臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第6647號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
設臺北市○○區○○○路000號、000號000號、000號、000號法定代理人 利明献訴訟代理人 富炳寰
陳俊宏被 告 袁瑞璽訴訟代理人 曾若蓉
洪瑄憶律師被 告 顧誠（遷出國外）上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告顧誠就被告袁瑞璽所有如附表所示之土地，於民國八十八年十一月三十日，以新北市新店（即改制前之臺北縣新店）地政事務所新登字第三五五八九○號收件所設定本金最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
本院一○八年度司執字第一三三四一二號清償債務強制執行事件於民國一○九年六月三十日製作之分配表，所載次序二被告袁瑞璽交臺灣銀行公庫部繳庫之執行費新臺幣貳萬肆仟元及次序四所列被告袁瑞璽第一順位抵押權應受分配之債權額新臺幣參佰萬元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院108年度司執字第133412號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）就拍賣債務人顧誠所有如附表所示土地（重測前新北市○○區○○段○○○段00○00○000地號土地，下稱系爭土地）所得款項，本院民事執行處於民國109年6月30日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於109年10月6日實行分配，原告於分配期日前之109年8月20日具狀聲明異議，本院執行處於109年9月8日通知原告就異議事項於分配期日起10日內提出起訴之證明，原告收受通知後，旋於109年9月17日向本院提起分配表異議之訴，並於同年9月22日向本院執行處提出起訴之證明等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗查明無訛。原告提起本件分配表異議之訴，程序上核無不合。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，本件原告主張系爭土地雖經被告袁瑞璽設定系爭抵押權在案，惟其所擔保之債權不存在，系爭分配表所列被告袁瑞璽之應受分配債權不存在，應予剔除；被告袁瑞璽則以：系爭抵押權所擔保之債權存在，伊得於系爭強制執行事件受分配等語置辯，堪認本件兩造間就系爭抵押權所擔保之債權及系爭分配表所列被告袁瑞璽之債權是否存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認抵押權所擔保之債權不存在及系爭分配表所列被告之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，依首揭說明，應准許本件確認訴訟之提起。
三、本件被告顧城經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告與被告袁瑞璽均為系爭執行事件之債權人，系爭執行事件之執行所得共新臺幣（下同）473萬元，本院執行處於109年6月30日製作分配表，被告袁瑞璽雖為系爭土地之第一順位本金最高限額抵押權人，然被告袁瑞璽與顧城間就上開土地所為之本金最高限額抵押權設定登記，係於88年11月30日所為；又前開土地於89年1月6日遭本院88年度民執全玄字第3631號實施假扣押查封登記，被告二人所為抵押權設定登記與系爭土地受查封登記日期相近，原告合理懷疑被告二人所為抵押權設定登記係為損害一般債權人而為，其間實質上並未有金錢之交付。本件被告袁瑞璽雖本於抵押權利人陳報債權，並提出系爭本票，然該本票到期日為91年11月18日，已逾票據時效期限達17年之久，被告袁瑞璽卻未對被告顧城追償而放任至今，亦有可疑。是本件被告二人應就其等確曾授受借款之事舉證，倘無法證明，被告二人間就前述最高限額抵押權所擔保之債權即不存在，為此依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴。並聲明：㈠請求確認被告二人間就新北市○○區○○段00000000000號等3筆土地，於88年11月30日新登字第355890號設定第一順位本金最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在；㈡本院民事執行處109年6月30日108年司執字第133412號分配表第2次序之執行費2萬4,000元及第4次序之第一順位抵押權優先分配給被告袁瑞璽之300萬元應全部剔除，並依債權比例改分配給第5次序之原告及第6次序之合作金庫商業銀行股份有限公司。
二、被告袁瑞璽則以：被告顧誠因於大陸地區投資所需，而於88年1月間向伊借貸港幣70萬元（下稱系爭借款），伊依被告顧誠指示，由香港道亨銀行（後由星展銀行收購）帳戶轉匯港幣70萬元至被告顧誠之王姓友人指定之香港匯豐銀行帳戶，再由王姓友人輾轉匯兌人民幣後交付被告顧誠，當時顧誠允諾3個月內償還借款，卻未如期清償。至88年10月間，伊發現被告顧誠所經營之九達營造工程有限公司積欠上億元款項，因而要求被告顧誠須以實物設定抵押權以擔保伊借款之返還，被告顧誠乃將前揭借款債務加計自借款日起至88年11月18日止之利息港幣2萬元，並依當時匯率折算為300萬元，而以被告顧城所有系爭土地提供予伊設定擔保債權總金額300萬元之第一順位本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並由被告顧誠簽發票載發票日88年11月18日、票面金額300萬元、到期日91年11月18日之本票（下稱系爭本票）1紙予伊，且於88年11月30日經新北市新店地政事務所登記在案。
又本件經原告聲請清償債務強制執行時，被告袁瑞璽收到本院執行處於109年5月20日發文通知要求提供債權計算書後，遂於109年5月28日前往地政事務所，欲申請於88年辦理該筆土地抵押擔保時，必須提供債權附帶證明文件之影本，始知其就系爭土地之最高限額抵押權已因拍定後而遭塗銷，乃向本院聲明請求，經本院於109年6月1日以北院忠108司執玄字第133412號函命補正抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本及債權證明文件正本，經向中和地政事務所申請，惟因設定文件業已超出法定保存期限而遭銷毀，伊因而向被告顧城催討欠款，並確認實際積欠金額及還款方式，雙方另於109年7月18日立有協議書，由該協議書應可證明，被告顧城對伊之欠款確屬存在且已逾抵押權擔保最高限額之債權數額等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告顧城經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠、原告主張被告顧誠、袁瑞璽間並無實際交付借款，其系爭抵押權所擔保之債權並不存在，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：被告顧誠、袁瑞璽間有無交付借款？二人間有無系爭本票債權之存在？原告請求剔除系爭分配表中所載本票債權額及併案執行費用，有無理由？
㈡、按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院109年度台上字第212號判決意旨參照）。而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院108年度台上字第2345號判決意旨參照）。又金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他造當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最高法院104年度台上字第610號、101年度台上字第904號判決意旨參照）。若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權因被告袁瑞璽並無交付借款予顧城而不存在，該部分債權不得列入分配表受分配，應予剔除，依前開說明，應由被告袁瑞璽就該系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款交付確實存在負舉證責任。經查：⒈本件被告袁瑞璽固提出抵押權設定契約書影本、他項權利證
明書影本及本票影本、協議書等件（見本院卷第93至97頁、第159頁）以實其說，而細繹抵押權設定契約書亦載有擔保債權總金額為本金最高限額300萬元，然此設定書面性質上為物權（抵押權）設定登記時之公式文書，無從證明被告二人間確有借款債權之交付。至被告袁瑞璽所提出109年7月18日之協議書，雖記載被告顧誠於88年11月18日將系爭土地設定第一順位抵押權予被告袁瑞璽，並簽發本票而為擔保借款債權之清償，並確認至協議書議定為止，被告顧誠承認積欠被告袁瑞璽債權本息為618萬1,808元等情，然最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，現原告既否認於系爭抵押權設定前已有債權存在或設定後曾有債權發生，依法即應由抵押權人即被告袁瑞璽就系爭借款債權之存在負舉證責任。被告袁瑞璽於本院所提供其與顧誠在109年7月書立之重新確認借款協議，仍無解於被告袁瑞璽必須證明系爭借款債權存在之義務；而被告間所為上揭協議記載本身，即為本件訴訟之待證事實，無法用以證明系爭借款債權之存在與否。另被告袁瑞璽自陳被告顧誠因於大陸地區投資所需，於88年1月間向伊借貸港幣70萬元，伊依被告顧誠指示，由香港道亨銀行（後由星展銀行收購）帳戶轉匯港幣70萬元至被告顧誠之王姓友人指定之香港匯豐銀行帳戶，再由王姓友人輾轉匯兌人民幣後交付被告顧誠，且為證明確有前述匯款事實，伊曾聯繋當時之匯款銀行，查詢得否調閱88年間匯款資料，卻獲銀行回覆：客戶資料僅保存7年，現已無法取得當時之匯款紀錄等語明確（見本院卷第427頁）。準此，被告袁瑞璽是否確實將系爭借款交付予被告顧誠，其二人間關於本件借款是否確實存在，實屬不明。又本票僅係支付金錢之工具，乃無因證券，並不能僅憑被告袁瑞璽持有系爭本票即得證明與被告顧誠間簽發本票之基礎原因關係為消費借貸之借款；何況，被告袁瑞璽自承其收受該本票，係被告顧誠為擔保借款之返還而交付，是被告袁瑞璽仍應就受領票據之受擔保原因關係即借款債權存在之積極事實，負舉證責任。惟如前述，被告袁瑞璽並未能舉證證明其確有交付借款，本件自無從以系爭本票受領之事實，推認系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。以故，被告袁瑞璽雖提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、協議書，然均無足認定其有將系爭借款交付予被告顧誠之事，無從證明系爭抵押權擔保之借款債權確有存在。⒉本院於審理中固應被告袁瑞璽之聲請，傳喚曾擔任被告顧城
秘書之證人黃翠蓮，就被告顧誠對於袁瑞璽確有系爭借款債務之存在乙情為說明，而經證人黃翠蓮到庭證述：這件是顧誠事先打電話交代我到傳真機處接收袁瑞璽傳來的銀行匯款單，袁瑞璽也跟我說有傳來了匯款單請我去拿；匯款單的內容我不會去細看，我只是按照指示拿給顧誠；（問：所以匯款單的金額、日期、匯款人受款人，證人沒有看到？）除了金額、日期外，受款人是顧誠，匯款人是袁瑞璽這是經過確認相符；（問：怎知匯款單涉及的是借款？）因為九達營造公司後來在88年結束營業，顧誠有告訴我，他欠袁瑞璽錢，有一些土地設定抵押給袁瑞璽，所以我知道這是因之前借款的事情；（問：你知道被告之間借貸的款項多少？）那是他們老闆之間的事情，我不會知道細節，是因為後來的設定抵押過程，顧誠告訴我，我才知道，款項好像是300萬元左右；有看過顧誠開立給袁瑞璽的本票，本票上的字跡都是我寫的；（問：上面的發票人簽名處為顧誠，是你替顧誠簽名的？）是顧誠交代我寫的等語（本院卷第381至382頁）。惟稽之被告袁瑞璽於答辯時迭稱：被告顧誠係於88年1月間向伊借貸港幣70萬元，伊依被告顧誠指示，由香港道亨銀行帳戶轉匯港幣70萬元至被告顧誠之王姓友人指定之香港匯豐銀行帳戶，再由王姓友人輾轉匯兌人民幣後交付被告顧誠等語無訛（見本院卷第431頁），被告袁瑞璽既已自承非由伊將借款直接匯付予被告顧誠，則證人黃翠蓮證稱，就其所見匯款單上記載之受款人為被告顧誠，匯款人是被告袁瑞璽等語，該匯款單自非被告袁瑞璽所主張之本件借款交付。況證人黃翠蓮亦證稱，伊並不知道被告顧誠與袁瑞璽之借款細節，至於系爭土地設定經過係由顧誠告知，另本票之簽發係受被告顧誠指示而為，則證人黃翠蓮既就被告顧誠、袁瑞璽間之借款未有參與，且其所證借款交付內容又與被告袁瑞璽所述相齟，自難執此證明被告袁瑞璽對於顧誠設定之抵押權有受擔保之債權存在。
⒊至被告袁瑞璽雖主張，系爭土地設定抵押權情事因年代久遠
，被告舉證上實有困難，不應將舉證風險歸被告承擔云云，然按89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。可知，受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，較量所涉實體及程序利益大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨，若與該條但書所定本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院101年度台上字第1809號、109年度台上字第1636號判決意旨參照）。查被告袁瑞璽於本件係主張其與被告顧誠間有借貸之法律關係，且被告顧誠以系爭土地設定最高限額抵押權並簽發系爭本票為借款返還之擔保，尚非屬前載公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等證據偏在一方且被害人舉證困難之特殊訴訟類型。又被告袁瑞璽究竟如何交付本件借貸之金錢予被告顧誠之相關待證事實，乃係被告顧誠、袁瑞璽二人間經歷之金錢消費借貸關係，自應由抵押權人之被告袁瑞璽先舉證證明，方合舉證責任分配原則。基此，本件既無民事訴訟法第277條但書所定顯失公平之情形，自不生該但書適用之問題，被告袁瑞璽主張本件不應將舉證風險歸伊承擔應而認應減輕或轉換其舉證責任云云，並不可採。⒋據上，被告袁瑞璽雖為系爭土地第1順位抵押權人，惟未能舉
證證明其確有交付借款予被告顧誠，復未依強制執行法第34條第2項規定提出其債權證明文件之正本，本件自應認兩造間未成立任何借款之債權債務關係，依上說明，縱有系爭土地抵押權之設定登記，亦難認該抵押權所擔保之債權為存在，被告袁瑞璽自無借款債權可據以參與系爭執行事件之拍賣價金分配甚明。
㈢、原告請求將系爭分配表次序2執行費、次序4第一順位抵押權所擔保債權原本得分配金額均予剔除，有無理由？⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段定有明文。查原告依強制執行法第41條第1項前段規定，就系爭分配表所載被告袁瑞璽受分配金額聲明異議，因異議未終結而提起本件分配表異議之訴，茲因被告袁瑞璽係以系爭本票憑以擔保之借款債權存在而得受分配，惟如上所述，系爭借款債權業經本院判認不存在，被告袁瑞璽即不得憑系爭本票參與分配，因此，原告依前開規定請求將次序4所列被告袁瑞璽第一順位抵押權應受分配之金額300萬元予以剔除，即屬有據。
⒉次按債權人聲請強制執行或聲明參與分配應預納執行費，此
為必要程式，而債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人，應與強制執行之債權同時收取，並得就強制執行之財產先受清償，固為強制執行法第28條第1項、第29條第2項所明定，惟所謂「與強制執行之債權同時收取」係指執行債權之執行名義即為收取執行費用之執行名義。查系爭分配表次序2所示，乃袁瑞璽交臺灣銀行公庫部繳庫之執行費，而系爭借款債權不存在，已如前述，被告袁瑞璽即不得以系爭本票未受清償而參與分配，亦不得憑以收取執行費甚明，是原告請求將系爭分配表次序2所列被告袁瑞璽交臺灣銀行公庫部繳庫之執行費2萬4,000元予以剔除，洵屬可取。
五、綜上所述，原告請求確認被告顧誠、袁瑞璽間就如附表所示之系爭土地，於88年以改制前臺北縣新店地政事務所088新登字第355890號收件所設定之本金最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求本院108年度司執字第133412號清償債務強制執行事件，就拍賣被告顧誠所有系爭土地之拍賣價金，於109年6月30日製作之分配表次序2所列被告袁瑞璽繳庫之執行費2萬4,000元及同表次序4所列被告袁瑞璽第一順位抵押權應受分配之金額300萬元，均予剔除，為有理由，應予准許。系爭分配表既有上揭應予剔除之部分，則剔除後如何重新分配，均待執行法院依法重新計算後予以分配處理，是原告雖於訴之聲明第2項請求：「依債權比例改分配給第5次序之原告及第6次序之第三人合作金庫商業銀行股份有限公司」等語，惟此乃被告袁瑞璽之第一順位抵押權自系爭分配表之優先債權中剔除後之當然結果，無以判決諭知之必要，原告此部分聲明，當毋庸另為准駁之諭知，併此說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
民事第二庭 法 官 蔡英雌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
書記官 霍薇帆附表：
土地座落位置 面積（平方公尺） 權利範圍 1 新北市 新店區 祥和段 696 3483.17 15000/972961 2 新北市 新店區 祥和段 713 9465.44 15000/972961 3 新北市 新店區 祥和段 716 3149.08 15000/972961