臺灣臺北地方法院民事判決109年度重國字第16號原 告 乙正營造有限公司法定代理人 陳培樺訴訟代理人 沈昌憲律師
陳品鈞律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 張政源訴訟代理人 葉繼升律師複 代理 人 林佩儀律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國109年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟貳佰玖拾萬零玖佰伍拾參元，及自民國一百零八年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1項本文分別定有明文。查，原告於起訴前之民國108年6月24日向被告請求國家賠償，惟經被告表示拒絕賠償，有原告於108年6月24日所發函文及被告108年7月25日鐵工管字第1080022370號函暨拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院卷㈠第103至107頁），是原告對被告提起本件國家賠償訴訟，核與前揭法條規定之前置程序相符，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時，原聲明請求被告給付新臺幣（下同）4,992萬7,001元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷㈠第13頁），嗣於109年12月15日當庭具狀將上開聲明之利息起算日變更為自108年6月25日起算（見本院卷㈡第467、479頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠伊得標被告辦理之「代辦嘉義市政府番仔溝橋改建工程（縱
貫線K297+321）」（標案案號：PC03075Y，下稱系爭工程）工程採購案，於103年9月4日與被告簽立工程採購契約（下稱系爭契約），並於103年10月16日開工，原預定竣工日為104年7月16日，然系爭工程因故經被告核定自104年5月5日起停工。而伊在104年5月5日停工前，已完成臨時支撐橫樑及橋墩工項（下稱系爭臨時支撐工項），惟停工後被告之嘉義工務段（下稱嘉義工務段）又以嘉義市政府擔憂系爭臨時支撐工項於汛期期間會阻礙排水斷面引發淹水為由，要求伊進行移除及打除作業，伊完成後即於104年7月13日發函通知嘉義工務段完成退場及將用地交還嘉義市政府。嗣於104年11月6日，伊因系爭工程自104年5月5日8時起已累計停工逾6個月，爰依系爭契約第21條第10項第3款約定發函向被告終止系爭契約，惟不僅遭被告拒絕承認，嘉義工務段並於104年11月27日發函片面要求伊配合於104年12月1日復工，復於105年2月2日函催伊應立即進場施工改善，最終於105年3月2日以伊有系爭契約第21條及第14條之情形為由，發函通知伊終止系爭契約及沒收履約保證金，並擬依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報（此函文下稱原處分）；其後，被告再於106年7月21日發函通知伊已依政府採購法規定將伊為拒絕往來廠商乙事刊登於政府採購公報，停權期間自106年7月20日起至107年7月20日止(下稱系爭停權通知)。
㈡然嘉義工務段為原處分前，若先就系爭臨時支撐工項之復舊
工程予以核定並加計工期，即可知伊並無延誤履約期限且情節重大之情形，甚至反而超前進度。惟被告及其嘉義工務段卻怠為核定，即率對伊為原處分及系爭停權通知等一連串接續之行政行為，經伊提起申訴審議及行政訴訟後，原處分業經臺北高等行政法院於107年11月15日以106年度訴字第979號判決認定違法並確定在案（下稱系爭確定行政法院判決），由此可見被告及其嘉義工務段上開所為自難謂無過失。又伊因遭被告違法停權，致無法於停權期間參加投標承攬政府機關之公共工程，以伊遭停權前5年平均年度營業額（按，應為投標公共工程決標金額）為2億2,750萬9,530元，以及106年度財政部營利事業所得暨同業利潤標準所列營造業道路工程毛利率為21％為計算，伊於停權期間共計受有營業損失4,777萬7,001元【計算式：227,509,530元×21％＝47,777,001元】；另伊為對原處分進行救濟，共受有支出申訴審議費用3萬元與行政訴訟之律師費用12萬元等必要費用之損害，依國家賠償法第2條第2項規定，被告就伊上開損害自應負賠償責任。此外，伊遭被告列為不良廠商並公告於政府採購網站，已損害伊之社會評價及商譽，依國家賠償法第5條適用民法第195條第1項規定，伊並請求被告賠償商譽受損之精神慰撫金200萬元。以上損害金額合計為4,992萬7,001元【計算式：4,777萬7,001元＋15萬元＋200萬元＝4,992萬7,001元】，經伊於108年6月24日發函向被告請求國家賠償，業遭被告表示拒絕賠償等語。爰依國家賠償法第2條第2項、同法第5條適用民法第195條第1項規定，求為判決：被告應給付原告4,992萬7,001元及自108年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告雖主張其因原處分及系爭停權通知受有損害云云，然關於原告主張營業損失部分，因政府採購工程履約時間長短不一，其決標金額並非於得標後1年内必然可全部取得，且對於預期利益損失之計算，應以「淨利率」為計算基礎，而非以「毛利率」計算，故原告依同業利潤標準所列營造業道路工程之毛利率計算其營業損失，自非可採；況且，依原告所提公司財務報表所示，原告100年至105年之營業淨利率均遠低於21%，其歷年營業收入淨額亦與其「（公共工程）得標金額」不相當，是原告逕行以其歷年得標金額平均值乘以同業利潤標準表所載道路工程業之營業毛利率，主張其受有4,777萬7,001元之營業損失云云，顯屬無據；又倘認原告確因遭停權而受有營業損失，該部分所失利益亦應依民法第216條之1規定扣除原告減省之員工薪資等成本費用。
另原告主張受有支出申訴審議及律師費用等損害部分，因原告於行政院公共工程委員會（下稱工程會）進行申訴時，從未就其有無遲延履約情節重大乙事提出相關主張或舉證，導致工程會最終以【訴0000000號】申訴審議判斷書（下稱系爭申訴審議判斷）駁回其所提之申訴，依此觀之，原告未能於申訴程序中獲得有利之判斷，顯係因其自身主張及舉證不當所致；且律師費用亦為維護其自身權利所支出，上開費用均非伊所屬公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害原告權利所致之損害，原告請求伊賠償該等費用並無理由。至原告主張其受有商譽損失而請求精神慰撫金部分，因原告係依法設立之法人，並無精神上痛苦之可言，且原告援引之相關判決均與本件原告為法人之情形有異，無從比附援引，故原告此部分之請求，亦無理由。退步言，縱認原告之請求為有理由，但本件爭議之緣由實係因原告違法終止系爭契約在先，其後又違約不於104年12月1日汛期屆滿後復工，經多次催促復工仍不改正其違約狀態，伊之嘉義工務段方以原處分對原告終止系爭契約；於契約終止後，原告於申訴審議之過程又未為適當有利之主張或舉證，導致工程會作出不利於原告之判斷，伊始依工程會所為判斷之結果，依法將原告違約之情事刊登政府採購公報，而由上情可知，原告對於本件損害之發生顯與有過失。再者，原告未施作系爭契約後續工程而未取得之工程款利益損失，係因其自身之違約行為所生損害；且原告於停權期間雖不得參與政府採購標案，但其仍可承攬其他民間工程並獲取收入，惟其卻怠於為之，故就此部分之損害原告亦有過失，伊並就原告上開過失範圍內主張過失相抵，請求減輕本件賠償義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第468至470頁）：㈠原告因得標被告辦理之系爭工程採購案，於103年9月4日與被
告簽立系爭契約。有系爭契約影本在卷可稽（見本院卷㈠第29至85頁）。
㈡原告就系爭工程於103年10月16日開工，但於工程期間因工程
梁切換、辦理ATP移設測試等因素，經被告所屬嘉義工務段發函核定系爭工程自104年5月5日起停工至工程梁切換可施作時止。有被告嘉義工務段104年6月18日嘉工施字第1040004099號函暨附件影本可稽（見本院卷㈠第251至252頁）。
㈢被告因河川主管機關即嘉義市政府之要求，於104年7月6日由
嘉義工務段發函通知原告先行將已完成之系爭臨時支撐工項暫時拆除；嗣原告於104年7月13日完成系爭臨時支撐工項拆除及打除作業，並於同日發函通知嘉義工務段已完成退場作業。有嘉義工務段104年7月6日嘉工施字第1040004593號函及原告104年7月13日嘉字第104071302號函等件影本可稽（見本院卷㈠第87至89頁）。
㈣原告於104年11月6日以系爭工程自104年5月5日起已累計停工
逾6個月為由，依系爭契約第21條約定發函向被告終止系爭契約；惟被告認定原告終止契約並無依據，其後並由嘉義工務段於104年11月27日發函要求原告配合自104年12月1日復工、於105年2月2日發函通知原告工程進度已落後21.527％，要求原告立即進場施工，最終於105年3月2日發函對原告為原處分。有嘉義工務段104年11月27日嘉工施字第1040008939號函、105年2月2日嘉工施字第1050000853號函及、105年3月2日嘉工施字第1050000983號函等件影本可稽（見本院卷㈠第93至97頁）。
㈤原告因不服被告105年3月2日函所為原處分，前向工程會提出
申訴，經工程會作成申訴審議判斷駁回原告有關政府採購法第101條第1項第10款部分之申訴，並諭知其餘申訴不受理。
其後被告於106年7月21日發函對原告為系爭停權通知，停權期間自106年7月20日起至107年7月20日止。有工程會作成之採購申訴審議判斷書（訴0000000）及被告106年7月21日鐵工管字第1060021664號函等件影本可稽（見本院卷㈠第405至435頁、第99至101頁）。
㈥原告因不服工程會所作上開申訴審議判斷，向臺北高等行政
法院提起行政訴訟，最終經該院以106年度訴字第979號判決確認原處分為違法，該判決並於107年12月17日確定。有上開判決及確定證明書在卷可稽（見本院卷㈠第121至142頁、第449頁）。
四、兩造之爭點及本院得心證之理由：按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，國家賠償法第2條第2項前段、第5條、民法第195條第1項，分別定有明文。查，對於原告主張被告過失違法為原處分，致其受有前揭損害金額共計4,992萬7,001元等節，被告雖未爭執其過失違法為原處分，然以上開情詞對於原告主張的各項損害是否有發生、相當因果關係、各項損害計算方式與金額、原告對於損害的發生或擴大是否與有過失等提出爭執。是本院應審究者厥為：㈠原告主張因違法之原處分及系爭停權通知，造成其受有下列項目、金額之損失，是否有據？⒈於106年7月20日起至107年7月20日停權期間所受之營業損失共計4,777萬7,001元。⒉支出申訴審議費用3萬元及律師費用12萬元。⒊商譽損失之精神慰撫金200萬元。㈡承上，被告以下列事由，抗辯原告對於損害的發生及擴大與有過失，請求依民法第217條之規定減輕賠償金額，是否可採：⒈原告於104年11月6日違法終止系爭契約，其後並拒絕於汛期屆滿復工。⒉原告於申訴階段所為之主張及舉證不當，導致其申訴遭工程會駁回。⒊原告於停權期間怠於承攬其他民間工程以減少營業損失等為由，抗辯原告對本件損害之發生與有過失。茲分述如下：
㈠原告因違法之原處分及系爭停權通知，受有共計2,290萬0,953元之損害：
⒈於106年7月20日起至107年7月20日停權期間所受之營業損失：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條第1項、第2項、第216條之1定有明文。
⑵查，原告主張自己是持續以投標承攬公共工程為營業收入來
源，因違法之原處分遭違法刊登於政府採購公報上，而遭違法停權，依政府採購法第103條，於停權期間即106年7月20日起至107年7月20日一年內不得參與公共工程投標、或作為決標對象或分包廠商，喪失承攬公共工程之機會，因而損失此一年可能在政府採購決標工程金額中可獲得之利潤等情，業具原告提出其於政府採購資訊加值網自95年起至108年歷年來投標公共工程標案決標得標金額之數據、以及其101年至108年經南台聯合會計師事務所查核之財務報表以及102年度至106年度、108年度之財政部南區國稅局營利事業所得稅結算申報核定通知書等件影本附卷可稽（見本院卷㈠第109頁，卷㈡第59-231、307-313、409、417頁），其自101年度至108年度有關「政府採購決標金額（A欄）」、「營業收入金額（B欄）」、「毛利率（C欄）」、「營業費用（D欄）」、「營業費用」、「營業費用佔營業收入比率（E欄）」、停權前營業費用中佔比與金額最高的「其他費用（F欄）」、其他費用佔營業費用之比率（G欄）、其他費用佔營業收入之比率（H欄）、停權前營業費用中佔比與金額最高第二高的「薪資支出（I）」之數據、數值各記載、計算如附表所示。比對原告於101年度至108年度之歷年「政府採購決標金額」與「營業收入金額」之增減變化，詳如附表（A）欄、（B）欄所示，原告之「營業收入金額」起伏變化於落後1至2年度後會反應「政府採購決標金額」的變化，101年度至108年度金額的平均數分別為1億6,462萬4,035元、1億9,573萬5,961元；復參酌本院承審工程契約糾紛事件之經驗，知悉公共工程契約大多數並非於得標後即給付全數承攬報酬，而多是約定依照工程進度按期按月估驗計價給付一定比例估驗款，驗收後再給付尾款，故於當年度、當月份標得公共工程金額之高低，對於當年度、當月份的營業利潤與支出費用數據上不一定有影響，其影響通常於嗣後的年度才會顯示於財務數據上，以及公共工程契約履約過程中亦常有因應設計變更而為追加工程款的情況等情，上開原告於101年度至108年度之歷年「政府採購決標金額」與「營業收入金額」數據變化情形確實與承攬公共工程為營業收入的情況相符，原告主張其以承攬公共工程為營業收入來源，堪信屬實。
⑶再觀察原告於106年7月20日起至107年7月20日停權期間前後
之「政府採購決標金額」、「營業收入金額」、「毛利率」與「營業費用」、「其他費用」之變化（詳見附表）：於停權之前的年度甚至到106年度，原告之「政府採購決標金額」及「營業收入金額」均有維持在1億元以上，且毛利率在19％至21.3％之間，每年支出營業費用總金額在2,092萬5,248元至6,774萬3,298元之間，費用率在17％至18.15％之間；又營業費用中屬於「其他費用」的金額在1,111萬7,828元至4,168萬0,157元之間，佔營業費用的53.13％至68.34％之間，此項目則佔營業收入9.53％至11.87％之間。在停權期間之後，亦即107年度、108年度，除「政府採購決標金額」在107年間因該年度前7個月因停權直接減少至不滿5千萬元外，營業收入總金額亦從均超過1億元降至1千多萬元、3千多萬元不等，107年度毛利率則為-14％之虧損狀態，108年度毛利率亦僅有6％，營業費用亦大幅降低為107年度152萬7,829元、108年度287萬8,578元，費用率降為8％；營業費用中「其他費用」、「薪資支出」之支出金額雖缺少107年度之資料，然從107年度營業費用總額降為152萬7,829元，且「薪資支出」各年度向來維持在超過100萬元之金額，可知107年度的「其他費用」總額從停權前歷年均超過1千萬元至數千萬元不等，應大幅降低至未滿100萬元，甚至可能未滿50萬元，又108年度的「其他費用」總額亦降為82萬6,711元，佔營業費用的比率降至28.72％，佔營業收入的比率降至2.25％，「薪資支出」之總金額則與停權前差不多，仍維持在100萬元以上不超過150萬元的區間（詳見附表（I）欄位）。上開變化可證原告確實因為本件違法停權受有營業損失。
⑷由上開變化亦可知，停權前原告確實一直有穩定的投標得標
與營業收入，毛利率亦屬穩定在19％至21.3％之間，遭停權後，營業收入總金額與毛利率均大幅降低，同時「其他費用」亦大幅降低。倘未遭停權一年，原告確實可預期應能從一年份的得標金額中取得毛利率19％至21.3％之間的毛利，是以，原告主張以101年度至105年度之「政府採購決標金額」（詳如附表（A）欄所示）加總平均即其遭停權前5年度得標金額之年平均值2億2,750萬9,530元估算營業收入金額，乘以毛利率21％估算其因停權所損失營業之毛利，可堪採憑。惟本件亦可觀察到原告「其他費用」之支出亦因停權同時大幅降低，支出費用之減少，要屬受有利益者，依民法第216條之1的規定，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，亦即，「其他費用」在停權前之比例，應從前開毛利率中扣除，方為被告應賠償之比率。查，102年度至105年度之「其他費用/營業收入」比率分別為11.65％、11.87％、11.57％、8.73％（詳見附表（H）欄位），平均為11％【計算式：（11.65％＋11.87％＋11.57％＋8.73％）÷4＝10.955％≒11％】。綜上，考量扣除原告因停權所減少之費用支出後，原告得請求被告賠償自106年7月20日起至107年7月20日停權期間所受之營業損失金額應為2,275萬0,953元【計算式：2億2,750萬9,530元×（毛利率21％－其他費用率11％）＝2,275萬0,953元】。
⑸至於原告固另主張「其他費用」係用於僱傭臨時工、不申報
勞健保的勞工等無法取具合法憑證的費用支出，107年度、108年度支出降低是嗣後因停權而解散員工所致，與停權無關，不應從損害賠償金額中扣除云云（見本院卷㈡第328、472頁）；惟被告已否認之，抗辯稱原告減少聘僱臨時工與其承攬之工程減少有直接關聯，屬與因遭停權而減少的費用支出等語（見本院卷㈡第472頁）。不論「其他費用」支出減少的因果歷程是原告因預期收入減少而主動解雇勞工或因承攬工程減少而未繼續增聘非固定聘用（而未申報勞健保的）臨時工，由數據的變化以觀，原告此部分費用支出確實因停權而大幅減少，衡情，工作減少通常也會造成所需勞工數量減少，此部分費用減少核與停權此責任事由有相當因果關係，自應從損害賠償金額中扣除。原告另主張因107年度、108年度的營業收入均有下降，應以兩個年度計算其所受營業損失云云（見本院卷㈡第491-492頁）；惟原告遭停權期間僅有一年，雖因公共工程契約履約時間長的特性，得標金額之變化對於實際營業收入之總金額、利潤、支出費用等財務數據的影響常會落後1至2個年度才反應出來，但因停權而減少的得標總金額仍應只有一個年度，原告主張要以2個年度的總額及利潤計算云云，並不可採。
⑹被告另抗辯營業費用應從損害賠償金額中完全扣除，亦即毛
利率21％應扣除附表（E）欄位之比率，以約在2％至4.25％之間的淨利率計算本件損害賠償金額云云；然查，於營業費用中，除「其他費用」此項目有因停權大幅減少外，其他費用之支出總額並無顯著變化，此有原告102年度至106年度、108年度之財政部南區國稅局營利事業所得稅結算申報核定通知書等件影本附卷可稽（見本院卷㈡第307-313、409、417頁），況被告並未就「其他費用」此項目以外之費用項目有因本件停權而顯著減少乙節引據相關數據比較為舉證，其此部分抗辯，自不足採。
⒉申訴審議費用及律師費用：
原告主張為對違法之原處分進行救濟，共受有支出申訴審議費用3萬元與行政訴訟之律師費用12萬元等必要費用之損害等情，業已提出工程會之審查費3萬元收據、律師所開立6萬元、6萬元收據各一紙等件影本為據（見本院卷㈠第115-119頁），其主張堪信屬實。被告固抗辯前開費用為原告維護其自身權利所支出，非因違法之原處分所受損害；惟倘無該違法之原處分，原告本無另行支出前開申訴審議費用及律師費用之必要，又工程類之行政訴訟案情通常複雜，律師費用應屬必要之支出，被告就原告所受前開費用之損害，均應賠償。
⒊商譽損失之精神慰撫金：
⑴按公司係依法組織之法人，其名譽（商譽、信用）遭受損害
，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足以回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定，請求非財產上損害即精神慰藉金之餘地，為最高法院62年度台上字第2806號裁判意旨揭櫫明確。
⑵原告縱因原處分而遭刊登於政府採購公報，被公告列為拒絕
往來之廠商，受有商譽或信用損害，可依公開之澄清、道歉啟事已足回復其名譽，況本件因原告主動提起行政訴訟，業經系爭確定行政法院判決確認原處分係違法在案，法院之判決均有上網公告，足以澄清原告先前因此遭刊登於政府採購公報係屬被告所為原處分有錯誤造成，公部門機關諒亦不會違反行政法院之認定而以違法之原處分與其後續之停權情事作為招標時扣分事由。原告另主張受有「非財產上損害」，依民法第195條第1項規定請求賠償200萬元，難認有據，無從准許。
⒋綜上，原告受損害總金額為2,290萬0,953元【計算式：2,275
萬0,953元＋3萬元＋12萬元＝2,290萬0,953元】。㈡本件難認原告與有過失：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項固定有明文。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院 9
6 年度台上字第 2672 號判決 、96年度台上字第1169號參照）。又按所謂相當因果關係，係指無此事實，雖不必生此結果，但有此事實，按諸一般情形，通常均可能發生此結果者而言。是相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係（最高法院95年度台上字第1959號、第449號裁判要旨足參）。再者，所謂「被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者」，自應以被害人有能力避免或減少損害為前提。本件被告以前開三項事由抗辯原告對於本件所受損害發生或擴大與有過失，除應證明該等事由存在外，並應證明各該事由符合前揭要件。分述如下：
⒈原處分並非以原告於104年11月6日違法終止系爭契約，其後
並拒絕於汛期屆滿復工乙節作為認定符合政府採購法第101條第1項第10款之事由，該情形難認與原處分以及本件損害有相當因果關係：
⑴查，原告於104年11月6日曾發函予被告表示因自104年5月5日
停工起算，已停工逾6個月，爰依系爭契約第21條第10項第3款所約定廠商之終止權終止系爭契約，原告並自前開終止契約後，對於被告多次表示復工的要求均拒絕之；但原告前開於104年11月6日所為終止契約，實際上並不符合系爭契約第21條第10項第3款所定要件，故原告當時並未合法終止系爭契約，應有依被告指示復工之義務等情，固有原告104年11月6日嘉字第1041106001號函文、兩造與相關單位於104年11月19日就系爭工程復工協調會議紀錄、被告嘉義工務段104年11月27日嘉工施字第1040008939號函文、原告104年12月1日嘉字第1041201001號函文、被告嘉義工務段104年12月8日嘉工施字第1040009217號函文暨所附工程期限第6次變更報告、原告104年12月11日嘉字第1041211001號函文、兩造與相關單位於105年1月4日之會議紀錄、被告嘉義工務段105年1月27日嘉工施字第1050000460號函文、原告105年1月30日嘉字第1050130001號函文、被告嘉義工務段105年2月2日嘉工施字第1050000853號函文等件影本附卷可稽（見本院卷㈠第91頁，卷㈡第273-274頁，卷㈠第93頁、卷㈡第269-270頁、卷㈠第387-395頁、卷㈡第271-272頁、卷㈠第397-400頁、卷㈡第275-276頁、卷㈠第401-402頁、第95頁），並經系爭申訴審議判斷、系爭確定行政法院判決均認定在案（見本院卷㈠第129-134、407-434頁）。
⑵惟按政府採購法第101條第1項第10款係規定：「機關辦理採
購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」。又同法第113條規定授權訂定之行為時（即105年11月18日修正前）政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款則規定：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。（第2項第1款）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」查，被告之嘉義工務段於原處分認定原告於履行系爭契約時有符合上開規定之事由為：「說明：…三、另貴公司因旨揭採購，經發現有政府採購法(以下簡稱本法)第101條第1項第10款之情形，依規定通知並附記如後：(一）旨揭採購，本段通知限期改善時工程落後達21.527％，貴公司至今仍未進場趲趕工進，工程持續擴大落後，至105年2月29日止工程進度已落後達58.56％，未能履行承攬義務，嚴重影響竣工時程，經本局依约終止契约，而有本法第101條第1項第10款之情形。……」，有原處分影本附卷可稽（見本院卷㈠第97頁）。被告並非以原告終止系爭契約不合法並拒絕復工等情為處分事由甚明，被告下達原處分係因被告自行對於系爭工程之工期以及累積工進百分比之計算錯誤，誤認原告當時進度落後所致，此亦經系爭確定行政法院判決認定在案（見本院卷㈠第134-140頁），自難認原告於104年11月6日終止系爭契約，以及拒絕復工與本件原處分或其因此受損有相當因果關係。依上說明，被告以原告於104年11月6日終止系爭契約，嗣後並拒絕復工等情不適法，抗辯原告與有過失云云，並不可採。
⒉被告未證明只要原告於申訴階段對於工程落後程度提出主張
或陳述，工程會通常會採納：被告又抗辯依政府採購法第101條通知原告後，原告雖依政府採購法規定提出申訴，但原告在申訴過程中僅主張「原告已合法終止系爭契約、無進場復工之義務」，未就原告承攬系爭工程落後程度是否符合政府採購法第101條規定一事有所主張或陳述，導致工程會駁回原告所提申訴後，被告需依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，原告於申訴階段內未提出適當主張之行為，自屬民法第217條第2項「怠於避免或減少損害」之與有過失情形，被告得主張過失相抵（見本院卷㈡第298頁）云云，然原告對此已否認有相當因果關係。按申訴過程中影響委員會判斷之陳述、證據與因素甚多，縱使原告於本件申訴過程，對於系爭工程落後程度是否符合政府採購法第101條規定一事有提出主張或陳述，尚難認其主張通常即會為工程會所採納，而得到對原告有利之申訴審議判斷結果。被告對於工程會通常會採信廠商關於工程進度並未落後或落後程度不大的主張乙節，亦未舉證以實其說，其抗辯原告於申訴階段所為之主張及舉證不當屬與有過失云云，自不可採。
⒊原告之專業非民間工程常見之工程種類，其於停權期間未承
攬民間工程，並非與有過失：被告抗辯原告怠於承攬或試圖承攬民間工程以減少營業損失，亦屬與有過失云云（見本院卷㈠第498頁）；原告已反駁稱其公司專業為道路相關工程，公司人員與機具均因應此類工程，此非私部門常見發包之工程種類，且承攬非自己專業之工程並無利益，反增糾紛損失，並非伊怠於承攬等語（見本院卷㈡第23-25頁）。一般民間私部門所發包之工程種類，多為建築物或工廠新建以及其內機電、消防、電信、保溫、保冷設施、管線、細部裝潢等類工程，道路相關之工程確實並非私部門常見發包之工程種類，此為本院審理工程相關案件所知事實。又查，原告專精之工程種類為道路或橋樑新建、鋪設或修繕相關之工程，於104年至108年間所承攬工程絕大部分為道路、橋樑相關之土木工程等節，有原告承攬工程手冊及其內頁影本節本存卷可參（見本院卷㈡第37-57頁），其稱自己並無轉換專業承攬前揭民間常見之工程種類以獲利之能力等語，可堪採信。從而，原告於停權期間係無能力突然改變其慣常承攬之工程種類，以致難以承攬一般民間常見工程，而非怠於承攬，難認其未承攬民間工程乙節屬與有過失。
⒋綜上，被告所抗辯各項與有過失事由，均不可採，本件自無從依民法第217條第1項及第2項減輕或免除賠償金額。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給付2,290萬0,953元，及自國家賠償請求書送達被告翌日即108年6月25日（見本院卷㈡第468頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
工程法庭 法 官 石珉千以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 4 日
書記官 徐嘉霙