臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第250號原 告 甘玉惠訴訟代理人 杜冠民律師複 代理 人 李明憶被 告 冠彣股份有限公司法定代理人 丁洋機訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師夏元一律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國109年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰萬元，及自民國一○九年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國97年2月27日簽訂授權契約書（下稱系爭契約），約定伊自97年1月1日起至101年12月31日止授權被告使用伊肖像、代言被告產品、配合業務推廣，被告應於第1、2年給伊授權費用各新臺幣（下同）1000萬元，第3至5年間則每年累進增加10%，而於系爭契約存續期間，伊即以「菲姐」名義為被告之「菲姐義大利生活館」各式鍋具、廚具產品（下稱系爭產品）代言，被告亦依約給付授權費用，詎被告於系爭契約到期後，未經伊同意，於102年1月24日於報紙刊登系爭產品全版廣告並使用伊肖像，又於同年7月25日於報紙刊登系爭產品之全版廣告，並使用伊肖像宣傳其第200家直營店，復於103年間至106年間，被告仍於百貨公司「菲姐義大利生活館」擅自使用伊肖像販售系爭產品，並於106年3月3日在PCHOME、GOHAPPY購物網站擅自使用伊肖像製作廣告（下稱系爭廣告）販售系爭產品。被告未獲伊授權亦未支付授權費用即擅自使用伊肖像，用以行銷、販售系爭產品，伊因此受有損害，而前開被告於102年1月24日、7月25日擅自使用伊肖像、未支付對價獲取不當利益之行為，業經法院判命被告應給付伊150萬元（案列：本院106年度重訴字第812號、臺灣高等法院107年度上字第680號、最高法院108年度台上字第1109號，下稱前案），被告自103年間至106年間擅自使用伊肖像，銷售系爭產品至少獲取不當利益4000萬元，伊爰依民法第179條規定並為一部請求，被告應給付伊按每年250萬元計算之不當得利、共計1000萬元等語，聲明：㈠被告應給付原告1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊於系爭契約到期後並未使用原告之肖像販售系爭產品，且伊使用原告之肖像皆係伊於授權期間所拍攝之影像，伊有該攝影影像著作之著作權，故伊使用原告在內之攝影圖像並未侵害原告之肖像權等語為辯，聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造均不爭執：
（一）兩造於97年2月27日簽訂系爭契約，約定原告授權被告使用原告之肖像並代言被告之產品，配合被告業務推廣，授權期間為97年1月1日至101年12月31日止，被告應於上開授權期間內給付原告授權費用，第1、2年各1000萬元，第3至5年每年累進增加10%，有系爭契約在卷可證（見本院卷第25-29頁）。
（二）原告前以被告於系爭契約授權期間屆滿後，仍擅自在102年1月24日刊登之系爭產品全版廣告內使用伊肖像，復於同年7月25日為宣傳被告之第200家直營店，使用原告肖像於報紙刊登促銷系爭產品之全版廣告，依不當得利、侵權行為法律關係，於前案請求被告給付自102年1月1日起至同年12月31日之不當利益共計1000萬元，本院以106年度重訴字第812號判決判命被告應給付500萬元及利息，駁回原告其餘請求，被告不服第一審判決提起上訴，臺灣高等法院以107年度上字第680號判決就第一審判決超過150萬元及利息部分廢棄，駁回被告其餘上訴，原告不服第二審判決提起上訴，最高法院以108年度台上字第1109號裁定駁回其上訴。此據本院調閱前案卷宗確認無誤，均堪信為真。
四、原告主張被告自103年間起至106年間止，未經原告授權，擅自使用原告肖像行銷、販售系爭產品，而未支付授權費用，被告應依民法第179條規定，返還按每年250萬元計算之不當利益共計1000萬元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按肖像得以一定對價提供他人使用，具有交易性，故如無法律上原因而使用他人肖像，自構成不當得利，所受利益依其性質不能原物返還，應得以通常須支付之對價計算其應償還之價額，即相當於以合理授權金計算之數額。復按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，該規定雖適用於當事人已證明受有損害之情形，然當事人依不當得利為請求時，如已證明對方受有利益而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，如仍強令其舉證證明對方所受利益數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，惟民事訴訟法第222條第2項既漏未規定，自應認有公開之法律漏洞，且為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞，即應類推適用民事訴訟法第222條第2項規定，以符公平。
（二）原告主張兩造於系爭契約屆滿後，並未續約亦未簽訂新約乙節，被告未予爭執，堪信為真。然原告主張被告於系爭契約期間屆滿後，仍擅自於103年間至106年間持續使用原告肖像，藉以行銷、販售系爭產品等情，則為被告所否認，查：
1、證人即曾任職於被告擔任專櫃人員、業務、烹飪老師等職務之員工吳麗玲，證稱其任職被告公司期間，被告設於百貨公司之專櫃之廣告燈箱、食譜皆使用原告照片，而其於103年、104年間母親節檔期，在板橋遠東百貨公司、新光三越百貨公司站前店皆看到被告專櫃仍舊使用原告照片，於105年間亦曾看過，而其看到被告使用原告照片，還曾打電話給原告，表示兩造已經有糾紛，被告為何還繼續使用原告之照片，原告表示要提告等語（見本院卷第266-271頁）；證人即於84年間至100年間任職於被告、擔任高屏地區業務等職務之員工蔡明玲亦證稱其於103年間至106年間逛高雄漢來等多家百貨公司時，皆會在被告專櫃看到原告照片，而103年5月間母親節檔期，被告在臺南新光三越百貨公司之專櫃還是懸掛原告之照片，公共區炊事場則是播放原告教導做菜的影片等語（見本院卷第273頁）。而被告在PCHOME、GOHAPPY購物網站販售系爭產品，使用系爭廣告促銷，系爭廣告記載「…菲姐本人透過電視烹飪節目推廣『少油、少油煙、少鹽、不用味精』健康易瘦烹調方式…」、「30幾年來，菲姐每年2次親赴義大利及歐洲各國，考察研究世界知名廚房用品趨勢，並精選、引進最先進的產品…」等語，並使用原告之照片等情，亦有106年度北院民公麟字第220320號公證書影本在卷可佐（見本院卷第41-117頁），是以原告主張被告在103年至106年間仍持續使用其肖像，藉以行銷、販售系爭產品，應屬可取。
2、被告雖抗辯證人吳麗玲自陳迄於105年始看過系爭契約，卻早在103年間就知悉兩造之糾紛，時序有誤，而證人蔡明玲證稱其在高雄漢來百貨公司（即漢神百貨公司）見過被告使用原告肖像，然被告並未於高雄漢神百貨設櫃，且證人吳麗玲、蔡明玲均未當場拍照，實有違常情云云，然證人吳麗玲已稱係因在新聞上得知兩造間有糾紛，始特別注意被告仍持續使用原告肖像，並非係因見過系爭契約，並無被告所指摘時序錯誤之情，又被告亦未證明其並未於106年在高雄漢神百貨公司設櫃，而證人吳麗玲、蔡明玲當時未拍照，亦不足遽而推認其等證詞不實，況且，證人吳麗玲、蔡明玲已具結擔保其等證詞之真實性，且其等僅前任職於被告公司而為員工，與兩造、被告法定代理人並無怨隙，應無甘冒刑事偽證罪責而為虛偽證詞之情，是被告上開抗辯應不足採。
3、至被告抗辯「菲姐」為其已註冊之商標，其就原告於系爭契約存續期間所拍攝之照片有著作權，故其有權使用原告肖像云云，惟被告於前案亦提出相同抗辯，法院審理後認被告於系爭契約授權期間拍攝原告之肖像之目的，係為使被告能依系爭契約之約定於授權期間使用原告之肖像以進行系爭產品之行銷，即令被告取得該肖像攝影著作之著作權，仍未能與系爭契約授權期間以外擅自使用原告之肖像，而認被告此項抗辯為不可採（見本院卷第132-133頁臺灣高等法院107年度上字第680號判決所載），是依前所述，前案所為上開認定即有爭點效，被告於本件仍直陳詞，抗辯其有權使用原告肖像云云，即不足取。
（三）由上，本件被告於系爭契約授權期間到期後，未經原告授權即擅自使用原告肖像，藉以行銷、販售被告之系爭產品，原告據此主張其因被告擅自使用其肖像而受有損害，被告獲取未支付授權費用之利益，而不具法律上原因，應依不當得利法律關係返還其利益，應屬有據。至原告主張被告自103年起至106年止每年使用其肖像之利益為每年1000萬元，於本件先為一部請求每年被告所受利益250萬元，共計1000萬元，查：
1、系爭契約第1條約定：「乙方（指原告）同意於合約有效期間，授權甲方（指被告）使用其肖像權並代言其產品及配合甲方業務推廣，…」、第2條約定：「…區域範圍為台灣、中國大陸及香港。上開合約有效期間內，乙方同意甲方得使用其肖像行銷產品，乙方並應全力配合甲方業務之需要為其產品代言及業務行銷推廣…。其範圍包含平面、電子媒體及廣告影片之拍攝，…」（見本院卷第25頁），可知被告應依約給付原告之酬金固為第1、2年各1000萬元，第3至5年每年累進增加10%（同上卷頁），然原告依約應履行之義務不限於授權被告使用其肖像，尚包含須配合被告業務需要，為系爭產品代言及行銷推廣，拍攝廣告等等，原告亦稱其當年為配合系爭產品行銷，非常辛苦等語（見本院卷第407頁），亦徵原告所應依約履行之義務，除授權被告使用原告之肖像外，尚包含配合被告行銷系爭產品，而原告於本件係就被告於授權期滿後擅自使用原告肖像部分為請求，則原告仍以系爭契約所約定之酬金計算方式為據，主張被告應返還以每年1000萬元計算之利益，即難認可取。
2、然原告已證明被告因使用其肖像而獲有免為支付通常須給付之對價即授權金之利益，惟依其所提證據資料無法證明其確實數額，且證明有重大困難，依前所述，本院自得類推適用民事訴訟法第222條第2項規定，依心證定其金額。
至被告抗辯民事訴訟法第222條第2項僅於損害賠償訴訟始有適用云云，即非可採。爰審酌系爭契約關於酬金、授權項目、範圍等約定，兩造雖就使用原告肖像部分並未單獨約定授權金，然依原告所提被告之行銷文宣、專櫃櫃位照片、自由時報、蘋果日報廣告（見本院卷第33-40頁），可知原告之肖像已與被告之系爭產品密切連結，原告亦主張其肖像為被告行銷系爭產品所不可或缺（見本院卷第407頁），以及被告於103年間至106年間仍持續於百貨公司專櫃、系爭廣告使用原告肖像等一切情狀，認被告於本件使用原告肖像所需支付之合理對價為每年150萬元，故原告得請求被告返還之不當利益應以600萬元為當（計算式為：150萬×4年＝600萬元）。又原告本件得請求之金額屬無確定之給付期限，原告請求加計起訴狀繕本狀繕本送達翌日（即109年1月17日，見本院卷第145頁之送達證書）起算之法定遲延利息，核與民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，應屬有據。
五、綜上所述，原告基於不當得利之法律關係，請求被告給付1000萬元及利息，應以其中600萬元及自109年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予以駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 匡偉
法 官 王唯怡
法 官 陳乃翊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
書記官 林玗倩