1450號事件准予提存在案。
(六)被告持上開提存書向建成地政事務所辦理系爭不動產所有權移轉登記，經建成地政事務所108年12月9日以萬華字第1019
6 號收件字號受理，並於108年12月31日以調解移轉為原因辦理移轉所有權登記完成。
四、原告主張系爭調解筆錄為認定性質，是兩造間之附買回權利之買賣契約，因被告未於期限內合法行使買回權，買回權已消滅，或已由原告合法解除系爭調解筆錄之買賣契約，被告持系爭調解筆錄辦理系爭不動產所有權之移轉登記，不法侵害其所有權等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就本院得心證之理由分述如下：
(一)按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」民事訴訟法第380條第1項定有明文。另按「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」、「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。」民事訴訟法第416條第1、2項亦有明文。準此，法院成立之調解，若有無效或得撤銷之原因，由於調解筆錄具有與確定判決同一之效力，無法如同一般無效或得撤銷之法律行為，得任由當事人於訴訟外主張或以意思表示行使，故就調解筆錄如欲尋求救濟，必須於法定期間另行提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，由法院以判決宣告該調解無效或撤銷該調解，方能解消前述與確定判決同一之效力。查兩造於99年8月27日成立系爭調解筆錄，已生與確定判決同一效力，且其後未曾宣告系爭調解筆錄無效或撤銷一節，為兩造所不爭執，則系爭調解筆錄之羈束力、確定力及執行力均仍存在，兩造及法院均應受系爭調解筆錄所載內容之拘束，從而被告持以辦理系爭不動產所有權之移轉登記，自屬合法，於原告依其他法律關係請求被告辦理移轉所有權登記前，難認原告為所有權人而得行使民法第767條第1項中段之妨害除去請求權。
(二)另按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係。其在訴訟上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權(最高法院43年度台上字第1075號、92年度台上字第934號判決意旨參照)。準此，訴訟上之和解及調解同時發生實體法及訴訟法上之效力，其中實體法上而言，應具有和解契約之性質，縱同時於訴訟法上有與確定判決同一之效力，然在判決確定後，如有消滅之事由發生，足使該確定判決之效力歸於消滅，依強制執行法第14條第1項之規定，尚得提起債務人異議之訴，則訴訟上和解及調解應當同此，故當事人因訴訟上和解而成立契約，其中一造享有法定或約定解除權者，應許其自由行使，先予敘明。第按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已(最高法院98年度台上字第315號、100年度台上字第975號判決意旨參照)。本件原告主張系爭調解筆錄係就系爭買賣契約之爭議所簽訂，僅有認定之效力，是系爭買賣契約既為保留買回權利之買賣契約，則被告未於99年10月1日前提出81萬2,000元予原告及何松勳，行使買回權，其買回權歸於消滅云云。惟查，系爭買賣契約之出賣人為被告、買受人則為何松勳，而原告僅為登記名義人，此有系爭買賣契約在卷可稽(本院卷第45頁至第51頁)，縱認有保留買回之權利，然依民法383條第1項之規定，僅買受人何松勳對於出賣人，負交付標的物及其附屬物之義務，顯非由原告履行甚明。則系爭調解筆錄成立之內容為：被告願於99年10月1日前給付原告及何松勳81萬2,000元；原告於被告履行之同時，願將系爭不動產移轉登記予被告，既使原未負擔任何債務之原告，於被告給付金錢後，負有移轉系爭不動產所有權之義務，顯係以他種之法律關係替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解，依前所述，兩造間自應依上開和解內容所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。從而，原告主張系爭調解筆錄為認定性調解，兩造間原來附買回權之買賣契約法律關係仍屬存在，被告未於99年10月1日前提出價金行使買回權，其買回權已消滅云云，即無足採。
(三)再按民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約(最高法院102年度台上字第2161號判決意旨參照)。而所謂催告為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之。又民法第255條規定：依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識而言(最高法院103年度台上字第898號判決意旨參照)。本件原告主張系爭調解筆錄縱創設另一契約關係，亦經其依民法第254條、255條規定合法解除云云，惟觀諸原告於99年10月7日向本院具狀聲請撤銷系爭調解筆錄之書狀中僅陳明：因被告未能於最後期限99年10月1日履行，...本人確定不賣等語(本院卷第87頁)，縱為被告所知悉，然其既未定有期限，更無任何請求給付之意思，難認係催告履行，自與民法第254條規定解除權之要件不符，原告據此主張已合法解除契約，顯無可採。再自系爭調解筆錄客觀上觀察，殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間就被告應於99年10月1日前之履行期間亦無特別重要之合意表示，依上開說明，尚難認有民法第255條之適用，是原告主張其得依民法第255條規定不經催告履行，即得逕行解除系爭調解筆錄所成立之契約云云，亦非有據。從而，原告主張其已依民法第254條或第255條之規定解除系爭調解筆錄所成立之契約云云，並無可採。
五、綜上所述，系爭調解筆錄既未經宣告無效或撤銷，於訴訟法上即與確定判決有同一之效力，被告自得持以合法辦理系爭不動產所有權之移轉登記，原告於依其他法律關係取回所有權前，要難行使民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求；且原告未就系爭調解筆錄成立之私法上和解契約，以成立後發生之事由合法解除契約，則原告持系爭調解筆錄，辦理系爭不動產所有權之移轉登記，即無不法侵害原告權利之行為，或謂無法律上之原因取得系爭不動產所有權之利益可言。從而，原告先位之訴，依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段等規定，請求被告塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；備位之訴，依民法第179條規定，請求被告返還不當得利，將系爭不動產所有權移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
民事第二庭 法 官 林維斌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
書記官 潘惠敏附表一：
㈠土地部分：
編 號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 萬華區 福星 四 208 1,104 1萬分之19㈡建物部分：
編 號 建物坐落 總面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 建號 平方公尺 1 臺北市 萬華區 福星 4 154 16.71 全部 建物門牌：臺北市○○區○○○路0段00號5樓之14附表二：
本院99年度移調字第483號調解筆錄 一、原告（即本件被告）願於民國九十九年十月一日前給付被告等二人（即本件原告及訴外人何松勳）新臺幣捌拾壹萬貳仟元，其給付方式為以匯款或臺灣銀行本票給付或交付現金。 二、被告郝嘉婷於原告依第一項約定履行之同時，願將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號（權利部分為萬分之十九）土地及門牌號碼為臺北市○○○路○段00號5樓之14之建物移轉登記予原告。 三、上開不動產移轉有關之稅金及代書費用、登記費用由原告負擔。 四、訴訟費用各自負擔。