臺灣臺北地方法院民事判決109年度訴字第898號原 告 洪王鳳美訴訟代理人 繆璁律師被 告 劉周金連訴訟代理人 劉中堅
陳垚祥律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國109年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示第一層（A＋B＋C＋D＋E＋F）部分（面積19.78平方公尺）、第二層（B＋C＋D＋E＋F）部分（面積2.05平方公尺）、第三層（E＋F）部分（面積0.14平方公尺）、第四層（D＋E＋F）部分（面積0.66平方公尺）、屋頂層（C＋F）部分（面積0.27平方公尺）之地上物拆除，並將土地返還原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣肆萬肆仟柒佰壹拾貳元。
被告應自民國一百零八年十二月二十日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟玖佰陸拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付部分，於原告以新臺幣貳佰貳拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰陸拾肆萬貳仟玖佰壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項所命給付部分，於原告以新臺幣壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆萬肆仟柒佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項各到期部分，於原告每期以新臺幣陸佰伍拾元為被告供擔保後，得假執行；但被告於各到期部分以新臺幣壹仟玖佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查，原告依民法第767條、第179條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖A部分所示面積5平方公尺（位置面積以地政機關實際測為準）之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）2萬1,476元整。㈢被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告826元整（見本院108年度北司補字第2014號卷【下稱補字卷】第2至4頁）。嗣於民國109年6月8日、109年6月9日變更聲明（見本院卷第69、75頁），最後於109年7月9日將聲明變更為：㈠被告應將坐落系爭土地上如臺北市中山地政事務所109年5月12日土地複丈成果圖（下稱附圖）第一層（A＋B＋C＋D＋E＋F）部分面積19.78平方公尺、第二層（B＋C＋D＋E＋F）部分面積2.05平方公尺、第三層（E＋F）部分面積
0.14平方公尺、第四層（D＋E＋F）部分面積0.66平方公尺、屋頂層（C＋F）部分面積0.27平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。㈡被告應給付原告7萬5,118元。㈢被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告3,266元，並追加民法第821條規定為請求權基礎（見本院卷第127至128頁），核其變更聲明及追加部分所請求之基礎事實均屬同一，且係擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地係原告與訴外人李進成、李秀美、臺北市、中華民國、新北市、鄭武一、鄭重信、鄭文峰、鄭美淑等人所共有，被告所有門牌號碼臺北市○○區○○街000號1至4樓之建物（下稱系爭房屋）無權占用系爭土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分，爰依民法第767條、第821條規定請求被告將上開占用範圍內之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人。又被告占用期間自107年1月1日起至108年11月25日止，約23個月，每月以3,266元計算，原告依民法第179條規定，請求被告給付原告自107年1月1日起至108年11月25日止相當於租金之不當得利共7萬5,118元（計算式：3,266元×23＝7萬5,118元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告3,266元（計算式：7萬2,653元×19.78×10％×1/12×3/11＝3,266元）。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖第一層（A＋B＋C＋D＋E＋F）部分面積19.78平方公尺、第二層（B＋C＋D＋E＋F）部分面積2.05平方公尺、第三層（E＋F）部分面積0.14平方公尺、第四層（D＋E＋F）部分面積0.66平方公尺、屋頂層（C＋F）部分面積0.27平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。㈡被告應給付原告7萬5,118元。㈢被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付原告3,266元。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠附圖所示C部分面積為0.19平方公尺、E部分面積為0.06平方
公尺、F部分面積為0.08平方公尺、D部分面積為0.52平方公尺，上開占用面積極少，應屬建造房屋之合理誤差範圍，倘若係外牆或係屋簷，應係被告建造房屋之整體一部分，並非在房屋整體以外所加建房屋，亦非被告故意或重大過失而逾越地界，上開越界建築之建物若被拆除，勢必將損及全部建築物之經濟價值，且須有相當技術方能拆除，對被告花費甚鉅。然原告知悉上開越界建築之情形下，仍購買系爭土地應有部分，依民法第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，請求免為全部移去或變更。此外，系爭房屋屋齡已有51年，相當老舊，外牆早有裂縫，經風吹雨淋亦有滲水現象，因此被告為避免其日趨嚴重，而在外牆加裝鐵皮，以免房屋無法居住，倘若上開鐵皮有占用原告系爭土地而須被拆除，亦將使被告無法居住。再者，系爭房屋1樓有增建鋼筋混凝製之雨遮，只因整棟房屋並無騎樓，為讓行人避雨及日曬，應屬公共利益，倘若原告要拆除上開鐵皮及鋼筋水泥製之雨遮，原告取得上開土地，既無法使用而獲得任何利益，亦將致被告所有之系爭房屋受到部分毀損，兩相衡量比較之下，原告行使其權利所得利益甚少，致他人及國家社會所受之損失甚大，應屬權利濫用，故原告不得依民法第767條規定請求拆屋還地。
㈡系爭土地應屬道路預定地，雖未為臺北市政府所徵收，然實
際上已為臺北市政府開發為中原街之道路使用，供來往車輛及行人通行之用，應具公用地役權之性質，縱原告請求被告拆除地上物及返還土地，仍係供車輛行駛及行人通行之使用，無法作為其他之用途。況原告於106年9月27日向前手購買系爭土地應有部分時，應已知悉系爭土地早已開發作為中原街道路使用，並有存在40、50年越界建築之系爭房屋，且原告前手於被告建造系爭房屋之逾越建築部分，及其後供中原街往來路人之遮日避雨所建造系爭房屋2樓如附圖所示B部分面積1.2平方公尺及A部分面積17.74平方公尺之鋼筋水泥製雨遮，亦從未提出異議，依民法第796條第1項規定，原告僅得向被告請求支付因此所受損害之償金，不得向被告請求拆屋還地。此外，系爭房屋因有牆壁龜裂、鋼筋裸露鏽蝕之情形，經臺北市結構工程工業技師公會於108年7月24日評估後須拆除重建，被告將與建商洽商合建，且於2、3年內完成重建，重建後房屋不可能占用系爭土地，倘若現在拆除占用部分，將損害系爭房屋之結構安全，故原告應無提起本件訴訟之必要。再者，系爭地上物僅係供通行中原街之民眾作為遮陽避雨之用途，具有相當公共利益，原告因系爭地上物取得利益亦應甚少，且非建屋居住或作為倉儲、店舖使用可比，故其經濟效率極低，是原告請求依申報地價年息10％計算相當租金之不當得利，顯屬過高，應予酌減。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張系爭土地為其與他人所共有，系爭房屋無權占用系爭土地，爰請求被告將系爭房屋占用系爭土地部分拆除，並將所占用土地返還予原告及其他共有人，及給付原告相當於租金之不當得利等情，經查：
㈠系爭房屋是否無權占用系爭土地如附圖所示編號A至F部分：⒈按以無權占有為原因，請求返還土地，占有人對土地所有權
存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。準此，被告如抗辯係有權占用土地，應由被告就有權占有之事實負舉證責任，如不能證明係有權占有，則應認原告之請求有理由。
⒉經查，原告主張系爭土地為被告所有之系爭房屋占有乙節，
經本院會同兩造並囑託臺北市中山地政事務所測量結果，系爭房屋占用系爭土地如附圖所示第一層編號A至F部分（面積
19.78平方公尺）、第二層編號B至F部分（面積2.05平方公尺）、第三層編號E、F部分（面積0.14平方公尺）、第四層編號D、E、F部分（面積0.66平方公尺）、屋頂層C、F部分（面積0.27平方公尺），有勘驗筆錄、附圖及系爭房屋照片可稽（見補字卷第21至22頁、本院卷第31至37、41、51至53、113至123頁），而系爭土地為原告與其他共有人所共有，原告應有部分為3/11，系爭房屋為被告所有等情，有系爭土地、系爭房屋登記謄本為證（見補字卷第8至10、30至37頁），堪信為真實。
⒊綜上，本件被告既無法提出積極證據證明系爭房屋占有系爭
土地如附圖所示第一層編號A至F部分（面積19.78平方公尺）、第二層編號B至F部分（面積2.05平方公尺）、第三層編號E、F部分（面積0.14平方公尺）、第四層編號D、E、F部分（面積0.66平方公尺）、屋頂層C、F部分（面積0.27平方公尺）之權利，則系爭房屋自屬無權占有。
㈡原告得否依據民法第767 條第1 項、第821條規定，請求被告拆屋還地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、第821 條分別定有明文。各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，僅於回復共有物之請求時，應為共有人全體之利益為之。又對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起（司法院28年院字第1950號，最高法院28年上字第2361號裁判意旨參照）。經查，原告為系爭土地之共有人，其依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告拆除系爭房屋占有如附圖所示第一層編號A至F部分、第二層編號B至F部分、第三層編號E、F部分、第四層編號D、E、F部分、屋頂層C、F部分，並將占用之土地返還予原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
⒉至被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告辯稱：原告之主張有權利濫用云云。惟按權利之行使，
不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。
該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號裁判意旨參照）。查原告為系爭土地之共有人，而系爭房屋占有系爭土地並無正當權源，已如前述，則原告本於所有權之作用，請求被告拆除系爭房屋，將系爭土地返還共有人全體，自係權利之正當行使。又拆除該房屋占有部分雖將損及被告就系爭房屋之所有權，然系爭房屋於61年興建完成由被告取得所有權迄今，有建物登記謄本可憑（見補字卷第13至20頁），已使用相當之時間，衡諸常情，隨著時間經過，建物之價值將因折舊而逐年遞減，與土地增值之特性相反，是經比較衡量後，被告因拆除該房屋所受之損失，與原告完整處分、運用該等土地所得之利益相較，尚無顯然失衡之情事。抑且，被告占用該等土地已有相當時日，其等利用土地之經濟價值已足彌補房屋小部分遭拆除之損失，自難認原告行使權利有何以損害被告為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形。此外，原告或其前手於提起本件訴訟前，除單純沈默外，並無任何舉動或特別情事，足使被告信賴其不行使系爭土地相關權利，自難僅以原告久未行使權利，即認其行使權利屬權利濫用。是被告此部分所辯，要屬無據。
⑵被告辯稱：原告主張拆屋還地有違民法第796 條規定云云。然按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，98年1 月23日修正公布、98年7 月23日施行之民法第796 條第1項前段定有明文。又上開規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8 條之3 亦有明定。查系爭房屋為61年間建築完成之加強磚造建物，有建物登記謄本足參，而原告則於民法第796 條修正施行後提起本件訴訟，依前揭施行法規定，本件應適用修正後民法第796 條之規定，先予敘明。次按主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號裁判意旨參照）。又觀諸民法第796 條之立法理由謂：「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」，因此，鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號、81年度台上字第938號裁判意旨參照）。是以，被告主張本件有民法第796 條第1 項前段規定適用之事實，已為原告所否認，則依前揭說明，被告自應就如附圖所示地上物建築當時，系爭土地斯時所有人知悉而不即時反對之事實，負舉證責任。然被告並未提出任何證據證明原土地所有人於系爭房屋上開占用部分建築時已知悉其越界而不即提出異議之事實，則本件自無民法第796 條第1 項前段規定之適用。故被告前開所辯，自非可採。再被告拆除系爭房屋占用系爭土地之部分及將該土地交還原告後，原告如何使用或有無其餘價值，係原告利用、規劃之問題，與本件原告之請求無涉，被告自無從以此事由排除原告之請求。
㈢原告得否依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得利？若可，得請求之金額若干部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判意旨參照）。次按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權之時效期間為5 年（最高法院96年台上字第2660號裁判意旨參照）。此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院85年度台上字第2391號裁判意旨參照）。本件被告無權占有系爭土地（即如附圖所示第一層編號A至F部分、第二層編號B至F部分、第三層編號E、F部分、第四層編號D、E、F部分、屋頂層C、F部分），已如前述，則原告主張被告受有相當於租金之利益致其受有損害，其得依不當得利之規定，請求被告給付自107年1月1日起至108年11月25日止，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，依原告應有部分比例按月給付相當於租金之利益，自屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文；上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。
平均地權條例第16條前段亦有明文。此外，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。經查，本院審酌系爭土地及系爭房屋位於臺北市中原街上，附近為住宅及商業之混合區，步行至捷運中山國小站約5分鐘之距離，並緊鄰新生高架橋，商業活動尚可。系爭房屋原告所指之位置是供小吃店使用，該建物樓上為被告之三子各別使用。系爭房屋頂樓有鐵皮加蓋，現供住戶曬衣使用等情，有系爭土地登記謄本、勘驗筆錄、照片、地圖等件在卷可憑（見補字卷第8至10、21至22頁、本院卷第25至27、31至37、41、113至123頁）。是本院依照系爭房屋之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等因素，認原告主張按系爭土地當年度每平方公尺申報地價年息之10％ 計算被告無權占有系爭土地所受相當於租金之利益，尚屬過高，應以坐落土地申報地價之年息6％計算相當於租金之不當得利為適當。
⒊又原告就系爭土地應有部分為3/11，系爭房屋占用系爭土地
為附圖所示編號A至F部分，面積共19.78平方公尺（計算式：17.73＋1.2＋0.19＋0.52＋0.06＋0.08＝19.78）；而系爭土地於107 年至108 年間之每平方公尺申報地價為7萬2,653元，此有系爭土地第三類謄本在卷可稽（見補字卷第8頁），是原告得請求被告給付自107 年1 月1 日起至108 年11 月25日止相當於租金之不當得利共4萬4,712元（計算式：7萬2,653元×19.78×6％×【1＋329/365】×3/11＝4萬4,712元，元以下四捨五入），並自起訴狀繕本送達之翌日即108年12月20日（見補字卷第41頁）起至返還系爭土地日止，按月給付原告相當於租金之不當得利1,960元（計算式：7萬2,653元×19.78×6％×3/11×1/12＝1,960元，元以下四捨五入）。逾此部分請求係屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767 條、第821條、第179 條等規定，請求被告應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人，及請求被告應給付原告4萬4,712元，併請求被告應自108年12月20日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1,960元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
五、至被告聲請調取系爭房屋與相鄰房屋合建之使用執照、竣工圖等件，欲證明系爭房屋並無占有系爭土地之情，又聲請調取系爭土地之使用類別等事項，欲證明原告取回系爭土地後亦無法為其他使用等事（見本院卷第91、107、109頁）。然本件臺北市中山地政事務所製作之附圖，係經本院會同兩造於現場履勘時，由地政機關人員依據原告指出欲測量之位置，本於專業比對地籍圖上之界線所套繪完成，有勘驗筆錄及附圖可參，是其所測量系爭房屋占有系爭土地之位置及範圍自堪信屬實，另原告取回系爭土地後如何利用及規劃該土地，本屬原告之處分權，與被告無涉，均經本院認定如前，故上開所聲請調查之證據即無調查必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
民事第七庭 法 官 溫祖明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
書記官 李佳儒附圖：