臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第8975號原 告 黃嘉成訴訟代理人 鄒易池律師被 告 林麗華上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，本院於民國一一０年五月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認坐落新北市新店區玫瑰段第三七七、三九二、四０二、四０三、四一三、四一四、四一五、四二七地號、權利範圍各一七五分之一之土地，及同段第四二六地號、權利範圍五分之一之土地，以及其上建號同段第三六一七號、門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號五樓之房屋，於民國九十四年五月二十七日經新北市新店地政事務所以新登字第０八九九七０號設定登記、以被告為權利人、以原告為債務人兼義務人、共同擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權，所擔保之金錢債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告起訴就其所有、詳如附表所示、坐落新北市○○區○○段○○○○地號、權利範圍五分之一之土地，及其上建號同段第三六一七號、門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號五樓房屋，以及坐落同段第三七七、三九二、四０二、四０三、四一三、四一四、四一五、四二七地號、權利範圍各一七五分之一之土地，於民國九十四年五月二十七日經新北市新店地政事務所以新登字第八九九七０號設定登記、詳如附表「抵押權內容」欄所示、以被告為權利人、以原告為債務人兼義務人，共同擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）一百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），請求確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在，並依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，為因不動產之物權涉訟，而本件不動產坐落新北市新店區，在本院管轄區域內，依首揭法條，專屬本院管轄，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論為判決，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告部分：
（一）訴之聲明：１確認被告就原告所有、如附表所示不動產所設定之系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之抵押債權均不存在。
２被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。
（二）原告起訴主張：如附表所示不動產為原告所有，原告於九十四年五月二十七日以附表所示不動產共同設定詳如附表「抵押權內容」欄所示之系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保之抵押債權從未發生，原告亦確定嗣後不會再發生債務，爰請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在及系爭抵押權不存在，並依民法第七百六十七條第一項規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告部分：被告經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原告主張附表所示不動產為原告所有，原告於九十四年五月二十七日以附表所示不動產共同設定詳如附表「抵押權內容」欄所示之系爭抵押權等情，已經提出土地登記謄本、建物登記謄本為證（見調解卷第二九至六七頁），核屬相符，且與本院職權查證結果一致，有土地建物查詢資料可稽（見訴字卷第三一至六九頁），被告經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，原告此節主張應堪信為真實。
四、茲分述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在；法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院二十七年上字第三一六號、二十九年上字第四七三號、四十二年台上字第一０三一號、五十二年台上字第一二四０號著有判例闡釋甚明。本件原告訴之聲明第一項請求確認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，關於確認抵押債權不存在部分，於抵押債權經法院確認不存在後，被告即不得再據以請求原告清償（無論是否透過拍賣抵押物方式取償），原告有即受確認判決之法律上利益甚明；惟系爭抵押權部分，僅確認不存在之判決尚無從除去原告不安之狀態，蓋拍賣抵押物為非訟事件，此觀非訟事件法第二章第三節之規定即明，法院僅依不動產之登記情形為程序上審查，於抵押權設定登記經塗銷前，原告尚無從僅憑法院之確認判決除去抵押物即附表所示不動產遭被告行使系爭抵押權拍賣取償之不安狀態，參諸原告另請求塗銷系爭抵押權設定登記，方足除去附表所示不動產經被告行使系爭抵押權拍賣取償之危險，本院認關於確認抵押權不存在部分，原告尚無即受確認判決之法律上利益。
（二）我國民法物權編於九十六年九月二十八日增訂施行第六章第二節「最高限額抵押權」即第八百八十一條之一至之十七，民法物權編施行法第十七條並明定修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；原債權確定前，抵押權人與抵押人得約定變更第八百八十一條之一第二項所定債權之範圍或其債務人；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈢擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者；最高限額抵押權，除第八百六十一條第二項、第八百六十九條第一項、第八百七十條、第八百七十條之一、第八百七十條之二、第八百八十條之規定外，準用關於普通抵押權之規定；不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之三第一項、第八百八十一條之十二第一項第三款、第八百八十一條之十七、第八百六十七條亦有明定。
所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任；反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約；縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院六十六年台上字第一０九七號、八十三年台上字第一０五五號著有判例可資參照。
是於九十六年九月二十八日民法物權編第六章第二節（即第八百八十一條之一至之十七）增訂施行前以不動產為擔保、就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權在最高限額內設定之最高限額抵押權，有增訂後民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之三第一項、第八百八十一條之十二第一項第三款規定之適用，於擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者，最高限額抵押權所擔保之原債權即告確定，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保之債權不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓不動產而受抵押權追及效力所及之不動產所有權人，得請求塗銷抵押權設定登記。
（三）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七０九號、四十二年台上字第一七０號著有判例可資參佐。系爭抵押權於九十四年五月二十七日設定，登記擔保之債務人為原告，所共同擔保債權總金額本金最高限額一百萬元，權利存續期間為九十四年五月二十五日起至一三四年五月二十五日，此經本院職權查證屬實，有土地建物查詢資料可考（見訴字卷第三一至六九頁），前已述及，原告主張系爭抵押權所擔保之債權從未發生、請求確認抵押債權不存在，自應由被告就抵押債權存在一節，負舉證之責，被告就此節並未提出任何證據以實其說，原告請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，已非無憑。參諸被告之戶籍甫於九十三年十月一日自新竹○○○○○○○○遷入新北市○○區○○路○段○○○巷○○弄○○○○號，九十四年五月二十七日設立登記系爭抵押權後，九十八年五月二十七日又因遷移不明經戶政機關將戶籍逕行遷入新北○○○○○○○○○（參見戶籍法第五十條第一項規定），迄一００年六月二十九日方再遷入新竹縣○○市○○路○段○○○巷○號現戶籍址，有被告戶籍謄本、司法院戶役政連結作業系統查詢單可按（見訴字卷第七三、九七至一０三頁），惟被告仍未實際居住現戶籍址，此由本院由郵務機關在被告現戶籍地送達期日通知及起訴狀繕本，因「查無此人」經退回即明（見訴字卷第七五頁送達證書暨退件信封），足見被告確長年居無定所、行方不明，被告既長年居無定所、行方不明，原告主張抵押債權所由發生之法律關係確定不再發生，即非無可採，依前開法條、說明，系爭抵押權於擔保債權所由發生之法律關係因被告行方不明、確定不再發生而消滅，所擔保之借款債權即告確定，擔保不特定債權之特性消滅、回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保「權利存續期間（九十四年五月二十五日起至一一０年五月十三日本院言詞辯論終結時止）內所生被告對原告之金錢債權」不存在，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。
（四）末按民法第七百六十七條第一項中段明定：「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」；本件被告未能舉證證明系爭抵押權於所擔保之權利存續期間（九十四年五月二十五日起至一一０年五月十三日本院言詞辯論終結時止）內，所生被告對原告之金錢債權存在，且被告長年居無定所、行方不明，是抵押債權所由發生之法律關係確定不再發生，所擔保之借款債權即告確定，系爭抵押權擔保不特定債權之特性消滅、回復從屬性，系爭抵押權已失所附麗、應歸於無效，此經本院審認如前，系爭抵押權登記即有礙原告就附表所示不動產所有權之圓滿行使，原告依民法第七百六十七條第一項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
五、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權於所擔保之權利存續期間（九十四年五月二十五日起至一一０年五月十三日本院言詞辯論終結時止）內，所生被告對原告之金錢債權存在，且被告長年居無定所、行方不明，是抵押債權所由發生之法律關係確定不再發生，所擔保之借款債權即告確定，系爭抵押權擔保不特定債權之特性消滅、回復從屬性，系爭抵押權已失所附麗、應歸於無效，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，及依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，爰予駁回。
據上論斷，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
書記官 顏子薇附表：不動產及抵押權詳目 不 動 產 標 示 權利範圍 抵押權內容 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／１７５ 新北市新店地政事務所新登字第089970號收件；94年05月27日設定登記；以林麗華為權利人、以黃嘉成為債務人兼義務人；共同擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣一百萬元；存續期間：自94年05月25日起至134年05月25日。 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／１７５ 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／１７５ 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／１７５ 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／１７５ 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／１７５ 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／１７５ 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／５ 新北市○○區○○段○○○○地號土地 １／１７５ 建號新北市○○區○○段○○○○○號、門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號五樓房屋 全部