臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第952號原 告 閤冠建設開發股份有限公司法定代理人 蔡廷芳訴訟代理人 林家祺律師複 代理人 鄭大任律師被 告 張乃元訴訟代理人 黃仕翰律師
呂紹宏律師黃昱維律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國112年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件依兩造及訴外人專義建設開發股份有限公司（現更名為永琦創新股份有限公司，下稱永琦公司）於民國105年1月29日簽訂之協議書（下稱系爭協議）第4條第1項約定：「因本協議書涉訟時，甲乙丙三方（即被告、原告與永琦公司）合意以本院為第一審管轄法院」（見本院卷一第19頁），揆諸前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。經查，原告於起訴時原列葉銘功為被告，嗣於109年9月17日具狀撤回對葉銘功之起訴（見本院卷第137至139頁），斯時葉銘功尚未為本案之言詞辯論，已生合法撤回之效力。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照）。經查，原告主張被告以契約承擔方式，概括承受訴外人李惠珍於101年10月26日與原告、永琦公司所簽訂龍潭美語村住宅社區合建契約書（下稱原合建契約）之法律上地位，即由被告承擔原合建契約地主之義務，原告與永琦公司之身分仍屬建商；嗣因被告遲未履行原合建契約之義務，原告委託律師於104年4月29日、同年6月3日以存證信函通知被告解除原合建契約，並因兩造與永琦公司無意繼續履行原合建契約，而於105年1月29日簽訂系爭協議，原告依系爭協議第2條第2項之約定，起訴請求被告給付原告新臺幣（下同）3,137萬6,250元及法定遲延利息（見本院卷一第7至13頁）；原告並因原合建契約經解除後溯及失效，而於111年8月25日當庭追加民法第259條第1款之規定為請求權基礎，請求被告負回復原狀義務即返還原告依原合建契約繳納履約保證金3,000萬元（下稱系爭履約保證金），並與前開原請求聲明各列為先備位聲明（見本院卷二第376頁、卷三第265頁），核其追加請求之基礎事實與起訴請求之原因事實具有共同性，所為請求之主張在社會生活上可認為有關連性，且所用之證據資料於相當程度範圍內具有一體性，在審理時得加以利用，可認屬請求之基礎事實同一，是其追加合於前揭法條之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣李惠珍提供其名下坐落桃園區龍潭鄉八張犁段之數筆土地，由永琦公司及原告出資興建房屋，李惠珍、永琦公司與原告於101年10月26日簽訂原合建契約；嗣後李惠珍將原合建契約法律上地位概括移轉予被告，於103年2月25日偕同原告及永琦公司簽訂「契約承擔協議書」，即由被告承擔原合建契約地主之義務，原告與永琦公司之身分仍屬建商。嗣因被告遲未履行原合建契約第3條第2項中之土地使用變更編定及繳納農業回饋金義務，原告於104年1月29日、同年3月10日、同年4月7日以存證信函連續催告，被告仍不履行，原告考量雙方均無意繼續履行原合建契約，遂委託律師於104年4月29日、同年6月3日以存證信函通知被告解除原合建契約，並請求被告返還系爭履約保證金，惟遭被告拒絕，並要求原告保證被告日後另外簽立之合建契約之銷售金額，始願意返還系爭履約保證金，原告不得已，遂於105年1月29日與被告簽訂系爭協議，以協調返還系爭履約保證金之相關期限。依系爭協議第2條第2項約定，被告應於系爭協議附件四之合建契約【即被告與訴外人達和建設股份有限公司（下稱達和公司）之合建契約，下稱後合建契約】所約定之第一期開工後3年240日曆天結算後3日內，與原告及永琦公司進行結算，若被告共同「銷售」（含分配未銷售餘屋及基地）取得之金額高於13億5,000萬元時，原告得請求被告給付3,000萬元（即系爭履約保證金）及遲延利息；被告為取信於原告，於簽訂系爭協議時，並當場開立受款人為原告、發票日為105年1月29日、到期日為3年240日後即108年9月29日之面額3,000萬元本票（下稱系爭本票）予原告，以擔保被告於3年240日又3日後會依約返還系爭履約保證金。嗣簽訂系爭協議起算3年240日又3日即108年10月2日，系爭履約保證金之返還期限即已屆至，然被告遲未履行上開承諾，原告乃於109年6月2日委請律師函催被告結算後返還系爭履約保證金，被告竟委託律師於109年6月10日以存證信函回復原告推稱後合建契約之第一期工程尚未完工及結算，無從返還系爭履約保證金等語。
(二)實則，除依簽訂系爭協議起算3年240日又3日，可認108年10月2日已屆系爭履約保證金之返還期限外，縱依後合建契約之建案（下稱系爭建案）第一期工程開工日即105年6月22日起算3年240日又3日，系爭履約保證金之返還期限亦已於109年2月25日屆至；或以系爭建案第一次總登記日即108年10月24日作為回推開工日之基準，回推原證31照片中所載工程期限扣除開工日期之334天後，推認系爭建案之開工日為107年11月25日，再以此日計算3年240日又3日後，爭履約保證金之返還期限亦已於111年7月28日屆至；或以被告與達和公司間後合建契約第4條第2項所約定之結算期限為據，依系爭建案第一次總登記日108 年10月24日計算240天後，爭履約保證金之返還期限亦已於109年6月24日屆至。退步言之，縱認被告與達和公司間後合建契約之結算為兩造就原合建契約進行結算之條件（原告否認之），依被告與達和間後合建契約第4條第2項所約定之結算期限，系爭建案第一次總登記日108年10月24日計算240日後之109年6月24日，被告亦應與達和公司完成結算，卻故意不為結算，亦不與原告進行結算，顯係以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條之規定，應視為系爭協議約定結算之條件已成就，被告應依系爭協議第2條第2項之約定返還系爭履約保證金。
(三)再者，系爭協議第2條第2項之計算基準，係依後合建契約之「銷售金額」為準，無須扣除各項成本費用雜支，且必須將「已銷售金額」加計「受分配之未銷售餘屋」及「基地金額」，被告就此雖有爭執，然因系爭協議為被告之代理人葉銘功律師所擬定並為見證人，被告屬於締約時之優勢者，自應為契約條款之風險承擔者，於契約內容有疑義時，應為不利於擬約者之解釋，即作有利於原告之解釋。從而，被告於後合建契約之共同銷售金額（含分配未銷售餘屋及基地），依據111年7月實價登錄計算結果為15億7,485萬元之半數即7億8,742萬5,000元，加計桃園市建築師公會鑑定「未銷售之土地價值」為6億5429萬5,280元，至少已達14億4,172萬280元，遠超過系爭協議所約定之13億5,000萬元，被告拒不返還系爭履約保證金3,000萬元，顯已違反系爭協議之約定。
(四)又原合建契約解除後，兩造本應互負回復原狀義務，原告僅為取回本屬自己之系爭履約保證金，卻因被告透過單方預先擬定合約之優勢，於系爭協議第2條第2項約定原告須無條件保證被告可獲取13億5,000萬元之「保證獲利條款」，被告始願退還系爭履約保證金，此項約定顯然違反民法第259條契約法理、誠信原則、公序良俗，而屬無效。兩造間之原合建契約既經解除而溯及失效，且係可歸責於被告事由而解除契約，被告依民法第259條第1款之規定，應負回復原狀義務，現被告仍享有原合建契約之保證利益，尤屬無據。
(五)為此，爰先位依系爭協議第2條第2項之約定，請求被告返還系爭履約保證金3,000萬元，及依年息1.25％計算自105年1月29日簽立系爭協議起至結算日108年10月2日止共3年8個月之利息137萬6,250元，共計3,137萬6,250元，及自109年7月25日起算之法定遲延利息；備位則因原合建契約解除，而依民法259條第1款之規定，請求被告返還系爭履約保證金3,000萬元，及自111年8月25日起算之法定遲延利息等語。並先位聲明：㈠被告應給付原告3,137萬6,250元，及自109年7月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應給付原告3,000萬元，及自111年8月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告不同意原告追加民法第259條第1款為本件之請求權基礎，因本件之請求基礎事實為系爭協議，並非原合建契約，顯不符民事訴訟法第255條第1項第2款所定請求基礎事實同一之情況；且原告在近二年之訴訟中均未提及原合建契約簽訂始末、爭議，亦未釐清原合建契約解除或終止所憑依據，更未提出相關證據，即突然以原合建契約之事實，追加民法第259條第1款規定為請求權基礎，且甚礙被告防禦及本件訴訟之終結，亦不符合民事訴訟法第255條第1項第7款之規定，其追加並不合法。況原告依原合建契約所交付之履約保證金為金錢，縱原告欲追加民法第259條之規定為請求權基礎（被告不同意之），基於主張之一貫性，原告主張民法第259條第1項第1款為請求權基礎，於法顯有錯誤。又兩造係因無意繼續履行原合建契約，方就後續相關事宜或爭議，透過簽訂系爭協議，取代原本原合建契約中雙方之權利義務，系爭協議具有民法第736條「和解契約」性質，依同法第737條規定及最高法院實務見解，兩造間之權利義務應以系爭協議為據，原告已不得再執原合建契約之法律關係而為請求，是原告之追加於實體法上亦無理由。
(二)系爭協議第2條第2項之約定解釋上應為「被告應於與達和公司完成結算後3日內與原告進行結算」，並非原告所主張被告應自達和公司系爭建案第一期開工後3年240日曆天後3日內與原告結算。因此，縱認原告主張系爭建案第一期工程開工日期為105年6月22日（假設語）為真，然因被告與達和公司確實尚未完成結算，是並不影響本件尚未達成系爭協議第2條第2項所謂「被告與達和公司『結算』後3日內」之條件，原告仍不得依系爭協議書第2條第2項約定請求被告為後續之給付，此與原告主張之「原告不受被告與達和公司系爭合建契約拘束」、「債之相對性」等皆無關。
(三)再者，系爭協議係因兩造對於原合建契約均已無繼續履行之意，為處理原合建契約與後合建契約關於保證被告可取得金額存有2億元之差額之情事，兩造始簽訂系爭協議，是以，系爭協議第2條第2項約定之「共同銷售（含分配未銷售餘屋及基地）取得之金額」，於解釋上顯為「依被告與達和公司之結算結果，被告就完成合建共同銷售後實際可取得之金額（即淨銷售收入金額）」，應扣除成本與費用，並非帳面上總銷售金額，且其計算之標的僅包含「已完成合建並出售之房地，被告經分配後實際可取得之金額」，以及「已完成合建然未經出售，而直接分配予被告之房屋及其坐落基地」，並不包含「未完成合建之被告土地（即不再進行第二期工程之被告所有土地）」。因此，原告主張以帳面上之實價登錄金額7億8,742萬5,000元為依據，再加計「未完成合建之被告土地估值」6億5,429萬5,280元，計算被告共同銷售（含分配未銷售餘屋及基地）之金額為14億4,172萬280元，顯無理由。
(四)又系爭協議為兩造及永琦公司經共同磋商後所擬定之個別磋商契約，並無原告所主張「被告優勢另設定保證條款是否違反公平互惠公序良俗」、「有疑不利於擬約者之解釋」之問題。且如被告於後合建契約中所取得之金額大於13億5,000萬元，則因與兩造原合建契約中保證被告所能取得之金額相同，被告應給付原告3,000萬元；反之，若被告於後合建契約中取得之金額低於13億元，則因被告所取得金額未達「原合建契約中原告原保證被告可取得之金額大於13億5,000萬元」者，被告自無須對原告為給付，此乃公平之約定，是系爭協議第2條第2項之約定，並非保證條款，原告主張被告另設保證條款，顯有誤會。
(五)被告迄今仍持續與達和公司就系爭建案第一期工程完成合建共同銷售部分進行結算，並非不為結算，並無故意以不正當行為阻止付款條件成就之情事。且倘被告與達和公司遲不能完成結算，被告即無法即時取得共同銷售後結算所能取得之款項，被告就系爭建案支出之全數成本，即會持續處於未能實現獲利，甚至虧損之狀態，對被告毫無利益可言，被告自不可能故意不為結算。又假若被告與達和公司結算後之結果，被告共同銷售可取得之金額能逾13億5,000萬元（假設語，被告否認之），則依系爭協議書第2條第2項之約定，原告得請求被告給付「自簽立系爭協議起至兩造結算日止，按年息1.25％計算之利息」，此對原告而言，亦無不利益之情事。準此，原告主張本件有民法第101條第1項規定之適用，應擬制條件成就，為無理由。況依系爭協議書第2條第2項之約定，係將系爭協議書第2條第2項之履行（結算義務）繫於不確定事實之到來（被告與達和公司間之結算），依最高法院之見解，應非民法上所謂之「條件」，而應為「期限」，故本件更無民法第101條第1項規定之適用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院112年7月6日言詞辯論筆錄，並依論述需要，調整順序及文字用語）：
(一)李惠珍提供其名下坐落桃園區龍潭鄉八張犁段之數筆土地，由永琦公司及原告出資興建房屋，李惠珍、永琦公司與原告於101年10月26日簽訂原合建契約；嗣後李惠珍將原合建契約法律上地位概括移轉予被告，於103年2月25日偕同原告及永琦公司簽訂「契約承擔協議書」，即由被告承擔原合建契約地主之義務，原告與永琦公司之身分仍屬建商。
(二)嗣因被告遲未履行原合建契約第3條第2項中之土地使用變更編定及繳納農業回饋金義務，原告於104年1月29日、同年3月10日、同年4月7日以存證信函連續催告，被告仍不履行，原告考量雙方均無意繼續履行原合建契約，遂委託律師於104年4月29日、同年6月3日以存證信函通知被告解除原合建契約，並請求被告返還原告簽訂原合建契約時所交付之系爭履約保證金，惟遭被告拒絕。
(三)依原合建契約，被告有收受原告交付之系爭履約保證金3,000萬元。
(四)兩造於105年1月29日與簽訂系爭協議，以協調返還系爭履約保證金之相關期限。依系爭協議第2條第2項約定，被告應於後合建契約所約定之第一期開工後3年240曆天結算後3日內，與原告及永琦公司進行結算，若被告共同「銷售」（含分配未銷售餘屋及基地）取得之金額高於13億5,000萬元時，原告得請求被告給付3,000萬元（即系爭履約保證金）及遲延利息；被告並當場開立受款人為原告、發票日為105年1月29日、到期日為3年240日後即108年9月29日之系爭本票予原告。
(五)系爭建案第一期工程開工日為105年6月22日，已經興建完成，第一次總登記日期之最後登記日為108年10月24日。
四、本院之判斷：原告先位主張依系爭協議第2條第2項之約定，請求被告給付3,137萬6,250元，及備位主張因原合建契約解除，而依民法259條第1款之規定，請求被告返還系爭履約保證金3,000萬元等節，均為被告所否認，並以前詞置辯。茲就本件兩造爭執之點論述如下：
(一)原告先位主張依系爭協議第2條第2項之約定，請求被告給付3,137萬6,250元，有無理由？
1、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院110年度台上字第2844號判決意旨參照）。經查，兩造與永琦公司於105年1月29日所簽訂系爭協議第1條約定：「協議本旨：......藉此保證甲方（即被告，下同）於該合建契約（即原合建契約）共同銷售取得之金額不低於新台幣13億5,000萬元；......另5,000萬元名義為核件保證金；......嗣因甲乙丙三方（即被告、原告、永琦公司，下同）無意繼續履行前揭合建及買賣契約，而由甲方於104年7月16日與達和建設股份有限公司簽立不動產開發合建契約（即後合建契約），保證甲方於該合建契約共同銷售取得之金額不低於新台幣11億5,000萬元，故前後合建契約存有保證甲方共同銷售取得金額達2億元之落差，為此甲乙丙三方達成協議，......」；第2條第2項約定：「甲方應於附件四之合建契約（即後合建契約）第4條第2項約定之第一期開工後3年又240日曆天結算後3日內與乙、丙方進行結算，若甲方共同銷售（含分配未銷售餘屋及基地）取得之金額低於13億元時，則乙、丙方不得再請求甲方給付任何金額；......若甲方共同銷售（含分配未銷售餘屋及基地）取得之金額高於13億5,000萬元時，則乙、丙方得請求甲方給付乙方3,000萬元、丙方2,000萬元，及自簽立本協議書起至結算日止，按年息1.25％計算之利息。......」等語，有系爭協議在卷可稽（見本院卷一第17至19頁）。已載明簽立系爭協議之緣由，係為因應原合建契約與後合建契約關於保證被告可取得之共同銷售金額存有2億元之差額，而約定被告如依後合建契約共同銷售取得之金額低於13億元時，原告與永琦公司即不得再請求被告給付任何金額，若被告依後合建契約共同銷售取得之金額高於13億5,000萬元時，則原告得請求被告給付3,000萬元，及自簽立系爭協議書至結算日止，按年息1.25%計算之利息。又原告是否得依系爭協議第2條第2項之約定，請求被告給付3,000萬元，既係以被告依後合建契約共同銷售取得之金額有無高於13億5,000萬元為斷，則原告如欲依本條項之約定主張向被告請求上開給付，自須以後合建契約業經結算為必要，始能判斷被告依後合建契約共同銷售取得之金額有無高於13億5,000萬元。系爭協議就此亦已明文約定「甲方應於附件四之合建契約（即後合建契約）第4條第2項約定之第一期開工後3年又240日曆天『結算後』3日內與乙、丙方進行結算」，即已明文約定被告與原告、永琦公司進行結算之時點，係於被告與達和公司結算後，而非約定「第一期開工後3年又240日曆天」後，被告即須與原告、永琦公司進行結算。系爭協議之文字既已明文表示當事人之真意如上，無須別事探求，自不得反捨系爭協議明文記載之文字，而更為其他解釋。原告主張無待被告與達和公司間之後合建契約結算結果，於依簽訂系爭協議起算3年240日又3日後之108年10月2日；或依系爭建案第一期工程開工日即105年6月22日起算3年240日又3日後之109年2月25日；或以系爭建案第一次總登記日即108年10月24日回推334日之107年11月25日起算3年240日又3日後，即111年7月28日；或依系爭建案第一次總登記日108年10月24日計算240日後之109年6月24日，系爭履約保證金之返還期限即已屆至等節，均無理由。
2、就被告與達和公司間之後合建契約是否已經結算乙節，經本院函詢達和公司，該公司於111年5月19日回函略以：「一、本公司與張乃元（即被告）等人（下簡稱地主）之第一期合建案目前已銷售完畢，......目前本公司與地主對於第二期工程因與地主因對於規畫設計差異認知過大，故目前本公司已不再與地主進行第二期工程之合建。二、就第一期合建完成部分仍在進行結算程序中，因且本公司亦代地主墊付廣告費、土地增值稅、土地融資還款、追加工程等各項費用合計墊付新台幣56,343,297元，惟地主目前否認上開墊付款並拒絕返還本公司。」等語，有達和公司111年5月19日達建字第1110519001號函在卷可稽（見本院卷二第221至223頁），並經達和公司提出後合建契約之出售房地報表、分配款概算表、地主應支付之概算表、追加工程及地主應作但未作由本公司施作之工程款等附件到院供參（見本院卷二第225至235頁），惟被告表示其並未同意達和公司上開分配款概算表所列「地主可分配金額」（見本院卷二第261至262頁、本院卷三第200頁），並另提出其所製作之「地主共同銷售可取得款概算表」（見本院卷二第265頁），其上「地主共同銷售可取得款」所載與達和公司上開概算金額不同，則綜核上開事證以觀，可認被告與達和公司間就後合建契約，確實尚未完成第一期合建之銷售金額結算，從而亦無從知悉被告依後合建契約共同銷售取得之金額有無高於13億5,000萬元，則原告依系爭協議第2條第2項之約定，請求被告給付3,137萬6,250元，即無理由。
3、按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法101條第1項定有明文。
所謂因條件成就而受不利益之當事人，以不正當行為，阻其條件成就者，係指該當事人有促其條件成就之故意行為，始足當之（最高法院93年度台上字第1600號判決意旨參照）；對於條件成就施以影響之行為，究應如何定性其為不正當行為，除故意妨害、違反法令或違背正義之行為屬之，且應視法律行為時當事人之意思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定該當事人所為是否可被允許，其評價之作成，並應考慮該當事人對系爭條件之成就施以影響之動機、目的，再參酌具體個案情況予以認定之（最高法院103年度台上字第2068號判決意旨參照）。經查，本院於審理中歷次向達和公司函詢被告與達和公司間就後合建契約結算之進度，經達和公司於110年2月3日函復：「一、本公司與張乃元等人（下簡稱地主）就坐落桃園市○○區○○○段000○地號之合建案，雙方約定由本公司聘任建築師依龍潭美語村住宅社區開發内容及環境影響說明書（下簡稱定稿本）審查結論依建築法規進行規劃、設計、申請建照，並約定分二期開工，第一期已興建完成目前尚在銷售中，惟銷售過程地主對於購買房地消費者辦理土地過戶文件經常拖延用印導致交屋程序拖延，故購買房地消費者經常抱怨、客訴，使銷售人員及本公司產生諸多困擾，而目前第一期合建完成部分仍在進行結算程序中。二、另該合建案之第二期部分之I、J、K、L四區，依合建契約約定應於第一期開工後三年完成第二期之興建，但由本公司依契約所載定稿本結論與地主討論協議確認並完成規劃設計後，將申請建築執照之文件交予地主請地主用印，準備向主管機關申請建照，但地主突然拒絕在申請建築執照之文件用印，並提出諸多與定稿本結論不符之新的要求、提案，此造成上揭定稿本必須重新進行環境影響評估差異分析，此使本合建案無法依時程申請並取得建照，此造成本合建案延宕，因此本公司認為地主有重大違約之嫌，故原合建案目前進度已逾原契約約定之合建時間，本公司目前尚與地主協商並重新規劃設計第二期建案。」等語（見本院卷一第183至185頁）；於110年4月15日函復：「本公司與張乃元等人(下簡稱地主)之合建案，總開發戶數為158戶，已興建完工為110戶，已銷售戶數96戶，目前總銷售金額12億7,471萬元，尚未開發48戶由因本公司認定地主有重大違約之嫌，目前尚與地主協商結算中。」等語（見本院卷一第249頁）；於111年5月19日函復：「一、本公司與張乃元等人(下簡稱地主)之第一期合建案目前已銷售完畢，惟最後一戶之消費者尚未完成付款，故尚未完成交屋、移轉所有權登記；目前本公司與地主對於第二期工程因與地主因對於規劃設計差異認知過大，故目前本公司已不再與地主進行第二期工程之合建。二、就第一期合建完成部分仍進行結算程序中，因且本公司亦代地主墊付廣告費、土地增值稅、土地融資還款、追加工程...等各項費用合計墊付56,343,297元，惟地主目前否認上開墊付款並拒絕返還本公司。」等語（見本院卷二第221至223頁），足認被告與達和公司間，確有因故不再進行第二期工程合建計畫，且就第一期合建完成部分，亦因雙方認知差異而尚未完成結算之情形。惟實務上，合建契約能否順利履行完成，並於最後達成結算金額之合致，涉及之層面甚廣，除涉及契約雙方之誠實互信基礎、契約條款之可行性、雙方就條款之認知、解釋外，亦可能發生客觀之情事變更，或有其他人為或非人為之不可抗力之因素介入等情，難以一概而論，自不能僅因契約最終未能順利履行或達成結算金額之合致，即逕認契約之一方或雙方必有故意妨害、違反法令或違背正義之不正行為。而參諸上開達和公司函復內容，雖迭有指摘被告於銷售過程辦理土地過戶文件經常拖延用印導致交屋程序拖延、拒絕在申請建築執照之文件用印、提出諸多與定稿本結論不符之新的要求，造成合建案延宕，並指摘被告拒絕返還墊付款等情，然達和公司上開所指各節，均屬其與被告間就後合建契約所生債務不履行之情事，達和公司主觀上縱認上開各情均係可歸責於被告之事由，亦純屬達和公司片面之認知，尚難以此逕認被告確有故意妨害、違反法令或違背正義之不正行為。是以，被告與達和公司間就後合建契約雖因故不再進行第二期工程合建計畫，且就第一期合建完成部分，亦因雙方認知差異而尚未完成結算之情形，然尚不能以此逕認被告係故意不與達和公司結算，且以此不正當行為阻系爭協議第2條第2項之條件之成就。原告就此未能提出證據證明被告未能與達和公司達成結算，係有故意阻系爭協議第2條第2項之條件成就之不正當行為，其主張應依民法第101條第1項之規定，視為條件已成就等語，即無可採。
4、從而，原告先位主張依系爭協議第2條第2項之約定，請求被告給付3,137萬6,250元，為無理由。
(二)原告備位主張因原合建契約已解除，依民法259條第1款之規定，請求被告返還系爭履約保證金3,000萬元，有無理由？
1、原告於111年8月25日當庭主張因原合建契約已解除而溯及失效，爰追加民法第259條第1款之規定為請求權基礎，請求被告負回復原狀之義務即返還系爭履約保證金，核其追加請求之基礎事實與起訴請求之原因事實具有共同性，所為請求之主張在社會生活上可認為有關連性，且所用之證據資料於相當程度範圍內具有一體性，在審理時得加以利用，可認屬請求之基礎事實同一，是其追加合於前揭法條之規定，應予准許，已如前述（參前開程序事項三）。
2、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款固有明文。然查，依據原合建契約第參條第四項之約定，原合建契約之保證金返還方式，係於原合建契約建案第一期使用執照取得並完工交屋後，由共同銷售收取之金額，依甲方（即被告）分配之比例優先返還乙方（即原告），此有原合建契約在卷可稽（見本院卷二第402頁）。然嗣因兩造均無意繼續履行原合建契約，原告已通知被告解除原合建契約，兩造並於105年1月29日簽訂系爭協議，以協調返還系爭履約保證金之相關期限，此為兩造所不爭執，業經認定如前（參上開不爭執事項），則原告依據原合建契約本得向被告請求返還系爭履約保證金之相關權利，即已為系爭協議所取代，兩造間就系爭履約保證金返還之相關權利義務，應悉依系爭協議之約定，即被告如依後合建契約共同銷售取得之金額低於13億元時，原告與永琦公司即不得再請求被告給付任何金額，若被告依後合建契約共同銷售取得之金額高於13億5,000萬元時，則原告得請求被告給付3,000萬元，及自簽立系爭協議書至結算日止，按年息1.25%計算之利息。原告就系爭履約保證金之返還，不得再依原合建契約之條款向被告主張權利，於原合建契約依法解除後，亦不得不依系爭協議之約定，逕依民法第259條第1款之規定，即向被告請求返還系爭履約保證金。
3、至原告雖有主張被告係透過單方預先擬定合約之優勢，於系爭協議第2條第2項約定原告須無條件保證被告可獲取13億5,000萬元之「保證獲利條款」，被告始願退還系爭履約保證金，顯然違反民法第259條契約法理、誠信原則、公序良俗，而屬無效等語。然查，系爭協議之當事人中，乙、丙方即原告與永琦公司均為股份有限公司，而甲方即被告為自然人，已難認被告有何組織、經濟或地位上之優勢可言；又系爭協議係兩造與永琦公司三方經磋商後達成之協議乙節，亦經載明於系爭協議第1條協議本旨，顯見系爭協議乃兩造與永琦公司經共同磋商後所擬定之個別磋商契約，並非任一方仗勢己方組織、經濟或地位上之優勢，或利用己方與他方間資訊不對等之優勢地位，預先擬定用於同類契約之條款，自無原告所指被告透過單方預先擬定合約之優勢訂定系爭協議，而按其情形顯失公平之問題。且系爭協議係為因應原合建契約與後合建契約關於保證被告可取得之共同銷售金額存有2億元之差額所為約定，並非如原告所指，係另設原告須無條件保證被告可獲取13億5,000萬元之「保證獲利條款」，是系爭協議第2條第2項之約定，亦無違反民法第259條契約法理、誠信原則、公序良俗之問題，原告此部分主張，尚不可採。
4、從而，原告備位主張因原合建契約解除，而依民法259條第1款之規定，請求被告返還系爭履約保證金3,000萬元，為無理由。
五、綜上所述，原告先位主張依系爭協議第2條第2項之約定，請求被告給付3,137萬6,250元；備位主張因原合建契約解除，而依民法259條第1款之規定，請求被告返還系爭履約保證金3,000萬元，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
民事第一庭 法 官 呂俐雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
書記官 吳芳玉