臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第5394號原 告 潘志雲 住○○市○○區○○路0段00巷0號0樓 之0訴訟代理人 林孜俞律師被 告 張玉琴
任慧君共 同訴訟代理人 陳丁章律師上列當事人間請求返還屋頂平台等事件，經本院於民國111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時原聲明請求：「㈠被告張玉琴應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號屋頂平台（下稱18號屋頂平台）增建物拆除，並將上開屋頂平台返還原告及全體共有人。㈡被告任慧君應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00○0號屋頂平台（下稱18之1號屋頂平台，與18號屋頂平台合稱系爭屋頂平台）增建物拆除，並將上開屋頂平台返還原告及全體共有人。㈢被告張玉琴應給付原告新臺幣（下同）4萬38元，及自109年6月1日起至拆除18號屋頂平台增建物，並返還18號屋頂平台之日止，按年給付原告8,229元。㈣被告任慧君應給付原告4萬38元，及自109年6月1日起至拆除18號之1號屋頂平台增建物，並返還18之1號屋頂平台之日止，按年給付原告8,229元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。」（109年度北司調卷第652號卷〈下稱北司調卷〉第5至6頁）。嗣本院於110年8月13日囑託臺北市大安地政事務所為測量後，原告於111年3月4日具狀變更訴之聲明為後述貳、二所示之聲明（本院卷第559頁）。核原告所為聲明之變更，其中第㈠、㈡項屬原告補充或更正其法律上之陳述，㈢、㈣係本於同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定及說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造均為門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00號7樓18號（下稱18號建物）、18之1號（下稱18之1號建物）雙拼7層樓集合住宅新南公寓大廈建物（下稱系爭建物）之區分所有權人，原告為18號建物1樓之所有權人，被告張玉琴、被告任慧君（下合稱被告，分稱其名）分別為18號建物7樓、18之1號建物7樓之所有權人，系爭建物坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱449地號土地），由新南公寓大廈14戶屋主所共有。系爭屋頂平台屬為系爭建物全體區分所有權人共有，被告張玉琴、被告任慧君未經全體區分所有權人同意，分別以增建物無權占用18號屋頂平台、18之1號屋頂平台，詳細占用面積及增建物之位置如附圖土地複丈成果圖所示（本院卷第541、543頁），被告自應各自拆除系爭屋頂平台之增建物，並騰空返還占用部分之系爭屋頂平台予原告及全體區分所有權人，並分別給付相當於租金之不當得利。
二、爰依民法第767條第1項、第821條、第179條之規定，聲明：㈠被告張玉琴應將坐落於449地號土地上，如附圖編號B1、B2及C2所示之18號屋頂平台增建物予以拆除並回復原狀後，將如附圖編號B1、B2及C2所示屋頂平台占用部分返還予原告及全體共有人。㈡被告任慧君應將坐落449地號土地上，如附圖編號A1、A2及C1所示之屋頂平台增建物予以拆除並回復原狀後，將如附圖編號A1、A2及C1所示18之1號屋頂平台占用部分返還予原告及全體共有人。㈢被告張玉琴應給付原告14萬8,592元，及自本書狀送達之翌日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息；暨自111年1月1日起至拆除如附圖編號B1、B2及C2所示之屋頂平台增建物，並騰空返還如附圖編號B1、B2及C2所示占用部分之日止，按年給付原告2萬4,768元。㈣被告任慧君應給付原告23萬848元，及自本書狀送達之翌日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息；暨自111年1月1日起至拆除如附圖編號A1、A2及C1所示之屋頂平台增建物，並騰空返還如附圖編號A1、A2及C1所示占用部分之日止，按年給付原告3萬8,479元。㈤願供擔保，請准予假執行。
二、被告則以：㈠新南公寓大廈坐落449號地號土地上，為兩造及訴外人吳嘉祥
等14人所共有，系爭建物前法定空地原設有1-6之停車位，並由18號建物、18-1號建物之樓1樓住戶無償分管使用門前各1車位，其餘4個則由其餘12戶住戶抽籤付費使用，至各戶陽台進出之空間則由各戶分管、系爭屋頂平台則由被告分管使用，期間長達30餘年，互不爭執干涉、異議，即便認為單純之沈默，依一般社會之通念，亦可認為有一定之意思表示。
㈡原告於102年7月29日自原屋主買受18號建物1樓之房地後，兩
造及其他共有人仍依上開方式分管使用，原告與新南公寓大廈管理委員會（下稱新南大廈管委會）協商後，於107年1月20日簽署協議書（下稱系爭協議書）約定停車位管理使用之方式，並再次為各共有部分過去默示分管狀態之確認。惟原告於107年7月片面反對車位分管，逕為占用車位及北側法定空地，並稱系爭協議書無效，進而橫向停放車輛，阻礙社區他人使用車位，經其他共有人提起另訴，本院108年度重訴字第125號判決原告於該案敗訴（現臺灣高等法院另案審理中，下稱另案訴訟），原告於取得所有權後7年提起本件訴訟，目的無非在於牽制另案訴訟之報復舉措，屬以損害他人為主要目的，為違反誠信之權力濫用，自不應准許。本件不論是自明示的分管合意，或是默示分管，甚至是因單純沉默，而卻長達30餘年互不爭執之情事，推斷有默示之意思表示，均足認被告各為有權占有系爭建物屋頂平台增建物所占用之部分，且原告對於分管契約之存在可得而知，自應受分管契約之拘束。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第86頁）：㈠原告為18號建物1樓之所有權人，於102年7月29日登記以102年6月18日買賣為原因取得所有權(北司調卷第13頁) 。
㈡被告任慧君為18號之1建物7樓所有權人，於85年7月17日登記以85年7月3日買賣為原因取得所有權(北司調卷第13頁) 。
㈢被告張玉琴為18號建物7樓所有權人，於94年3月1日登記以94年1月20日以贈與為原因取得所有權(北司調卷第17頁)。
㈣系爭建物為7層樓雙拚華廈，坐落於449地號土地上，屋頂為平台，原告、被告2人均各有1/14應有部分。
四、得心證之理由：原告主張系爭屋頂平台為系爭建物全體區分所有權人所共有，然系爭屋頂平台有如附圖所示A1、A2、C1以及B1、B2、C2各為被告任慧君、張玉琴各增建物占有等情，經本院勘驗現場及囑託臺北市大安區地政事務所測量人員現場測量屬實，並有土地複丈成果圖（本院卷第461、541、543頁）在卷可參，兩造就測量結果並不爭執，惟被告抗辯其非無權占有等語。是本件應審酌者應為：被告是否無權占有用如附圖所示增建物所占用部分之系爭屋頂平台，原告請求被告將系爭屋頂平台之增建物拆除返還全體共有人，並支付相當於不當得利之租金，是否有據？茲分述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分(最高法院74年度第2次民事庭會議決議可資參照)。惟按共有土地若經共有人協議分管，各共有人就其分管部分即有使用、收益之權限；共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例、93年度台上字第863號判決意旨參照）。
㈡又按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，縱部分共有人有未依應有部分比例為占有、使用（包括未占有）者，仍非不得認有默示分管契約之存在。而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨，最高法院110年度台上字第858號判決意旨可資參照參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文復有明定。原告主張被告各就如附圖所示增建物無權占用系爭屋頂平台，基於民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告等人各將如附圖所示增建物拆除，並將占用部分屋頂平台返還予原告及全體共有人等語，為被告所否認，並均以前詞置辯。依照前開說明，被告既對各增建物占有屋頂平台並不爭執，原告亦已否認共有人就449號共有土地有默示分管協議存在，被告自應就所抗辯有前開默示分管協議存在之事實，負舉證責任。
㈢建物頂樓之頂樓平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質
上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條第1項規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度臺上字第2683號判決意旨參照）。經本院至現場履勘結果，系爭屋頂平台設有系爭建物住戶各樓層之水錶、管道間排氣孔等公共管線，有本院110年8月13日勘驗筆錄1份在卷可稽（本院第459至461頁），則依系爭頂樓平台之構造、功能及目的觀察，非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用者，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，屬於全體區分所有權人之共有部分，原告主張系爭屋頂平台為系爭建物之區分所有權人共有部分，應屬有據。
㈣系爭建物共有人間應有默示分管協議存在，且原告應受分管
契約之拘束：⒈按公寓大廈共同部分不得獨立使用供作專有部分。其為連通
數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄者，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第2款定有明文。又本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，同條例第55條第2項亦有明文。換言之，於84年6月30日公寓大廈管理條例生效施行前，已領得建造執照之公寓大廈，即不受公寓大廈管理條例前開規定之限制。查系爭建物於72年間即已建築完成登記，有建築登記第二類謄本在卷可稽(北司調卷第13頁) ，自屬在公寓大廈管理條例施行前已領得建造執照之公寓大廈，而不受公寓大廈管理條例第7條第2款規定之限制，先予敘明。
⒉系爭建物為7層樓之鋼筋混凝土造建築之電梯大樓，其中1至7
樓均已辦理保存登記，前往系爭屋頂平台須先搭乘電梯至7樓，再由7樓步行攀爬至頂樓系爭屋頂平台，勘驗當日系爭屋頂平台之頂樓入口處之大門開啟並未上鎖，屋頂為空地，設有各住戶之水錶、管道間排氣孔等公共管線，公共空間未上鎖。原告指界兩造所增設於部分系爭屋頂平台上之違建物為石棉瓦磚塊建造，並加裝門、窗，增建物內為居家日常用品擺設，被告均稱系爭屋頂平台之增建物水、電均併同18號建物、18號之1建物7樓之水、電費支付等語。此有臺北市大安區地政事務所測量人員現場測量並製作之後附土地複丈成果附圖、本院110年8月13日勘驗筆錄1份、被告所檢附之照片及臺北市建築管理處（下稱建管處）違建查報隊備案認定基準違建之現場照片在卷可參（本院459、461頁第605至617頁）。顯然上揭情形即為被告各自使用之增建物占用系爭屋頂平台之現況無訛。
⒊系爭屋頂平台上之增建物加蓋，係由起造人即被告張玉琴之
配偶李益銘於70年間即興建，並於76年間因應臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）之要求，提交由翁清源建築師出具結構及防火逃生避難無妨礙之鑑定書辦理違章建築物管理備查，有臺北市建管處110年2月3日北市都建查字第1100100914號函檢附相關資料在卷可查（本院卷第137、237至250頁）。臺北市政府依臺北市違章建築處理規則辦理，認該址建物領有72年使用執照，另調閱林務局83年航照圖似有顯影，應屬83年底以前既存違建，復經派員至現場勘查，現況材質老舊且無明顯新增違建情事，室內隔間為2房1廳，尚未違反上開規則第25條關於既存違建之規定等情，有建管處110年3月17日北市都建查字第1106133984號函文意旨可佐（本院卷第381至388頁）。足認被告主張系爭屋頂平台為70年代間即已存在，並即由當時系爭建物之7樓房屋所有權人使用系爭屋頂平台並增建物，現為既存違建迄今未新增建，且未違反臺北市違章建築處理規則，於違建處理上並無須拆除等情，應堪認定。
⒋系爭建物之住戶間固未有簽訂任何之書面分管協議，然除原
告本次訴訟外，原告並未提出任何證據證明系爭建物之其他共有人，過去曾對使用系爭屋頂平台增建物之所有權人即7樓房屋所有權人，請求拆除增建物，並返還所占用之系爭屋頂平台等情事，則至遲自76年起至原告於109年5月15日提起本件訴訟請求被告拆除增建物並返還系爭屋頂平臺、給付相當於不當得利之租金之時，已將近約30年之久並無爭訟，且均係由7樓所有權人使用增建物占有系爭屋頂平台部分，並自行維修修繕增建物，有相關支付單據可證（本院卷第29至40頁），且觀上開照片所示，系爭屋頂平台上屬於公共管路之水塔、公共排氣管線等之設計，均原即以繞道增建部分之方式為之，顯然各共有人間對被告以增建物占有管領之部分，互相容忍，未予干涉，足認系爭建物之共有人間已有默示同意系爭屋頂平台增建物占用部分由系爭建物7樓房屋所有權人使用之默示分管之合意存在，即尚難謂被告為無權占有系爭屋頂平臺。
⒌再原告於102年間自原屋主買受18號1樓房地，系爭屋頂平台
長期以來有增建物存在，此由外觀一望即知，則原告身為系爭建物屋頂平台之共有人即系爭建物之區分所有權人之一，實難諉為不知系爭屋頂平台有增建物存在。則本件並無原告無可得而知之情形，上開分管契約對原告自仍繼續存在。又因原告於107年間片面反對法定空地上車位之分管協議，經新南公寓大廈管委會與原告協商後簽署系爭協議書。觀諸協議書中第1、2點，新南公寓大廈管委會除先與原告就使用法定空地做為停車位使用、租金繳納數額之方式為約定後，第3點即明文約定「以上條件履行後，甲方（即新南大廈管委會）對乙方（即原告）違建部分保留現狀；乙方對本大廈其他住戶違建部分亦保留現狀。惟本大廈住戶違建部分均遵照政府之處理」（本院卷第21、22頁）。顯係新南大廈管委會已再次就新南公寓大廈各區分所有權人過去各戶默示分管事實狀態之再確認無訛。原告雖主張系爭協議書依107年12月31日即已失效，然觀諸系爭協議書之契約目的針對原告有爭執之停車位另行約定，進而就關於停車位之使用方式、租金約定每年另行調整，而非就新南公寓大廈整體分管狀態每年召開區分所有權人另行協議，並不足以影響新南大廈管委會代表全體區分所有權人對於停車位以外其他違建狀態保留現狀、過去分管約定既有狀態確認之真意。㈤而新南公寓大廈管委會110年2月4日新南110年第1號函檢附110年1月24日區分所有權人會議（下稱區權人會議）紀錄稱：
「頂樓平台之修繕，屬於本大廈共用部份之修繕，由管理委員會為之，其費用由公共基金支付。」然細觀所列舉之修繕項目為「…(A) 100年01月27日，本大廈曾更換頂樓避雷針及汰換已銹蝕之蹬踩短梯…又於100年4月24日，將避雷針下之地面加上防水設施，以及將外牆剝落磁磚清除並漆上防水漆… (B)本大廈頂樓平台設有公共共用之蓄水池，於105年2月4日委請東泰順公司，進行頂樓水錶改管作業、上下水塔防水工程、下水池馬達工程以及上下水塔，…又於105年2月22日請東泰順公司僅行水塔頂地坪整修…(c)本大廈樓頂設有各戶分流水管及水錶，108年10月18日雇請鵬宇水電工程公司進行水錶維修…」（本院卷第251頁至343頁）。顯然所指頂樓公用水電機械設備之維修，所稱頂樓避雷針、蹬踩短梯、避雷針下之地面加上防水設施、共用之蓄水池水錶、上下水塔防水工程、下水池馬達工程、水塔頂地坪整修、各戶分流水管及水錶等，均為位於系爭頂樓平台之公用水電機械設備，並非本件原告所主張被告所占用系爭屋頂平台應拆除之增建物部分。則各該機械及設備所在位置，既不在原告起訴所應拆除之位置範圍，並非被告占用系爭屋頂平台之範圍。則原告據此做為被告就系爭屋頂平台之增建物為無權占有，尚屬無據。
㈥至原告依上開區權人會議內容，主張系爭屋頂平台為法定避
難平台等情，核與臺北市政府110年2月2日北市都建使字第1106121047號函覆稱：「查旨揭建築物領有72使字第0462號使用執照。各樓層核准用途為『集合住宅(H2)』 得免依建築技術規則建築設計施工編第99條規定，設置屋頂避難平台」等語（本院卷第235頁）有悖，委無足採。而原告另聲請函詢建管處就系爭屋頂平台上之增建物是否為違建、上開函文內容是否適用法規錯誤等情（本院卷第580頁），此核與被告是否有權以增建物占用系爭屋頂平台之認定無涉，均無再行函詢之必要，併此敘明。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。則原告一再以非確定判決之另案訴訟認定，於本案主張有爭點效之適用，亦屬有誤。
五、綜上，系爭建物之共有人間就共有之系爭屋頂平台，其中由18號建物、18號之1號建物7樓之房屋所有權人增建物占用部分系爭屋頂平台，應有默示分管之合意存在，亦經系爭協議書為分管狀態既有事實之再次確認無訛，原告並可得而知，自應受該分管契約之拘束，如附圖所示增建物占用部分系爭屋頂平台，應有正當權源，原告本於共有人地位，請求命被告將占用系爭屋頂平台如附圖所示增建物拆除後，將該部分屋頂平台返還予原告及其他共有人，並給付如相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
民事第二庭 法 官 林怡君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
書記官 陳俐妙附圖：