臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第1314號原 告即反訴被告 楊雅婷
李春英楊孟霖上三人共同訴訟代理人 陳佳函律師
王仁佑律師原 告 劉文海訴訟代理人 劉玠灝被 告即反訴原告 楊孟儒
楊文燿楊文宏
楊鎵瑋上四人共同訴訟代理人 余泰鑫律師上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院於民國110年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國八十一年五月二十九日臺北市古亭地政事務所八一年文山字第一四八九六○號收件，存續期間自民國八十一年五月二十二日起至民國九十一年五月二十一日止，本金最高限額新臺幣柒佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。經查，原告起訴請求塗銷臺北市○○區○○段○○○○○地號土地（下合稱系爭土地）上，於民國81年5月29日以臺北市古亭地政事務所81年文山字第148960號收件、存續期間自81年5月22日起至91年5月21日止、本金最高限額新臺幣（下同）700萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬系爭土地所在地之法院即本院管轄，是本院就此自有管轄權。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前認反訴原告有抵押債權125萬元存在，提起反訴請求確認反訴原告對於反訴被告就系爭土地上之系爭抵押權有125萬元之抵押債權存在，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，亦即當事人所主張之權利由同一法律關係發生，且提起反訴尚不致延滯訴訟終結，有利兩造間紛爭一次解決，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，則反訴原告提起反訴，揆諸前揭規定，應予准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決參照）。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益。又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；受託人因信託行為取得之財產權為信託財產，受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之財產權，仍屬信託財產。又信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成而消滅，信託法第1條、第9條、第62條分別定有明文。經查，原告楊雅婷、李春英、楊孟霖（下稱楊雅婷等3人）於本案起訴前將系爭土地信託予原告楊文海，是楊雅婷等3人為系爭土地之實質所有權人，楊文海為系爭土地之名義所有權人，而其等主張登記於系爭土地上之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，惟被告否認之，是系爭抵押權是否有抵押債權存在並不明確，致楊雅婷等3人在私法上地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故楊雅婷等3人提起本件確認之訴，亦自有即受確認判決之法律上利益，堪認有確認利益存在，合先敘明。又反訴原告主張其對於反訴被告就系爭土地上所登記之系爭抵押權有125萬元之抵押債權存在，惟反訴被告否認之，是則系爭抵押權是否有抵押債權存在並不明確，致反訴原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，故反訴原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，堪認有確認利益存在，復予敘明。
四、復按訴狀送達者，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款定有明文。查本件起訴時僅以楊雅婷為原告，嗣楊雅婷於109年9月18日追加李春英、楊孟霖為原告，另於110年8月19日追加劉文海為原告（分別見本院卷第21頁、第221頁至第223頁），被告雖不同意追加劉文海為原告（見本院卷第229頁），然因原告等人請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，核無不合，應予准許。又原告原以民法第767條第1項規定為請求權基礎起訴請求：被告等4人應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷。嗣因追加劉文海及追加請求權基礎而變更訴之聲明，最終確認劉文海以民法第767條、楊雅婷等3人以民法第307條為請求權基礎，變更聲明如後述（分別見本院卷第213頁至第215頁、第264頁至第265頁、第281頁），核屬請求之基礎事實同一，主要爭點、證據資料均具共通性，故依上開規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
(一)原告主張：楊雅婷等3人為訴外人即被繼承人楊金土之繼承人，楊金土前於81年5月29日因不明原因將系爭土地設定系爭抵押權予訴外人楊添進，而系爭抵押權已於存續期間屆滿即91年5月21日轉為普通抵押權，楊添進嗣於104年5月5日將系爭抵押權設定轉讓予被告，惟系爭抵押權自設定迄今已數十年，不論楊添進抑或被告均未主張系爭抵押權所擔保之債權，甚者，楊雅婷等3人與被告具親屬關係，被告自當知悉楊金土逝世之消息，楊雅婷等3人依法於楊金土逝世後陳報遺產清冊時，被告自應向其主張債權，由此可見系爭抵押權實質上根本無擔保任何債權存在，是被告對楊金土既無債權存在，則系爭抵押權欠缺從屬性而失效，楊雅婷等3人自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又系爭土地於109年1月6日信託予楊文海，為系爭土地之所有權人，自得依民法第767條請求被告塗銷系爭抵押權登記。爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭土地上所登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
(二)被告則以：楊金土係向被告的前手即楊添進借款125萬元，乃設定系爭抵押權，雙方並未約定還款期限。楊金土與楊添進為堂兄弟，楊添進與被告楊孟儒、楊文燿、楊文宏之父楊信雄為親兄弟，楊添進與楊信雄間有合夥關係，上開借款係楊添進自與楊信雄合夥之興亞油行的款項支出並借予楊金土，嗣因楊信雄逝世後，楊添進始將系爭抵押權及擔保債權讓與被告，由此可知，系爭抵押權所擔保之借款債權為125萬元，是原告主張系爭抵押權之擔保債權不存在，因而系爭抵押權不存在等情，並無可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：
(一)反訴原告主張：楊雅婷等3人之被繼承人楊金土於81年間向楊添進合計借款125萬元，最後一次借款係於81年5月22日，於該日交付借款現金後，楊金土與楊添進便於81年5月29日完成系爭抵押權之登記，楊添進於104年5月5日將125萬元之抵押債權與系爭抵押權讓與移轉予被告，並於104年5月8日完成系爭抵押權之移轉登記，是反訴原告對反訴被告就系爭土地上之系爭抵押權有125萬元之抵押債權存在，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：確認反訴原告就反訴被告就系爭土地上之系爭抵押權，有125萬元之抵押債權存在。
(二)反訴被告則以：消費借貸屬要物契約，除有消費借貸之合意外，尚應具備交付消費借貸標的物始成立消費借貸契約，是反訴原告應舉證證明楊添進與楊金土間有消費借貸之合意外，亦須舉證證明楊添進有交付借款金錢予楊金土之事實，始能認定系爭抵押權擔保之借款債權存在。反訴原告雖以楊添進於審判中之證詞主張系爭抵押權有擔保125萬元之借款債權存在，惟楊添進本為該借款之債權人，僅因債權讓與反訴原告，於本案始失去債權人之身分，是本案關於系爭抵押權所擔保之借款債權實際上僅有原借款債權人之陳述，並無其他相關證據、金流、書面資料等可以證明楊添進與楊金土間有消費借貸之合意，及楊添進有交付借款金錢予楊金土之要件事實，實難認定系爭抵押權有擔保125萬元之借款債權存在等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本訴部分：系爭土地上存有系爭抵押權，債權擔保金額為700萬元，存續期間自81年5月22日起至91年5月21日止，又系爭抵押權於104年5月8日由楊添進讓與登記被告。嗣系爭土地於109年1月7日信託登記予劉文海等情，有系爭土地公務用謄本、系爭抵押權讓與申請書、信託登記申請書等資料在卷可佐（見限閱卷），亦為兩造所不爭執，堪信為真。原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？(二)原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？茲說明得心證之理由如下：
(一)被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確係存在：
1、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。被告抗辯兩造間有消費借貸法律關係存在，既為原告所否認，揆諸上開說明，自應由被告就兩造間有消費借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。
2、就系爭抵押權所擔保之債權部分，證人楊添進到庭證稱：伊跟楊雅婷等3人之父親楊金土是堂兄弟，很久以前，伊跟楊金土之間借貸過四、五次，都是伊借錢給楊金土，第一次大約是二十幾年前，第一次借25萬，第二次距離第一次大約幾個月，也是差不多借25萬，第三次也是25萬，第四次也是25萬，第五次也是25萬，詳細時間伊不記得了。第一次跟第五次有去找代書高德田，第一次找代書寫什麼伊忘記了，第五次找代書是寫土地抵押給伊，伊才會借這麼多錢。在找代書辦理土地抵押之前，總共借給楊金土125萬元，之後就沒有再借過錢給楊金土，當時並沒有約定利息或何時要償還借款，後來因為被告父親楊信雄找伊合夥做生意，伊跟楊信雄是親兄弟，當時在寧波西街開油行，當時伊借給楊金土的錢是伊從和楊信雄合夥的興亞油行，從油行的錢裡面拿出來借給楊金土的，所以後來才會把債權跟抵押權設定給楊信雄的小孩即被告。…伊曾在辦理系爭抵押權移轉登記前4年左右，向楊金土要過錢，但楊金土沒有錢等語（見本院卷第88頁至第89頁）。楊添進雖證述楊金土曾向伊借款125萬元，故而設定系爭抵押權，然參楊添進於104年5月5日辦理系爭抵押權移轉登記時所出具之債權額確定證明書上記載：「查債務人楊金土於民國81年5月22日向本人借款設定抵押權最高限額新台幣柒佰萬元正（台北市古亭地政事務所81年文山字第148960號抵押權設定在案），經結算該抵押權所擔保之債權額確定為新台幣柒佰萬元正（係依民法第881-12條第一項第一款規定辦理）上開該結算債權業經確定無誤，如有不實立證明書人願負法律責任。此致台北市古亭地政事務所」（見限閱卷），楊添進證述系爭抵押權所擔保之債權為125萬元，與前開債權額確定證明書上所載700萬元即有不符，則系爭抵押權所擔保之債權數額究竟為何，即非無疑。經詢問楊添進何以前開債權額確定證明書所載債權數額與楊添進所述不符，楊添進證稱：（提示限閱卷所附債權額確定證明書）這份文件是地政事務所辦理移轉登記時跟伊說要寫這樣的內容，所以上面的文字是地政事務所人員寫的，但下面的簽名蓋章是伊自己簽名跟用印的。伊對於上面寫的內容不是很清楚，但伊知道要辦移轉登記要簽這個。伊也不知道為何上面記載經結算抵押權所擔保債權確定為700 萬元，700萬這個數字是當時地政事務所人員寫的等語（見本院卷第90頁至第92頁），依楊添進所述，債權額確定證明書上所載金額為700萬元為地政事務所人員所填寫，然楊添進與楊金土間之債權額為何，楊添進本人最為知悉，地政事務所人員在未參與楊添進與楊金土借款之情況下，何以會任意幫楊添進確認一個連楊添進也無法說明之債權金額?楊添進所述，顯與常情有違，自難採憑。再參就交付楊金土消費借貸款項部分，楊添進證稱是從和楊信雄合夥的興亞油行內拿錢出來借給楊金土等語，已於前述，則該筆款項究係楊添進本人所借，或是楊添進、楊信雄共同借予楊金土，即非無疑。此外，楊金土亦未能提供確有交付楊金土125萬元或700萬元消費借貸款項之相關證明文件，是此部分，自難以楊添進有瑕疵之單一證述，即遽認系爭抵押權所擔保之債權確係存在。
3、綜合上述，被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確係存在，從而，楊雅婷等3人請求確認被告就原告所有系爭土地上所登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
(二)原告請求塗銷系爭抵押權，為有理由：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文，且該規定為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦規定甚明。是以，最高限額抵押權設定契約書約定權利存續期限並經登記者，該抵押權係擔保存續期間內所發生之債權，於存續期限屆滿時，原定擔保之債權已確定不存在者，基於抵押權之從屬性，即應認該抵押權亦隨之消滅，抵押權人如未塗銷抵押權登記，乃屬有礙抵押人對於抵押物之使用收益情形，抵押人自得依民法第767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求抵押權人塗銷抵押權登記（最高法院83年度台上字第1055號裁判意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如前，揆諸上開說明，系爭抵押權自失所附麗，則劉文海為系爭土地之受託人，其本於所有權人之地位，訴請被告就系爭抵押權予以塗銷，自屬有據，應予准許。
四、反訴部分：本件反訴原告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權為125萬元確係存在，已於前述。從而，反訴原告請求確認就系爭土地上之系爭抵押權，有125萬元之抵押債權存在，自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，系爭抵押權存續期間內所發生之債權既確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。故楊雅婷等3人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，及劉文海本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至反訴原告請求確認就系爭土地之系爭抵押權，有125萬元之抵押債權存在，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
民事第一庭 法 官 賴淑萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 黃怜瑄附表： 編號 土地坐落 面積 (㎡) 權利 範圍 抵押權人 市區段 小段地號 1 臺北市文山區興隆段 一小段139地號 103 1/80 1.楊孟儒 2.楊文燿 3.楊文宏 4.楊鎵瑋 2 一小段182地號 158 1/20 3 一小段195地號 439 1/20 4 一小段202地號 1,303 1/80 5 一小段202-1地號 1 1/80 6 一小段202-2地號 3 1/80 7 一小段202-3地號 3 1/80 8 二小段227地號 571 35/672 9 二小段227-1地號 206 35/672 10 二小段227-2地號 134 35/672 11 二小段227-3地號 39 35/672 12 二小段227-4地號 5 35/672 13 二小段227-5地號 23 35/672 14 二小段227-6地號 24 35/672 15 二小段227-7地號 2 35/672 16 二小段227-8地號 1 35/672