臺灣臺北地方法院民事判決109年度醫字第14號原 告 張景雄
張勝雄
張蘇春共 同訴訟代理人 葉家閎
李依蓉律師莊馨旻律師上 一 人複 代理人 何子豪律師被 告 蔡家揚訴訟代理人 吳旭洲律師
林譽恆律師楊倢欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人張秋鳳於民國107年2月18日下午2時，因全身無力、心跳慢等症狀，至衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）就診，由該院心臟科林彥廷醫師診斷為病態竇房結症候群，並於107年2月21日為張秋鳳安裝永久性心律調節器，術後轉入加護病房。又張秋鳳於107年2月24日上午10時36分主訴腹部不適，扣診腹部脹、肚臍周圍有輕微疼痛感，於同日晚間10時安排腹部X光檢查，結果呈現腸脹氣造成腸阻塞，因此禁食、以藥物治療、置放鼻胃管引流以減輕脹氣情形，並於107年2月26日會診一般外科醫師即被告，於107年2月27日安排腹部超音波檢查，結果為肝臟囊腫、腎臟囊腫，左側小腸腸阻塞，疑似沾粘性腸阻塞，故於107年2月27日下午3時24分施行腹部電腦斷層檢查。嗣被告於107年2月27日視診張秋鳳，與原告討論病情及開刀事宜，被告檢視腹部X光檢查及腹部電腦斷層檢查影像，診斷張秋鳳為「疑降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞」之大腸阻塞，應行降結腸之腫瘤切除手術，並於107年2月28日施行手術，後被告術中診斷張秋鳳為「沾黏性腸阻塞，空腸腸絞窄併發阻塞」，且切除張秋鳳之空腸，術後張秋鳳轉至外科加護病房，後於107年3月2日死亡。然因被告疏於檢查腹部X光片、腹部電腦斷層檢查影像及報告、腹部超音波檢查報告，亦未安排大腸鏡檢查，而錯誤診斷張秋鳳為降結腸惡性腫瘤併大腸阻塞，且依張秋鳳之腹部病況及腹部電腦斷層檢查影像，當時並無腸道急症而須立即進行手術之必要，卻施行手術。又被告於術中發現病變實為小腸沾黏所致之腸阻塞，而未有空腸壞死，卻將空腸切除，且切除空腸前並未告知原告或其他家屬該切除之必要性及獲得同意，違背醫師應有之注意義務及告知義務而有過失，是被告診斷錯誤施行不必要之開腹手術及空腸切除手術，造成張秋鳳死亡。原告張景雄、張勝雄為張秋鳳之子，原告張蘇春為張秋鳳之配偶，依民法第184條第1項前段、第2項、第194條規定，請求被告賠償精神慰撫金各新臺幣（下同）60萬元，合計180萬元。並聲明：㈠被告應給付原告180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：張秋鳳107年2月21日於桃園醫院經診斷為病態竇房結症候群，而安排永久性心律調節器，住院期間腹部不適、腫脹及嘔吐，經安排腹部X光檢查呈現腸阻塞等原因，又張秋鳳腸阻塞因以禁食、藥物治療及放置鼻胃管引流減壓，仍未見效果，且有腹水，始會診被告，進行診治及手術相關之判斷評估，並於107年2月27日安排張秋鳳進行超音波檢查及無顯影劑之電腦斷層檢查，嗣被告於107年2月27日下午視診張秋鳳，與張秋鳳之家屬討論病情及開刀事宜時，依腹部X光及電腦斷層檢查影像顯示，張秋鳳腸道完全阻塞，判斷張秋鳳之前有腹部手術之病史，故有腸沾黏扭轉之可能性，且由於腹部X光檢查結果「腸道部分有糞便堆積，是腸阻塞」，以及腹部電腦斷層檢查影像顯示大腸內部仍有糞便堆集，考慮大腸內長腫瘤造成阻塞之可能性亦不能排除，又因張秋鳳以禁食、藥物治療及放置鼻胃管引流減壓，仍未緩解，倘若再遲些時日，可能危及生命，及依腹部電腦斷層檢查確認張秋鳳腸道已經阻塞，倘若做大腸鏡檢查，需要灌氣，會造成一定危險，故被告判斷張秋鳳疑似罹患降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞，有必要進行剖腹探查手術以治療腸阻塞。是以，被告術前判讀腹部X光檢查、腹部超音波檢查、腹部電腦斷層掃描檢查，及未進行大腸鏡檢查等，並無誤診之過失。又被告實施剖腹探查手術，術中打開病患張秋鳳腹腔發現沾黏性腸阻塞，空腸腸絞窄併發阻塞，故被告將空腸切除，並無欠缺應有之注意而有過失。另被告術前已向家屬說明為解除張秋鳳腸道阻塞之情形，可能進行腸道切除手術，且張秋鳳家屬亦於同意及說明書上簽字，該說明書上記載「疑降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞行切除手術」，被告無未盡告知義務之情形，並未違反醫師法第12條之1規定。是被告實施剖腹探查手術及將空腸切除，已盡必要之注意義務且未逾越合理臨床專業裁量，難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形，被告並無不法之侵權行為，且被告所施行之手術與張秋鳳之死亡間，亦無相當因果關係，原告依民法第184條第1項前段及第2項規定，請求被告賠償精神慰撫金各60萬元，顯無理由。再者，訴外人張玲芬曾經代理原告與被告所屬桃園醫院達成和解，並約定包含原告在內之病患家屬應撤回對桃園醫院及其所屬員工提起之任何民刑事訟訟，則原告應已放棄追究被告民刑事責任之權利，故原告提起本件訴訟，難謂合法有理由。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第263第264頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：張秋鳳於107 年2 月18日下午2 時許，因全身無力、心跳慢等症狀，至桃園醫院就診，於同年月21日由該醫院醫師為張秋鳳安裝永久性心律調節器，術後送往加護病房觀察。於同年月24日，張秋鳳主訴腹部不適，經檢查後以禁食、藥物及置放鼻胃管等治療後，於同年月27日會診該醫院之一般外科醫師即被告蔡家揚，被告蔡家揚認張秋鳳腸阻塞不能排除疑為「降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞」，應施行切除手術，而於同年月28日為張秋鳳施行剖腹探勘手術，術中診斷張秋鳳為「沾黏性腸阻塞，空腸腸絞窄併發阻塞」，並切除張秋鳳之空腸。術後張秋鳳轉至外科加護病房觀察，而於同年3 月2日死亡。
四、得心證之理由：原告主張被告違背醫師應有之注意義務及告知義務而有過失，且診斷錯誤施行不必要之開腹手術及空腸切除手術，造成張秋鳳死亡，並使其受有損害等情，爰依法請求被告賠償損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠原告是否與桃園醫院達成和解，並約定放棄追究被告民事責任之權利部分：
觀諸桃園醫院於107年9月18日與包含原告在內之張秋鳳家屬（即原告、張玲芬、張哲維、張芸婕）簽署之和解書，其第4條約定：「針對此事件，乙方（即上開張秋鳳之家屬）應撤回對甲方（即桃園醫院）及其所屬員工提起之任何民、刑事訴訟」等內容（見本院卷第65頁）。可知該條應係約定上開張秋鳳家屬若於斯時已針對該醫療事件提起相關訴訟者，應撤回對桃園醫院及其員工所提起之訴訟。而參之張玲芬於另案（即張芸婕對被告及桃園醫院請求損害賠償事件，本院108年度醫字第39號【下稱另案】）以證人身分證述：該和解書簽立時，只有其就張秋鳳在桃園醫院就診之醫療糾紛提起相關訴訟，且與桃園醫院洽談時，沒有約定其以外之繼承人不得再提起其他民刑事訴訟等語（見本院卷第197頁）。
足見上開和解書簽訂時僅張玲芬為已提起民刑事訴訟者，且該和解書亦無約定張玲芬以外之繼承人不可提起訴訟為請求，是原告既未於前述簽立和解書時提起相關訴訟，自非和解書第4條之規範對象，則被告執上開和解書之約定辯稱原告已拋棄對被告之民事請求權利，並無可採。
㈡原告主張被告違背告知義務部分：
⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1定有明文。其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上揭醫師法雖課予醫師於診治病人應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務。⒉原告主張被告於手術切除空腸前並未告知原告或其他家屬該
切除之必要性及獲得同意，顯見被告並未善盡告知義務，違反醫師法第12條之1規定等情。
⑴查張秋鳳於107年2月18日，因全身無力、心跳慢等症狀，至
桃園醫院就診，由該院醫師診斷為病態竇房結症候群，並為其安裝永久性心律調節器。嗣張秋鳳於同年月24日主訴腹部不適、肚臍周圍有輕微疼痛感，經腹部X光檢查，結果呈現腸脹氣、疑似腸阻塞，因此醫囑禁食，並於同年月25日施行鼻胃管引流、開立藥物治療。再於同年月27日為張秋鳳安排腹部超音波、腹部電腦斷層（CT）檢查，且會診一般外科醫師之被告，經被告診查張秋鳳後，判斷應罹有疑降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞，有進行手術之必要等情，有張秋鳳之病歷資料可憑（見另案病歷卷），此部分事實，堪以認定。又觀諸張秋鳳之女即張玲芬簽署之手術同意書，其上分別記載：「大腸阻塞開腹手術同意及說明書」、「手術（或醫療處置）：疑降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞行切除手術（人工肛門，可能）」等內容，並分列有手術效益及風險、替代方案、補充說明等事項，有手術同意書足稽（見另案病歷卷）。是上開文件確係經張秋鳳家屬閱覽後所簽署，並表示其對該等文書所載相關手術內容（包含可能進行腸道切除）已充分了解。另參之張秋鳳醫院護理紀錄亦載稱：「因會診蔡家揚醫師，醫師探視病人…蔡家揚醫師和家屬討論開刀情形，現手術、麻醉、輸血同意書已填妥」、「外科蔡家揚醫師探視病人，已向家屬解釋病人年紀大，開刀風險高，以及開刀過程需耗時較久、術後可能之併發症，家屬表知」等語（見本院卷第49、61頁）。益證被告確有於手術前向病人家屬告知病情、治療方針、可能處置、預後狀況等情形。綜觀上開各情，張秋鳳之家屬於系爭手術前，已經被告之告知，而對系爭手術之內容、必要性、進行方式、治療風險等事項有充分了解，並由其依據當時狀況，決定簽署系爭手術同意書，同意醫院為醫療處置，是本件並無違反醫療行為告知說明義務之情。
⑵至原告固指摘被告於手術中逕自切除張秋鳳部分小腸而有違
反告知義務一事。然因術中發現小腸部分反轉導致空腸黏連阻塞，為解除因絞窄過緊造成之腸阻塞，切除絞窄處之小腸，此為手術常見作法，且為醫師應行之手術方式，亦無其他替代療法，被告手術方式，符合醫療常規。依手術同意書，記載被告預計施行之術式為大腸阻塞開腹手術，預期詳細之手術為「疑降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞行切除手術（可能加上人工肛門）」。被告於術前已向家屬說明為解除病人腸阻塞之情形，可能進行腸道切除手術，則無須再於術中徵得家屬同意始得切除小腸等節，亦經衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書鑑定意見認定在案（下稱系爭鑑定意見【詳後述】，見本院卷第147、153頁）。是被告對張秋鳳所為之該切除手術確為必要，且被告雖於手術中發現腸道阻塞之位置與術前預估者有所不同，惟其於術前即有說明進行腸道切除手術之可能性，故難憑此認定被告有違反醫師法第12條之1告知義務。
㈢原告主張被告有未盡醫療上必要注意義務之疏失，致張秋鳳死亡部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判意旨參照）。次按，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。原告主張被告有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，先予說明。⒉關於原告所指被告實施之醫療行為是否違反醫療常規，而有
醫療疏失乙節（即原告主張被告術前判讀腹部X光與腹部電腦斷層檢查影像粗率，未參酌腹部超音波檢查結果、更未安排大腸檢查即診斷張秋鳳罹有大腸腫瘤所致之大腸阻塞。依張秋鳳斯時腹部病況，並無手術之必要。手術術中發現病變實為小腸沾黏所致之腸阻塞，並未有空腸壞死，卻將空腸切除等節），於另案審理時經檢具相關事證，就被告之醫療行為，是否違背醫療常規等問題，送請醫審會鑑定，其函覆鑑定意見認定：⑴107年2月24日張秋鳳主訴腹痛不適，經X光檢查結果顯示腸脹氣，疑似腸阻塞，予以禁食，同年月25日置放鼻胃管引流，並開立肛門栓劑及靜脈注射促進腸胃道蠕動劑以治療腸阻塞，同年月26日腹部X光檢查結果仍呈現腸脹氣，同年月27日腹部超音波檢查結果為小腸阻塞，疑似黏連性腸阻塞，電腦斷層掃描（CT）檢查結果為腸阻塞，疑似黏連。綜觀影像檢查方面，因屬未施打顯影劑之電腦斷層掃描檢查，較無法明確判定阻塞位置，臨床上不能完全排除張秋鳳有因降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞之可能性，然最終診斷以術中發現結果為依據，且張秋鳳腎功能不佳，較無法安排施打顯影劑之影像檢查。而依腹部X光、腹部超音波及電腦斷層掃瞄（CT）等檢查結果綜合判斷，腸脹氣原因疑似為小腸阻塞，經禁食、鼻胃管引流及藥物治療，病情仍未緩解，被告診視後，判斷張秋鳳疑似罹患降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞，顯示有施以剖腹探勘手術，以釐清病灶之需要性。被告建議及為張秋鳳施行剖腹探勘手術，並無疏失。而剖腹手術本身雖對張秋鳳具有高風險性，惟其病情於保守治療情況下仍無法獲得改善，且又無其他治療腸阻塞之替代方案，手術為必要之醫療處置。⑵依手術紀錄所示，手術中發現小腸部分反轉，導致空腸黏連阻塞，因絞窄過緊且局部管腔狹窄，被告切除部分阻塞小腸，其病理報告為慢性發炎及漿膜纖維化，為解除因絞窄造成之腸阻塞，切除絞窄處之小腸，此為手術常見之作法，被告之醫療行為（包含切除範圍及術後診斷），並無疏失。⑶大腸鏡檢查過程中須注入氣體使腸道膨脹，張秋鳳腸道本身已因阻塞而膨脹，若再灌注氣體，此過程將可能導致腸道更加膨脹而破裂，因此對於患有腸阻塞病人，並不建議進行大腸鏡檢查。另除大腸鏡檢查外，替代檢查方式包括下消化道鋇劑攝影檢查，惟該攝影檢查須於檢查過程中灌注氣體，亦可能導致本身已有腸阻塞病人因腸道更加膨脹而破裂，是下消化道鋇劑攝影檢查並不適用於已出現腸阻塞的病人等內容，有系爭鑑定意見可參（見本院卷第133至155頁）。則衡以本件張秋鳳在桃園醫院就診時，因主訴腹痛不適等病徵，經被告診視、判讀X光檢查與電腦斷層掃描（CT）檢查結果，及審酌對張秋鳳施以禁食、置放鼻胃管引流、開立肛門栓劑與靜脈注射促進腸胃道蠕動劑等處置後，仍未獲得改善之結果，判斷張秋鳳疑似罹患降結腸惡性腫瘤併腸道阻塞，及在無其他治療替代方案下，認定應實施系爭手術釐清病因，自為必要之醫療處置。再基於張秋鳳已有腸道阻塞而膨脹之狀況，若再灌注氣體，此過程將可能導致腸道更加膨脹破裂，故未能為需灌入氣體之大腸鏡、下消化道鋇劑攝影等檢查。另關於被告在手術中發現張秋鳳有小腸部分反轉致空腸黏連阻塞之情形，被告為解除該絞窄造成之腸阻塞，而切除絞窄處之小腸，亦屬常見之醫療行為等情。足見被告於上述張秋鳳在桃園醫院就診期間所為之醫療行為，均應係符合醫療常規，並未發現有何疏失之事由，故本件既未有積極足夠之證據可認被告之上開醫療行為，有未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形。則本件被告應無原告指稱，於為張秋鳳施行醫療處置時有所疏失之情形，並致張秋鳳受有死亡之結果。
⒊至系爭鑑定意見雖有記載系爭手術造成張秋鳳各項生理功能
逐漸低下最後導致死亡，彼此間難謂無因果關係一事。然此僅係認定張秋鳳之死亡乃因系爭手術所致，惟被告實施系爭手術並無違反醫療常規，或有過失之情形，已如前述，依據首揭說明，被告對於張秋鳳死亡之發生即不具有歸責性，是被告之醫療行為應不具有過失可言。又原告主張107年2月27日張秋鳳之腸阻塞已有明顯緩解，被告應無施行系爭手術必要性等語。然觀以張秋鳳於107年2月26日之腹部X光檢查結果仍呈現腸脹氣之情形，同年月27日上午10時12分有「腹脹存」、腹部超音波檢查（約下午1時許）結果為小腸阻塞，疑似黏連性腸阻塞、電腦斷層掃描（CT)檢查（約下午3時24分許）結果為腸阻塞，疑似黏連、於同日下午6時15分為減壓引流等情，有系爭鑑定意見、護理紀錄可參（見本院卷第
127、129、141頁）。則依張秋鳳之前述病況歷程可知，其確有於保守治療後仍未改善病況之情形。是原告此部分主張，自屬無據。
㈣原告依民法第184條第1項前段、第2項、第194條規定，請求被告賠償精神慰撫金各60萬元部分：
本件被告施行系爭手術已盡告知義務，且無從認定系爭手術等醫療行為有何違反醫療常規而有疏失之情事，均如前述，是難認被告對張秋鳳所為之醫療行為有何可歸責性或有違反法律之情形。故原告主張被告應負侵權行為之賠償責任，自無理由。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第194條規定，請求被告給付180萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 24 日
民事第七庭 法 官 溫祖明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 24 日
書記官 李佳儒