臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第872號原 告 蔡萬益訴訟代理人 林士勛律師被 告 郇金鏞訴訟代理人 黃璧川律師上列當事人間請求返還出資款事件，本院於民國109年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新台幣（下同）2,435,578元，有原告民事起訴狀附卷可參（見卷第9頁），嗣於民國109年4月13日具狀請求被告就前開金額應支付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有原告民事準備暨聲請調查證據狀、本院109年5月21日言詞辯論筆錄在卷可參（見卷第57頁、第87頁），揆諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：兩造於99年12月間約定由原告出資200萬元，被告負責操作、買賣股票，如有獲利，由被告分得20%之利潤，如有虧損，由被告悉數負擔（下稱99年12月契約）。兩造達成合意後，原告遂於國票綜合證券股份有限公司博愛分公司（下稱國票證券公司）開戶，並授權被告指定之訴外人曾玟嘉為股票買賣，被告自99年12月28日至100年7月8日止，共計虧損847,578元，依約該虧損應由被告全數負擔，被告僅返還其中45萬元，爰類推適用民法第667條第1項、第2項、第692條、第697條規定，請求被告返還餘款397,578元（計算式：847,578－450,000＝397,578）。又兩造於100年12月成立委任契約（下稱100年12月契約），由原告委由被告以每張8,000元價額代為購入訴外人揚華科技股份有限公司（下稱揚華公司）之股票，被告並保證該檔股票由被告親自在媒體上操作及控盤，未來至少將漲到當初購買價之3倍到10倍以上，原告遂於同年月14日填妥取款憑條，交由被告自原告設於台灣土地銀行之帳戶領取50萬元。被告依約應交付原告揚華公司股票62張（計算式：500,000÷8,000＝62.5），然被告購得前開股票後並未交付，並已將股票出售獲利，依民法第528條、第541條規定，原告得請求被告給付該股票因此所得之利益1,488,000元（計算式：8,000元×62張×3倍＝1,488,000元）。兩造另於104年2月間約定由原告出資，由被告操作、買賣偉盟工業股份有限公司（下稱偉盟公司）之股票，如有虧損則由被告全數負責之共同投資、買賣股票合資契約（下稱104年2月契約），爰類推適用民法第667條第1項、第2項、第692條、第697條規定，請求被告返還原告出資購買該股票之虧損10萬元。合計被告應給付原告2,435,578元等語。並聲明：被告應給付原告2,435,578元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：兩造間並無共同投資、買賣股票之合資契約，亦無約定委任被告購買揚華公司股票及偉盟公司股票之事，原告並未提出兩造約定書及資金往來等證據，空言主張，不足採信。又原告並未授權被告就國票證券公司帳戶下單，亦無委任被告於100年12月14日向台灣土地銀行帳戶領取50萬元之事。況原告主張事實發生於99年12月至100年7月及100年12月間，原告於109年3月始提起本訴，已逾民法第197條所定2年短期消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件之爭點為：兩造間是否存有99年12月契約、100年12月契約、104年2月契約？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈡原告所舉之證據為原告設於國票證券公司之證券存摺影本、
委任曾玟嘉下單之委任授權承諾書、原告於國票證券公司帳戶之交易明細、台灣土地銀行存摺類取款憑條、原告於永豐金證券中和分公司買賣偉盟公司之對帳單（見卷第13-23頁），僅能證明原告於國票證券公司有開戶、下單，原告曾委任曾玟嘉於國票證券公司下單，原告名下證券帳戶有買賣偉盟公司股票等事實，不能證明原告與被告間有何99年12月契約、100年12月契約、104年2月契約之關係。又台灣土地銀行存摺類取款憑條所提取之現金50萬元，係李柏俊領取，有台灣土地銀行萬華分行109年6月23日萬華字第1090001632號函所附臨櫃作業關懷客戶提問單、辦理取款交易人身分資料在卷可查（見卷第115-119頁），證人李柏俊到庭證稱：伊之前在券商作業務主管，需要業績，被告會介紹客人來伊這邊下單，伊跟被告沒有金錢往來關係；伊不記得有沒有去領50萬元等語（見本院109年8月20日言詞辯論筆錄，卷第161-162頁），無從認該筆50萬元現金係被告委託李柏俊領取而由被告取走一節。再證人曾玟嘉證述曾在國票證券公司幫客人下單，如果有客人授權給伊，伊就會幫他下單；（卷第17頁之）委任授權承諾書是誰找伊來簽的，沒有印象。被告介紹原告給伊，說是他朋友。…被告沒有委任伊辦理原告股票買賣事宜，伊是授權委任，本人下單，伊才會下單等語（見同上筆錄，卷第154-155頁），亦不能證明被告通知曾玟嘉下單買賣原告國票證券公司帳戶股票情事。
㈢證人曾本立、李德龍均係兩造就讀台灣科技大學EMBA時之同
學，均不知悉被告有無與原告約定代操買賣股票或共同投資之事（見同上筆錄，卷第157-159頁）。另原告與被告於108年4月13日之通訊軟體內容僅係綽號「金老師」傳送：「下周看那天下午有空來大亞大樓1F見面談一下賺錢的事」之訊息（見卷第81頁），與本件原告起訴請求之3份契約時間點均差距極遠，無從證明兩造間有何共同投資契約或委任契約。
㈣被告前經本院100年度金訴字第26號刑事判決判處無罪，經台
灣高等法院101年度金上訴字第37號駁回檢察官上訴確定，業據台灣高等法院101年度金上訴字第55號刑事判決所明載（見卷第181頁），又被告所涉證券交易法第171條第1項第1款高買低賣偉盟公司股票之刑事案件（即台灣士林地方法院104年金重訴字第3號），經法院認定之事實亦不包括被告向原告尋求資金炒股，有該判決在卷可稽（見卷第203-211頁），是本件之證據均無從證明原告與被告間成立99年12月契約、100年12月契約、104年2月契約。
五、從而，原告依99年12月契約、100年12月契約、104年2月契約，請求被告給付原告2,435,578元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
民事第八庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
書記官 范煥堂