臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第171號原 告 湯智強訴訟代理人 李永裕律師複 代理人 王怡茹律師
黃文欣律師被 告 張金安上列當事人間請求返還合夥利益事件，本院於民國109年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟參佰捌拾壹萬壹仟零陸拾柒元，及自民國一Ｏ八年十二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰陸拾萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟參佰捌拾壹萬壹仟零陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造前於民國105年6月15日與訴外人藍品雋、陳荃鋒成立合夥，約定共同出資成立皇城建設有限公司（下稱皇城公司），興建、銷售坐落高雄市大樹區維新段土地上之集合住宅（嗣定名為「皇城帝寶」，下稱系爭建案），並推由被告及藍品雋主導該開發事項（下稱系爭合夥）。原告之出資額原為新臺幣（下同）16,650,000元，嗣因被告於106年7月7日向原告購買出資額4,500,000元，原告之出資額減為12,150,000元。依系爭合夥契約第5條、第6條第1項約定，於系爭建案興建完成取得使用執照後1年內、或銷售結案時、或土地出售結案時，應結算損益，優先返還各出資者之出資額，並依各出資者實際出資金額及期間，按月計給3.34％之投資報酬，如於系爭合夥契約簽訂日起15個月內仍未辦理結算，自第16個月開始，應於每月月底按出資者實際出資金額，另再按月計給3.34％之投資報酬，直至結案為止。詎被告迄今仍未辦理結算，亦未依約分派投資報酬，被告甚至私自領回自己之出資額、投資報酬，並將陳荃鋒之出資額、投資報酬匯入自己之帳戶內，顯然不符系爭合夥契約之約定。原告就自105年6月15日起至106年7月7日止共12個月又22天之期間，依約得領取投資報酬共6,673,320元（16,650,000元×3.34％×12個月＝6,673,320元），就自106年7月7日起至108年12月6日止共29個月之期間，依約得領取投資報酬11,768,490元（12,150,000元×3.34％×29個月＝11,768,490元），合計18,441,810元。爰依系爭合夥契約第6條第1項約定、民法第676條規定，請求被告給付投資報酬等語。並聲明：㈠被告應給付原告18,441,810元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭合夥契約之成立背景，乃因兩造、藍品雋、陳荃鋒及訴外人黃文典等人先前曾將資金貸予訴外人葉家良、葉文田，由葉家良擔任負責人之禾富開發股份有限公司（下稱禾富公司）進行系爭建案之開發。嗣因禾富公司倒閉，原告、藍品雋、陳荃鋒、黃文典等人亟欲完成建案以回收資金，乃邀被告簽訂系爭合夥契約，由被告出資先行墊償葉家良、葉文田積欠原告等人之債務，並約定於系爭建案完工出售而有收入時，先行償還被告代償之款項及利息，故被告取回相關代償之金額，確實依約有據。系爭合夥契約第5條、第6條第1項約定之投資報酬，乃為將來招攬他人出資之條件，並不適用於原始締約之合夥人，如每一原始合夥人均得請求強行分配投資報酬，實有礙於系爭合夥之存續。且系爭建案銷售情形不盡理想，系爭合夥並無盈餘可供分配，被告於系爭合夥之出資額、墊支款項、借予系爭合夥之金額合計逾30,000,000元，迄今均未收回。因原告屢屢爭執帳目，要求提前清算，甚且取走皇城公司106年至108年之傳票，迄今仍未返還，被告已於108年4月間以7,000,000元之低價，將系爭建案中市價12,000,000元之門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋賣予原告，並以1,500,000元之低價，將自己所有、市價8,500,000元之門牌號碼臺南市○○區○○街0○0號房屋賣予原告（下合稱系爭2戶抵償房地），約定以原告所出低價與市價間之差額12,000,000元［（12,000,000元－7,000,000元）＋（8,500,000元－1,500,000元）＝12,000,000元］抵償原告之出資額及投資報酬，並均辦畢所有權移轉登記。原告再為起訴請求給付投資報酬，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告依系爭合夥契約第6條第1項約定、民法第676條規定，請求被告給付合夥報酬18,441,810元，被告則予以否認，並以前詞置辯。茲分敘如下：
㈠系爭合夥之結構以及原告出資額之變動：
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，民法第667條第1項定有明文。合夥人於成立合夥後，另成立公司作為經營合夥事業之手段，而非以公司之設立作為合夥之目的者，其合夥目的事業不因公司設立而消滅，合夥自仍存續，此參臺灣高等法院106上字第1110號民事判決意旨即明。又合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第683條亦有明文規定。
⒉查系爭合夥契約係於105年6月15日簽訂，其前言、第2條至
第4條約定，系爭建案原為葉家良（禾富公司）、葉文田所整合開發，因該2人發生債務問題，積欠原告、被告、藍品雋、陳荃鋒、黃文典如附表a欄所示金額，為使系爭建案之開發得以順利進行，乃由被告代葉家良、葉文田償還如附表b欄所示金額後，不足金額納入系爭合夥出資額。此外，藍品雋因代墊系爭建案稅費、利息，另曾出資8,200,000元，亦納入其出資額；被告代償他人之金額共15,420,000元，亦取整數15,000,000元納入被告之出資額內，如附表c欄所示。經此調整後，原告、被告、藍品雋、陳荃鋒成立系爭合夥，成立時之出資額詳如附表d欄所示，並由該4人集資成立皇城公司，推由被告、藍品雋主導完成系爭建案，系爭合夥事務與皇城公司完全重疊，有系爭合夥契約在卷可稽（見調卷第11-21頁）、並有兩造供述可佐（見本院卷第332頁）。至原告主張：其於系爭合夥之出資額原為16,650,000元，嗣被告於106年7月7日向原告購買出資額4,500,000元，原告之出資額始減為12,150,000元等語，與系爭合夥契約第4條約定不合（見調卷第
13、15頁），無可憑採。附表：系爭合夥成立時之出資額及來由葉家良、葉文田積欠債務金額(a) 被告代償金額 （b) 其餘調整金額（c） 系爭合夥成立時 之出資額（d） 原告 16,650,000元 4,500,000元 X 12,150,000元 藍品雋 10,150,000元 X 8,200,000元 （代墊稅費） 18,350,000元 陳荃鋒 14,820,000元 8,420,000元 X 6,400,000元 黃文典 2,500,000元 2,500,000元 X 0元 被告 15,000,000元 X 15,000,000元 （代償欠款，取整數） 30,000,000元
⒊次查，被告已於108年4月10日、同年4月16日將系爭2戶抵
償房地之所有權移轉登記予原告，以抵償原告於系爭合夥之出資額12,150,000元，原告則代皇城公司清償銀行貸款7,000,000元，並給付1,500,000元價金予被告，以為找補等情，有皇城公司股東同意書、兩造所簽買賣契約書、上開⑴、⑵房地之登記謄本及異動索引、匯款申請書2紙在卷可佐（見調卷第49頁、本院卷第131-163、195-221頁），且為原告所不爭執（見本院卷第183頁），據此，堪認原告於108年4月16日已將其股份全數轉讓於被告。
㈡原告依系爭合夥契約第6條第1項約定、民法第676條規定，請求投資報酬共13,811,067元：
⒈按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆
事務年度終為之，民法第676條定有明文。是以，合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外，具有分配請求權，該利益倘業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非全體公同共有財產之範圍，此項分配利益屬於執行合夥事務之範疇，得由執行合夥事務之合夥人為之，此有最高法院75年度台上字第379號、83年度台上字第1630號、96年度台上字第2110號民事判決意旨可據。至分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，固為民法第677條第1項、第2項所明定，惟上述規定應屬任意規定，基於契約自由原則，合夥人仍得自行約定分配利潤、投資報酬之標準，且亦得約定按月分配固定之金額，此有臺灣高等法院98年度上字第765號民事判決意旨可參。蓋合夥人欲約定確保穩定之收益，應無禁止之理，且合夥事業之存續或終止，本得由合夥人合意決之，縱或該定期、定額之利益分配條款，可能導致合夥財產之減少，仍係合夥人全體合意所生之後果，應由合夥人自負責任，並無預先加以禁止之必要。
⒉查系爭合夥契約第5條約定：「本案結案之期間：於本建案
興建完成取得使用執照後1年內，或銷售結案時，或土地出售結案時，應辦理結算本案損益…於結算時應優先返還各出資者之出資額，並依第六條利潤分配方式結算。」第6條第1項則約定：「利潤分配方式：⑴本案依前條辦理結算時，應依照各出資股東實際出資金額及期間，按月計算
3.34％作為投資報酬，如於本約簽訂日起15個月內，本案仍未能辦理結算時，超過15個月後，即第16個月開始之月底，依照各出資股東實際出資金額，另再按月計算3.34％報酬算給予出資股東至結案為止。…」（見調卷第15頁），此項投資報酬即為合夥利益之分配，其中所定得請求投資報酬之人即「出資者」、「出資股東」自應包含原告在內。蓋通觀系爭合夥契約，並無任何約定曾就「出資者」、「出資股東」另為特別之定義，將之限縮於嗣後加入之投資人、或排除原始締約之合夥人，自無從將原告排除在外。又該利益分配條款既係合夥人全體合意之約定，縱使導致合夥財產減少、合夥事業無法繼續等後果，仍應由合夥人自行承擔，尚無從據以否定該條款之效力。
⒊參諸皇城公司之傳票、匯款紀錄、計算表等件，可知被告⑴
先於106年6月27日，收回上述向黃文典代償之2,500,000元，以及按月息3％計算11個月又13日之利息857,500元，合計3,357,500元（見本院卷第223-227頁）；⑵次於106年6月29日，收回上述向陳荃鋒代償之8,400,000元及利息，合計11,288,600元（見本院卷第229-231頁）；⑶又於106年9月28日、同年10月11日、同年10月18日，陸續收回上述向原告代償之4,500,000元，及按月息3％計算16個月之利息2,160,000元，合計6,660,000元（見本院卷第233-245頁），上開⑴至⑶之本息合計21,306,100元。依系爭合夥契約第3條約定，被告上述代償之金額本應納入被告之出資額（見調卷第13頁），被告卻已先行加計利息取回。被告雖辯稱：合夥人均同意被告優先取回上述代償之款項及利息等語，惟未舉證以實其說，遍查系爭合夥契約亦無相應之約定，自難憑採。此外，被告⑷再於107年1月15日，另以「還張董墊付購皇城帝寶土地款（償還陳荃鋒6,400,000元及利息款）」之名義，收取陳荃鋒之出資額6,400,000元，以及按月息3.34％計算19個月份之利息4,061,440元，合計10,461,440元（見本院卷第247-251頁），不論被告係本於與陳荃鋒間之何等法律關係受領該款項、亦不論被告曾否將該款項返還予陳荃鋒，就該陳荃鋒之出資額確有加給投資報酬，已甚明確。是以，被告自無由拒絕依約給付投資報酬予原告。
⒋又系爭合夥契約第6條第1項已明定按月分配利益即投資報
酬之金額，並不以當月、當年度有盈餘為要件。況且，系爭合夥業務均與皇城公司重疊，為兩造所不爭執（見本院卷第332頁），據被告所提皇城公司之損益及稅額計算表、資產負債表可知，系爭合夥即皇城公司之稅後損益如下：105年度：-725,628元（見本院卷第301頁）、106年度：-2,676,991元（見本院卷305頁）、107年度：8,240,125元（見本院卷第121頁）、108年度：-753,865元，且108年12月31日時之累積盈虧為4,353,755元、保留盈餘為4,083,641元(見本院卷第289頁）。據此可知，系爭合夥即皇城公司尚有盈餘存在。被告辯稱：系爭合夥即皇城公司現仍虧損，不得分配投資報酬等語，尚無可採。
⒌被告雖辯稱：其將系爭2戶抵償房地之所有權移轉登記予原
告時，已一併抵償原告之投資報酬等語，惟就此權利消滅要件事實，應由被告負舉證責任。然查：
⑴被告提出之皇城公司股東同意書雖經原告簽署，惟其中
所載申請事項為「股東出資轉讓」，同意內容為「茲同意本公司原股東……湯智強全部出資額新臺幣4,000,000元整，轉讓由張金安承受」（見調卷第49頁、本院卷第163頁），足見該書面僅就皇城公司之出資額為約定，並未敘及系爭合夥之投資報酬。
⑵被告提出之協議書雖載明：兩造同意終止合作，約定由
原告取得系爭移轉2戶抵償房地，原告同意於系爭2戶抵償房地過戶完成後，無條件將原持有皇城公司之股份轉讓與被告，並承諾不得為相關事由提起法律訴訟等語（見調卷第41-43頁），惟該協議書未經原告簽名，自無從據以認定為兩造合意之內容。
⑶又證人藍品雋到庭證述：系爭建案開發、銷售狀況尚稱
順利，惟證人從未領得投資報酬。證人與原告一同前去查帳，發現被告挪用資金，被告當時稱因先前有墊支款項，要先取回，證人並不認同。證人曾請求被告按比例分紅，被告稱之後皇城公司仍需要資金，證人與原告無力再為出資，故證人僅要求系爭建案售出後必須返還出資額並分配利益。系爭建案售出後，被告僅返還證人當時出資額15,050,000元之七成即10,800,000元，且用房屋抵償。因當時連出資額尚無法全額返還，證人並未另行請求投資報酬，惟證人並未放棄請求權，如有利潤仍應分配。至於原告部分，被告係另行與原告協商，證人嗣後始知原告幾乎取回全部之出資額，並非僅取回七成等語（見本院卷第258-260頁），憑此亦無從認定被告曾與原告約定以系爭2戶抵償房地一併抵償原告之投資報酬。
⑷是以，被告就此節所辯未能舉證以實其說，自無從採信。
⒍因系爭建案之房屋係於107年間獲發（107）高市工建築使
字第1722號使用執照，並於107年11月1日辦畢第一次登記，此參系爭建案中之高雄市○○區○○路00號房屋登記謄本即明（見本院卷第195-197頁），至本件言詞辯論終結時即109年11月2日為止，系爭建案取得使用執照已逾1年，合於系爭合夥契約第5條所定結算之要件，原告依系爭合夥契約第6條第1項約定、民法第676條規定，請求依照其實際出資金額及期間，按月計給3.34％之投資報酬，應屬有據。原告之出資額為12,150,000元，得按月請求3.34％之投資報酬405,810元，其得請求投資報酬之期間為系爭合夥成立日即105年6月15日起，至原告將出資額轉讓於被告之日即108年4月16日止，合計34個月又1日，該期間之投資報酬總額為13,811,067元［12,150,000元×3.34％/月×（34＋1/30）個月＝13,811,067元］。
㈢末查上開投資報酬之給付，係以系爭合夥發生結算事由時為
期限，因系爭建案取得使用執照係在第一次登記即107年11月1日以前，被告至遲於108年11月1日即應為給付，其未為給付，即已陷於給付遲延。原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即108年12月27日（見調卷第29頁）起，按週年利率5％計算遲延利息，核與民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條規定相符，為屬有據。
四、綜上所述，原告依系爭合夥契約第6條第1項約定、民法第676條規定，請求被告給付13,811,067元，及自108年12月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予、免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 蘇嘉豐法 官 王沛元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 賴俊宏