臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第736號原 告 吳賴婉貞訴訟代理人 蘇錦霞律師複 代理人 趙偉傑律師
魏憶秀律師被 告 林誠璞訴訟代理人 蘇庭萱律師
黃仕翰律師上 一 人複 代理人 張家和律師
簡羽萱律師游弘誠律師劉安宇律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國112年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號頂樓平台上，如附圖編號A所示之增建物拆除，並將占用之頂樓平台返還予全體共有人。
二、被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾陸萬陸仟元，及自民國一百零九年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自民國一百零九年二月十一日起至返還占用之頂樓平台予全體共有人之日止，按月給付原告新臺幣貳萬肆仟捌佰參拾參元。
四、被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號四樓房屋之個人浴室、公共浴室及原告所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號三樓房屋之主浴、次浴，依台北市土木技師公會民國一一○年十二月二十二日北土技字第一一○二○○五六七三號鑑定報告書第九點鑑定結果項次㈡及附件七所載之修復方式、項目進行漏水修復。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
七、本判決第一項於原告以新臺幣伍佰陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟柒佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第二項於原告以新臺幣肆拾捌萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰肆拾陸萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項於原告以新臺幣參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時聲明：「㈠被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號（下稱系爭房屋）頂樓平台（下稱系爭平台）上之地上物拆除，並將系爭平台返還予全體共有人；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）198萬1,772元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭平台上之地上物及返還系爭平台日止，按月給付原告3萬3,071元；㈣被告應將其所有系爭房屋4樓所致之漏水修復；㈤第一項至第三項之聲明，願供擔保請准宣告假執行」（見北司調卷第5至6頁）。嗣於民國111年1月11日、同年10月31日變更及更正聲明如後述（見本院卷二第55至56頁、第211至212頁），核原告所為訴之聲明變更，請求之基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告為系爭房屋3樓之所有人，被告為系爭房屋4樓之所有人
，系爭平台則為兩造及系爭房屋之1、2樓住戶分別共有，並未約定由何人專用。惟被告未經其他區分所有權人之同意，即擅自於系爭平台上搭蓋如附圖編號A所示未辦保存登記之地上物（下稱系爭增建物），已破壞系爭房屋原始設計及變更系爭平台原有構造及用途、影響景觀及住戶之安全，且被告亦因無權占用系爭平台而受有利益，致原告受有相當於租金之損害，原告爰請求被告給付原告近5年使用系爭增建物之相當於租金不當得利183萬2,500元，以及每月相當於租金之不當得利3萬1,042元。
㈡又因被告所有之系爭房屋4樓漏水，致使原告所有之系爭房屋
3樓天花板、倉庫及廚房產生油漆剝落、龜裂、壁癌等情，原告於108年間已自行於系爭房屋進行表面之暫時修繕，惟系爭房屋4樓內所致生之漏水原因根源，至今尚未解決，被告數次向原告反應後亦未獲實質處理，原告因系爭房屋4樓漏水所致之損害為修繕費用2萬9,500元、更換裝滴漏水之白鐵盤花費1萬500元及因配合鑑定程序而暫離系爭房屋3樓所支出之5日住宿費用1萬4,985元，共計5萬4,985元。原告並因漏水精神上痛苦，受有非財產上損害10萬元。
㈢爰依民法第179條、第184條第1項前段、第191條第1項、第19
5條第1項、第767條第1項前段、中段及第821條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭平台上如附圖編號A所示之系爭增建物拆除，並將系爭平台返還予全體共有人；㈡被告應給付原告198萬7,485元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至將系爭增建物拆除並返還系爭平台予全體共有人之日止，按月給付原告3萬1,042元；㈣被告應將系爭房屋3樓與4樓間之漏水情形，依臺北市土木技師公會鑑定報告（文號：北土技字第1102005673號，下稱系爭鑑定報告）及其附件7所示修繕方式修復至不漏水狀態；㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告占有、使用系爭平台加蓋5樓部分迄原告提起本訴訟止，已長達近30年之久，未曾有其他共有人干涉或曾表示反對之意思，況最高樓層住戶使用頂樓乃係過去一般社會通念，況系爭房屋乃由被告支出兩戶費用，即4樓與系爭增建物之部分，當時並未有住戶提出異議及意見，可見全體共有人間就系爭房屋之頂樓使用早已有默示分管協議之存在，被告係基於共有人間存在之默示分管契約，占領並使用系爭平台，係屬有權占有。又系爭房屋屋齡已達50餘年，系爭房屋更於106至107年間就公共管線部分進行修繕，是原告起訴宣稱之壁癌、水泥脫落之原因恐與系爭房屋之公共管線脆化所致之漏水有關，故原告請求均無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷三第8至9頁）㈠原告為系爭房屋3樓之所有人，被告為系爭房屋4樓之所有人
，系爭平台則為兩造及系爭房屋之1、2樓住戶分別共有。㈡原告於65年1月24日以買賣為登記原因，取得系爭房屋3樓之
所有權，被告於61年6月28日以買賣為登記原因，取得系爭房屋4樓之所有權。
㈢系爭增建物係被告於73年間增建，並自增建時起持續占有使用至今（見本院卷一第118、301頁）。
㈣被告收受起訴狀繕本之日為109年2月10日（見本院卷一第101頁）。
四、得心證之理由：㈠原告依民法第767條第1項前段、中段規定請求被告拆除系爭增建物並返還系爭平台，為有理由：
⒈按共有物分管之約定，固不以訂立書面為要件，惟須全體共
有人對共有物之占有、使用、收益，達成意思表示一致，始能成立。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第277號判決意旨參照）。兩造均不爭執系爭平台為兩造及系爭房屋之
1、2樓住戶分別共有，則被告辯稱其並非無權占有系爭平台，為原告所否認，即應由被告就有利於己之有權占有使用系爭平台之正當權源負舉證證明之責。
⒉被告雖抗辯：被告於61年購買系爭房屋後，於73年在系爭平
台上增建系爭增建物，迄今近30餘年之久，各住戶間並未表示反對意見，共有人已默示成立分管契約等語。然查，被告就其所主張分管契約之權利義務、範圍及期限分別為何，均未具體指明，且被告所主張之分管契約，係由被告獨自占用系爭平台而為管理使用，並無各共有人約定各自使用範圍之情形，與一般分管契約協議之性質不符。復依系爭房屋2樓住戶魏淑美提出之聲明書可知，其並未同意被告占用系爭平台（見本院卷一第245頁），顯然對於系爭平台之使用狀況並無默示合意。又證人即系爭房屋1樓住戶彭于倩於本院證稱：伊不知道頂樓何時有加蓋，因為伊很久以前就不住在系爭房屋，伊也沒有聽過住戶表示同意或反對，因為不住在那裡，伊跟鄰居滿陌生的，伊沒有對於使用頂樓之住戶表示反對意見，因為沒有人問伊，伊也不知道該向誰表示意見等語（見本院卷一第363頁），由此實難認系爭房屋之共有人就系爭平台之使用有默示分管契約存在。
⒊被告復抗辯：系爭房屋之抽水馬達及水塔本設置於系爭房屋1
樓，被告於增建系爭增建物時，將抽水馬達及水塔移置系爭平台，各共有人並未表示異議等語。然依原告提出之照片可知，系爭房屋1樓目前仍有抽水馬達存在（見本院卷二第173至174頁），且依系爭平台之平面圖，水箱係設置於系爭房屋頂樓及隔壁房屋（即18號建物）頂樓平台之屋突上方，（見本院卷二第175頁），則被告此部分抗辯，尚難憑採。⒋被告另以其負擔兩戶之公共管線費用（見本院卷一第397頁、
卷二第131至134頁、第95至97頁），主張各區分所有權人已同意被告使用系爭平台等語。惟查，公共管線費用及修繕費用之性質，係依使用者付費原則，各自負擔對應之公共費用，被告因使用系爭房屋4樓及系爭增建物而產生公共管線費用及修繕費用支出，並非支付予未使用系爭平台共有人之補償或作為各共有人間約定占用特定部分為使用收益之對價，自無從以被告負擔兩戶公共管線費用或修繕費用，謂系爭房屋全體共有人均同意被告占有使用系爭平台。
⒌被告另稱系爭房屋現有建商商談老屋都更，故原告主張拆屋
還地之立意甚微，被告損害乃立即且明顯，原告顯違反誠信原則及權利濫用等語。然查，系爭增建物之存在對於系爭房屋是否可進行都更應無影響，自難以系爭房屋將進行都更，認為原告提起本件訴訟有違反誠信原則或權利濫用之情形。⒍又被告稱系爭增建物並未危害火災時的逃生、結構安全，且
各共有人目前可由系爭增建物通行至頂樓平台，並無逃生疑慮等語。然系爭增建物是否有逃生、結構安全，以及是否為違章建築等節，核屬行政機關管理之權責，與原告本件依共有人地位請求返還共有物之請求無涉。復依本院110年4月6日現場履勘結果，系爭增建物由被告作為住所使用（見本院卷一第311頁），顯然被告仍係以排他方式獨占使用系爭平台，則其抗辯系爭增建物目前並無上鎖，亦僅係供各共有人逃生使用，難認已返還系爭平台與全體共有人，是此部分抗辯，尚屬無據。
㈡原告依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利之數額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。而無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條定有明文。又按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。上開規定以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。
⒉被告無權占有系爭平台如附表編號A所示面積及範圍，已如前
述，則原告依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，應屬有據。本院審酌系爭房屋位於臺北市大安區，鄰近仁愛路、敦化南路及信義路等主要幹道，附近有捷運信義安和捷運站、學校、醫院等機構，此有google地圖查詢資料及街景圖在卷可考（見北司調卷第57頁、本院卷一第379至386頁），參以被告將系爭增建物作為自己住所使用，另將系爭房屋4樓出租他人使用（見本院卷一第321頁）等情，認以系爭土地申報地價之年息8%計算被告所受相當於租金之不當得利，應為適當。
⒊原告就系爭平台之應有部分為1/4，依系爭土地之歷年申報地
價即公告現值之80%（見北司調卷第23至26頁、第55頁），計算原告得請求之起訴前5年相當於租金之不當得利數額，合計為146萬6,000元（計算式詳如參附表）。而起訴後發生之不當得利部分，自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭增建物及返還系爭平台予全體共有人日止，被告應按月給付原告相當於租金24,833元之不當得利（計算式詳如參附表）。
㈢原告依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第1
項規定請求被告給付財產上損害（修繕費用2萬9,500元、裝滴漏水之白鐵盤1萬500元及住宿費用1萬4,985元）、非財產上損害10萬元，並無理由：
⒈原告主張因被告所有之系爭房屋4樓漏水，致使原告所有之系
爭房屋3樓天花板、倉庫及廚房產生油漆剝落、龜裂、壁癌等語。經本院囑託台北市土木技師公會就系爭房屋3樓與4樓間是否有滲漏水等節進行鑑定，鑑定結果略以：系爭房屋3樓主浴室、主臥、次浴室、臥1及後陽台區域有滲漏水現象，經依據水分儀量測結果，各測點試水前、後之含水率呈現各有增減而非所有測點含水率皆增加之現象，除主浴室外各測點數據亦無大幅度之差異；有關3樓主浴室頂版滲水部分，經實地於4樓個人浴室地坪排水孔持續排水狀況下測試（位置屬私人管線），對應之3樓主浴室頂版裂縫處具有明顯潮濕並凝結成水滴及產生滴水情形，而3樓主浴室外之公用管道壁面有明顯漏水情形，研判係4樓地坪防水與3、4樓間樓層縫介面防水失效所致，而3樓次浴頂版於長期潮濕滲水環境下造成表面之油漆及壁紙剝落（位置屬私人管線），故本次鑑定結果3樓頂版潮濕滲水與4樓住戶具明顯關連；有關3樓主臥、主臥與臥1牆面壁紙剝落部分，經實地於4樓個人浴室進行蓄排水測試，以目視及水分計量測結果，尚無發現明顯之滲水或含水率增加情形，故本次鑑定結果尚難判定3樓主臥牆面與4樓具直接關連性等語（見系爭鑑定報告第4至5頁、本院卷二第149頁），可知系爭房屋3樓主浴室、次浴室頂版滲水，應係4樓地坪防水與3、4樓間樓層縫介面防水失效所致，至系爭房屋3樓主臥、臥1及後陽台區域滲漏水現象，則與4樓並無關連。
⒉原告雖主張被告怠於修繕後陽台之地坪防水與排水管線，導
致4樓地坪與側牆防水層破損，進而造成3樓之嚴重滲漏水情形，然依系爭鑑定報告記載，尚難推認系爭房屋3樓後陽台之滲漏水為4樓所導致，參以後陽台區域與主浴室、次浴均有相當距離，系爭房屋3樓後陽台之滲水，即難歸責於被告。
⒊原告主張被告應賠償修繕費用2萬9,500元，固提出收據為憑
（見北司調卷第67頁），然觀諸原告主張修繕費用之收據，品項記載為水盤（浴室）、廚房天花板、廚房崁燈、浴室壁燈、浴室抽風機，其中廚房區域之滲漏水尚難認與被告有關，而浴室壁燈、抽風機之安裝，亦難認與漏水有何關連。至於原告所主張承接漏水用之水盤及白鐵盤1萬500元（見北司調卷第67頁、本院卷一第87頁、卷二第69頁），依原告提出之照片，係安裝於主臥、後陽台（見本院卷一第227至231頁），惟後陽台之滲水尚難歸責於被告，已如前述，原告復未區分各該水盤之價格，實難認上開費用為修繕漏水之必要費用，原告請求被告賠償，尚屬無據。
⒋原告另主張因配合辦理鑑定，停止系爭房屋3樓用水5日，入
住旅館花費住宿費用1萬4,985元（見本院卷二第71頁），然依系爭鑑定報告所載，鑑定期間係停止系爭房屋4樓之用水，並無停止3樓住戶用水（見系爭鑑定報告第3頁），且停水期間其他主臥室、次臥等範圍並非不能使用，難認客觀上已達不堪居住之程度，其主張為配合鑑定而有入住旅館之必要，尚難憑採。
⒌原告復主張漏水侵害居住安寧之人格法益，且超越一般人於
社活中所能忍受之程度且情節重大，請求精神慰撫金10萬元等語。然系爭房屋3樓主浴室、次浴雖有可歸責於被告之滲漏水情形，客觀上縱對於原告日常生活造成干擾及不便，然程度亦屬有限，並衡之本件滲漏之位置、影響之範圍及程度等各項客觀情節，難認原告居住安寧受侵害之程度已達情節重大之情形，且原告亦未舉證證明其健康權或其他人格法益因此受有損害，故原告請求被告賠償精神慰撫金10萬元，尚屬無據。
㈣原告請求被告應將其系爭房屋3樓與4樓間之漏水情形，依系
爭鑑定報告及其附件7所示之修繕方式、費用，修復至不漏水之狀態：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又按他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第6條第1項第2款、第10條第1項亦有明文。
⒉系爭房屋3樓主浴室、次浴室頂版滲水，係因4樓地坪防水與3
、4樓間樓層縫介面防水失效所致，至系爭房屋3樓主臥、臥1及後陽台區域滲漏水現象，則與4樓並無關連，已如前述。
是關於系爭房屋3樓、4樓主浴室、次浴室部分，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告依系爭鑑定報告及其附件7所載之修復方式、項目進行漏水修復（見系爭鑑定報告第5至6頁、附7-1、7-2），應屬有據。至系爭鑑定報告及其附件7中有關系爭房屋3樓、4樓後陽台部分，原告請求被告進行修繕，即無理由。
⒊被告雖抗辯系爭鑑定報告所列修復費用應扣除材料折舊額等
語。惟漏水之修復費用為回復房屋不漏水應有狀態之合理方法，而非回復房屋之原有狀態，縱以新品修繕，因上開修繕僅能附屬建物本身存在，不具獨立存在價值，原告並無獲取超越原物使用利益或額外交換利益可言，自得以修復及重新裝潢之全部費用作為請求損害賠償之金額，無就零件或材料部分計算折舊之必要。
⒋準此，原告請求被告就系爭房屋3樓、4樓主浴室、次浴室部
分，依系爭鑑定報告及其附件7所載之修復方式、項目進行漏水修復，即鑑定費用估算部分，系爭房屋3樓主浴13萬2,534元、次浴17萬1,060元、系爭房屋4樓個人浴室14萬2,386元、公共浴室19萬4,050元（見系爭鑑定報告附7-1、7-2），合計64萬30元，經物價指數調整後為96萬45元，由被告負擔，為有理由，應予准許。至原告請求逾越上開修繕方式部分，並無理由，爰予駁回。
㈤原告本件得請求之金額，係無確定期限之給付，則原告請求
自起訴狀繕本送達翌日起即109年2月11日至清償日止，按年息5%計算之利息，核與民法第203條、第229條第2項、第233條第1項前段規定相符，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第179條、第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項、第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求被告應將系爭平台上如附圖編號A所示之系爭增建物拆除，並將系爭平台返還予全體共有人；被告應給付原告146萬6,000元，及自109年2月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應自109年2月11日起至將系爭增建物拆除並返還系爭平台予全體共有人之日止，按月給付原告2萬4,833元；被告應就系爭房屋3樓、4樓主浴室、次浴室部分，依系爭鑑定報告及其附件7所載之修復方式、項目進行漏水修復，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不一一論列。原告雖請求通知證人魏淑美，然魏淑美已提出聲明書，難認有到庭作證之必要。被告雖請求通知證人即18號4樓住戶趙福民，然系爭房屋係位於16號，難認證人對於系爭房屋之使用狀況均清楚知悉，應認無調查必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
民事第七庭 法 官 許筑婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 林政彬附表：（民國；新臺幣/元以下四捨五入）起訴前之不當得利金額 年度 計算式 108 119,200（申報地價）×125（平方公尺）×8%×1/4=298,000 107 119,200（申報地價）×125（平方公尺）×8%×1/4=298,000 106 160,000（公告地價）×80%×125（平方公尺）×8%×1/4=320,000 105 160,000（公告地價）×80%×125（平方公尺）×8%×1/4=320,000 104 115,000（公告地價）×80%×125（平方公尺）×8%×1/4=230,000 合計 1,466,000 起訴後發生之不當得利金額計算式 按月給付 119,200（申報地價）×125（平方公尺）×8%×1/4×1/12≒24,833