臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第221號原 告 呂宗錡訴訟代理人 陳仲豪律師複 代理人 洪婉珩律師訴訟代理人 許峻銘律師被 告 侯州燕訴訟代理人 徐松龍律師
蔡沂彤律師被 告 覃緯科
林秀珠上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國109年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告起訴原主張請求權基礎為：先位聲明依民法第87條第1項，備位聲明依民法第244條第1項（見本院卷第116頁），嗣變更請求權基礎為：「 一、先位聲明1.第一項聲明：民法第87條。2.第二項聲明：民法第87條（法律行為無效）、
113 條（回復原狀）、242 條（代位請求）。3.第三項聲明：民法第87條。4.第四項聲明：民法第87條（法律行為無效）、113 條（回復原狀）、242 條（代位請求）。二、備位聲明1.第一項聲明：民法第244條第1項。2.第二項聲明：民法第242條、767條第1項前段。3.第三項聲明：民法第244條第4項。4.第四項聲明：民法第242 條、767 條第1項前段。
」（見本院卷第241頁至第242頁），為不變更訴之聲明，變更追加請求權基礎，核屬請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款，應予准許。
二、原告之起訴狀業已列明本件提出「先位聲明」、「備位聲明」（見本院卷第11頁、第13頁），又於起訴狀表明本件為「選擇合併」，請求擇一為有理由之判決（見本院卷第19頁），然經本院當庭與原告確認訴之聲明、請求權基礎，原告均確認請求有先位、備位關係，而非擇一關係，是自應以原告於言詞辯論中陳述為準，合先敘明。
三、被告覃緯科、林秀珠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告侯州燕於民國105年3月14日向原告借貸新臺幣（下同）1
200萬元並簽立借款契約書（下稱系爭借款契約書)，約定提供侯州燕如附表所有之不動產（門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段000號12樓之6，下稱系爭不動產）擔保設定抵押權、預告抵押予原告或原告指定之人，惟侯州燕借款後，即屢屢藉故拖延抵押權之設定，亦未返還前開借款，僅同意將系爭不動產之所有權狀交由原告保管，其後至107年3月20日，侯州燕復向原告謊稱欲辦理房貸轉貸事宜，需取得系爭不動產所有權狀，待轉貸程序處理完畢後再辦理原告之設定抵押權相關事宜並交還所有權狀，侯州燕並書立暫時交付權狀協議書。惟其後侯州燕不僅未返還系爭不動產所有權狀，亦未設定抵押權予原告，竟於同年5月28日將系爭不動產以夫妻贈與之名義移轉登記至其當時之配偶即覃緯科之名下，兩人旋於107年8月17日即辦理離婚登記作為切割，實際上仍一同住在系爭不動產內。覃緯科其後復於同年9月21日，將系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權設定予鄰居林秀珠。
㈡先位主張：侯州燕與覃緯科顯然有通謀虛偽移轉系爭不動產
之意思，覃緯科與林秀珠顯然有通謀虛偽設定第二順位最高限額抵押權之意思，依民法第87條第1項規定，意思表示無效。
㈢備位主張： 侯州燕將系爭不動產以夫妻贈與之名義移轉登記
至其前夫即覃緯科名下之行為、覃緯科將系爭不動產設定第二順位抵押權設定予林秀珠之行為，已屬民法第244條第1項所稱之詐害債權行為，原告自得訴請撤銷。
㈣爰：「⒈先位聲明：⑴第一項聲明：民法第87條。⑵第二項聲明
：民法第87條（法律行為無效）、113 條（回復原狀）、24
2 條（代位請求）。⑶第三項聲明：民法第87條。⑷第四項聲明：民法第87條（法律行為無效）、113 條（回復原狀）、
242 條（代位請求）。⒉備位聲明：⑴第一項聲明：民法第244條第1項。⑵第二項聲明：民法第242條、767條第1項前段。
⑶第三項聲明：民法第244條第4項。⑷第四項聲明：民法第24
2 條、767 條第1項前段」，提起本件訴訟，並聲明：「⒈先位聲明：⑴第一項聲明：確認覃緯科與侯州燕就附表所示不動產移轉登記行為無效。⑵第二項聲明：覃緯科與侯州燕就附表所示之不動產於107年5月28日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為侯州燕所有。⑶第三項聲明：確認覃緯科與林秀珠就附表所示不動產於107年9月21日設定最高限額抵押權之設定行為無效。⑷第四項聲明：覃緯科與林秀珠就附表所示不動產於107年9月21日所為之最高限額抵押權之設定登記，應予塗銷。⒉備位聲明：⑴第一項聲明：
侯州燕所有就附表所示不動產移轉登記予覃緯科之移轉行為，應予撤銷。⑵第二項聲明：覃緯科與侯州燕就附表所示不動產於107年5月28日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為侯州燕所有。⑶第三項聲明：覃緯科與林秀珠就附表所示不動產於107年9月21日設定最高限額抵押權之設定行為，應予撤銷。⑷第四項聲明：覃緯科與林秀珠就附表所示不動產於107年9月21日設定最高限額抵押權之設定行為，應予塗銷。」
二、侯州燕則以：㈠原告與侯州燕間並無借貸事實，債務人實為訴外人碩晟建設
股份有限公司（下稱碩晟公司），侯州燕簽立系爭借款契約書，係屬隱名代理性質。退步言之，縱非隱名代理，碩晟公司亦已承擔1200萬元之借款，且予以清償。
㈡系爭不動產本屬覃緯科家族出資購買，僅因婚姻關係存續中
登記在侯州燕名下，侯州燕與覃緯科因侯州燕從事金融投資事業，兩人理念不合，協議離婚，離婚條件之一約定要將系爭不動產返還登記予覃緯科，僅因稅務考量，於離婚前做夫妻贈與。又林秀珠為侯州燕與覃緯科婚姻關係存續中投資事業之股東，得知兩人要離婚，為免投資事業受影響，在系爭不動產上設定抵押權等語，資為抗辯：並聲明：原告之訴駁回。
三、覃緯科、林秀珠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
四、經查，系爭不動產原登記在侯州燕名下，於107年5月28日以夫妻贈與為原因，所有權移轉登記予覃緯科，侯州燕與覃緯科原為夫妻關係，於107年8月17日離婚，林秀珠於107年9月21日在系爭不動產上設定2400萬元之最高限額抵押權等節，為原告、侯州燕所不爭，並有系爭不動產謄本4份在卷可稽（見本院卷第131頁至第151頁），應堪認定。
五、原告先位主張侯州燕、覃緯科間所有權移轉登記行為、覃緯科、林秀珠設定抵押權行為為通謀虛偽意思表示，應屬無效；備位主張侯州燕、覃緯科間所有權移轉登記行為、覃緯科、林秀珠設定抵押權行為為無償之詐害債權行為，應予撤銷等節，則為侯州燕所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告先位主張，有無理由？㈡原告備位主張，有無理由？茲分述如下：
㈠原告先位主張，無理由：
⒈侯州燕、覃緯科間所有權移轉登記行為：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害危險，而得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱所求確認者為他人間之法律關係，亦非不許。原告主張其為侯州燕之債權人，侯州燕就系爭不動產所為之贈與行為係出於與覃緯科間通謀虛偽意思表示。則侯州燕、覃緯科間就系爭不動產是否出於通謀虛偽意思表示而為夫妻贈與及所有權移轉登記，關乎原告對侯州燕之債權得否獲得滿足，故原告有確認侯州燕、覃緯科間就系爭不動產之所有權移轉登記行為是否無效之確認利益存在，合先敘明。
⑵按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知
為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要。然第三人所證明之間接事實，倘尚不足以推認要件事實存在，縱表意人與相對人就其抗辯事實不能證明、陳述不明或其舉證猶有疵累，仍應駁回該第三人之主張（最高法院51年度台上字第215號、103年度台上字第2264號、105年度台上字第432號、107年度台上字第1375號判決意旨參照）。經查，原告主張侯州燕於107年3月20日取得原告交付之系爭不動產所有權狀後，於107年5月28日即將系爭不動產所有權以贈與為原因移轉登記予覃緯科等節，固有原告、侯州燕107年3月20日協議書1紙、系爭不動產所有權狀4份在卷可考（見本院卷第35頁、第131頁至第151頁）。然所謂通謀虛偽意思表示，係指係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示，並且達成合意而言，原告並未舉證侯州燕、覃緯科間有故意互為不符真意之表示，並相與為非真意之合意之事實，亦難僅因侯州燕、覃緯科間有特殊親誼關係，即謂系爭贈與債權、物權行為係通謀虛偽意思表示而成立。況且，夫妻間贈與不動產，為夫妻二人對於財產、家庭財務之處分及規劃，本為法之所許，且屬憲法所保障人民財產權之一環，若無確實之實據，尚難逕指為通謀虛偽意思表示。原告主張侯州燕、覃緯科間贈與不動產移轉登記行為無效，並無理由，其先位聲明第一項、第二項聲明，均乏所據。
⒉覃緯科、林秀珠設定抵押權行為：⑴原告本件並未主張其覃緯科間有債權債務關係，原告亦非系
爭不動產之抵押權人，侯州燕與覃緯科間所有權移轉登記亦毋庸塗銷，回復登記為侯州燕所有，原告就覃緯科提供林秀珠在系爭不動產設定最高限額抵押權，於原告難認有何私法上地位受侵害之危險，並得以確認判決除去可言，是原告請求確認覃緯科與林秀珠間就系爭不動產之設定最高限額抵押權之設定行為無效，已難認有確認利益，原告先位聲明第三項請求，自屬無據。
⑵塗銷最高限額抵押權設定登記應由抵押人請求抵押權人為之
，始能達到塗銷之目的，原告先位聲明第一項、第二項請求均無理由，系爭不動產仍登記為覃緯科所有，原告對覃緯科並無債權，原告無從依民法第242條規定代位覃緯科依民法第87條、第113條規定請求塗銷覃緯科與林秀珠在系爭不動產所為最高限額抵押權設定，原告先位聲明第四項請求，顯屬無據。
㈡原告備位主張，無理由：
⒈侯州燕、覃緯科間所有權移轉登記行為：⑴侯州燕、覃緯科間就系爭不動產是否為無償之詐害債權行為
，而應予撤銷移轉登記行為，關乎原告對侯州燕之債權得否獲得滿足，故原告有確認侯州燕、覃緯科間就系爭不動產之所有權移轉登記行為是否應予撤銷之確認利益存在，合先敘明。
⑵原告主張其對侯州燕有1200萬元借款債權乙節，固已提出系
爭借款契約書、協議書、本院107年度司票字第10964號裁定暨確定證明書、本院107年度司票字第10967號裁定暨確定證明書及原告與侯州燕間通訊軟體對話紀錄、碩晟公司、侯州燕及訴外人李之為、李太行共同簽發之本票各1紙、侯州燕簽發本票2紙為證（見本院卷第31頁至第35頁、第293頁至第323頁）。然既經侯州燕否認其與原告間存有借款債權債務關係，抗辯該借款債權債務關係應存在原告與碩晟公司間，則原告即應就其對侯州燕有1200萬元借款債權負舉證之責。
⑶按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但
有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果。又消費借貸關係究竟係存在何當事人間，除視貸與人究竟與何借用人存有消費借貸之合意外，亦得藉由探究貸與人借款交付對象，以及係由何人返還借款本息、何人提供借款擔保輔助認定。經查：
①原告固主張侯州燕為借款債務人，且侯州燕曾提供系爭不動
產所有權狀作為借款債務之擔保云云。然依系爭借款契約書前言及第2條約定，侯州燕應提供系爭不動產設定抵押權、預告登記予原告及指定之人，然系爭不動產實際並未設定抵押權、預告登記予原告及指定之人，此節為原告所不爭（見本院卷第15頁），已與系爭借款契約書約定有所出入。又系爭借款契約書第2條約定，侯州燕應開給原告本票1張，票面金額為1200萬元。然依原告提出之本票3紙所示（見本院卷第299頁、第301頁、第307頁），分別侯州燕簽發之發票日105年3月14日、票面金額700萬元之本票、侯州燕簽發之發票日105年10月5日、票面金額300萬元之本票、侯州燕、碩晟公司、李之為、李太行共同簽發之發票日105年3月10日、票面金額500萬元之本票。由是可知，系爭借款契約書於105年3月14日簽訂時，侯州燕並未簽發票面金額1200萬元之本票，反係有侯州燕、碩晟公司、李之為、李太行共同簽發之發票日105年3月10日、票面金額500萬元之本票、侯州燕簽發之發票日105年3月14日、票面金額700萬元之本票，且兩者合計恰為1200萬元，此部分又與系爭借款書約定書有所不合。系爭借款契約書第3條復約定，本件借款債務為定有期限之借款債務，借款期間為105年3月14日至105年5月14日之短期借貸，原告得延期3個月。換言之，若原告與侯州燕間確實存在借款債權債務關係，原告至遲於105年8月14日即得向侯州燕請求全數清償借款。此外，觀諸系爭借款契約書之全文，並未約定是否有利息、利率與利息計算方式，此部分已與常情有違。綜觀以上諸情，1200萬元借款之消費借貸關係，究竟是否係存在原告與侯州燕間，確有疑義。
②侯州燕抗辯：其在系爭借款契約書上簽名，僅為隱名代理，
借款關係實存在原告與碩晟公司間等語，業據侯州燕提出簽收單、原告中國信託商業銀行帳戶存摺、原告對碩晟公司所發存證信函、碩晟公司對原告所發函文、房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、房地買賣附買回合約書各1份為證（見本院卷第179頁至第235頁）。依碩晟公司對原告所發函文所示（見本院卷第205頁至209頁）：「…二、本公司興建基隆市中華路海吉市建案，因資金短缺故與台端多次見面並商談借款一事，台端至基隆建案現場勘查並了解整案狀況經審憤評估後，決定放款予本公司，於105年3月10號及3月14日分別借給本公司500萬元（月息三分）及700萬元（月息三分）整，協助建案的資金周轉。三、本公司因所有員工均在中壢龍岡路上班，建案在基隆市中山區中華路，迨借款條件談妥，本公司委請住在台北之侯州燕女士在台北協助本公司與台端處理借貨後續相關事宜。…」等語，由是可知，碩晟公司已自陳係委由侯州燕出面借款，且借款時間即為105年3月10日借500萬元、105年3月14日借700萬元，時間與金額與系爭借款契約書可相互勾稽，更與上開所述2紙本票（侯州燕、碩晟公司、李之為、李太行共同簽發之發票日105年3月10日、票面金額500萬元之本票、侯州燕簽發之發票日105年3月14日、票面金額700萬元之本票）完全相符。再進一步以1200萬元，月息3分計算，即月息36萬元，與原告之中國信託商業銀行帳戶存摺互核，原告之帳戶確實於105年12月間至106年11月間，均有碩晟公司按月給付金錢予原告之紀錄，其中105年12月、106年1月、106年7月、106年10月均有給付36萬元之紀錄，至其餘106年2月至同年6月則有28萬5000元至33萬5000元不等之給付紀錄，足見碩晟公司確實有針對105年3月間委託侯州燕向原告所借1200萬元，以月息3分按月給付利息予原告之情形，且原告對隱名代理情事，亦屬知情。是侯州燕所辯，其僅為隱名代理向原告借款1200萬元，借款關係實存在原告與碩晟公司間，堪可採信。
⑶原告雖主張其始終認為借款關係存在原告與侯州燕間，並無
隱名代理或債務承擔云云，並提出其與侯州燕間107年6月2日至107年8月23日通訊軟體對話紀錄為據（見本院卷第309頁至第323頁）。然細繹該對話紀錄，原告固多次陳述侯州燕為名義借款人，且簽有本票，即應對借款債務負責，然侯州燕亦表明「您錢是碩晟在用，利息是碩晟在給。利息你在賺，我幫你背書？」、「直接找李董要」、「你跟李董說每個月給你20萬，是嗎」等語。況依全文對話脈絡，碩晟公司於107年6月至8月間已出現未按約定給付利息情事，甚至月付20萬元，均有困難，原告因此進一步找系爭借款契約書名義人即侯州燕負責，然侯州燕於法律上僅為隱名代理，業經本院認定如前，原告欲侯州燕負借款債務返還之責，本無理由，上開對話紀錄無從推翻本院前開隱名代理認定。
⑷綜上，本件1200萬元之借款，侯州燕僅為隱名代理性質，消
費借貸關係實際係存在原告與碩晟公司間，原告即非侯州燕之債權人，無從行使民法第244條第1項、第4項之權利，原告之備位聲明第一項、第二項請求，已顯屬無據。
⒉覃緯科、林秀珠設定抵押權行為：
⑴原告本件並未主張其覃緯科間有債權債務關係，原告亦非系
爭不動產之抵押權人，侯州燕與覃緯科間所有權移轉登記亦毋庸塗銷，回復登記為侯州燕所有，原告就覃緯科提供林秀珠在系爭不動產設定最高限額抵押權，於原告難認有何私法上地位受侵害之危險，並得以確認判決除去可言，是原告請求確認覃緯科與林秀珠間就系爭不動產之設定最高限額抵押權之設定行為應予撤銷，已難認有確認利益，原告備位聲明第三項請求，自屬無據。
⑵塗銷最高限額抵押權設定登記應由抵押人請求抵押權人為之
，始能達到塗銷之目的，原告備位聲明第一項、第二項請求均無理由，系爭不動產仍登記為覃緯科所有，原告對覃緯科並無債權，原告無從依民法第242條規定代位覃緯科依民法第767條規定請求塗銷覃緯科與林秀珠在系爭不動產所為最高限額抵押權設定，原告備位聲明第四項請求，顯屬無據。
五、綜上所述，原告依「⒈先位聲明：⑴第一項聲明：民法第87條。⑵第二項聲明：民法第87條（法律行為無效）、113 條（回復原狀）、242 條（代位請求）。⑶第三項聲明：民法第87條。⑷第四項聲明：民法第87條（法律行為無效）、113 條（回復原狀）、242 條（代位請求）。⒉備位聲明：⑴第一項聲明：民法第244條第1項。⑵第二項聲明：民法第242條、767條第1項前段。⑶第三項聲明：民法第244條第4項。⑷第四項聲明：民法第242 條、767 條第1項前段」，請求：「⒈先位聲明：⑴第一項聲明：確認覃緯科與侯州燕就附表所示不動產移轉登記行為無效。⑵第二項聲明：覃緯科與侯州燕就附表所示之不動產於107年5月28日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為侯州燕所有。⑶第三項聲明：確認覃緯科與林秀珠就附表所示不動產於107年9月21日設定最高限額抵押權之設定行為無效。⑷第四項聲明：覃緯科與林秀珠就附表所示不動產於107年9月21日所為之最高限額抵押權之設定登記，應予塗銷。⒉備位聲明：⑴第一項聲明：侯州燕所有就附表所示不動產移轉登記予覃緯科之移轉行為，應予撤銷。⑵第二項聲明：覃緯科與侯州燕就附表所示不動產於107年5月28日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為侯州燕所有。⑶第三項聲明：覃緯科與林秀珠就附表所示不動產於107年9月21日設定最高限額抵押權之設定行為，應予撤銷。⑷第四項聲明：覃緯科與林秀珠就附表所示不動產於107年9月21日設定最高限額抵押權之設定行為，應予塗銷。」，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
民事第一庭 法 官 李子寧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
書記官 簡素惠附表：
編號 不動產地號或建號 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段000地號 63/10000 2 臺北市○○區○○段○○段00000地號 63/10000 3 臺北市○○區○○段○○段0000○號 1/1 4 臺北市○○區○○段○○段0000○號 1/177