臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第966號先位原告 國立海洋科技博物館法定代理人 陳素芬備位原告 教育部法定代理人 潘文忠共 同訴訟代理人 馬惠美律師
謝松武律師被 告 慶陽海洋企業股份有限公司法定代理人 陳慶男訴訟代理人 徐家福律師複代理人 詹育仁
參 加 人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 何英明訴訟代理人 陳怡妃律師
鄭凱威律師上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國112年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將基隆市信義地政事務所於民國101年8月29日101年基信字第053980號收件辦理，就中華民國所有坐落於基隆市○○區○○段0地號土地，並以中華民國為設定義務人，以被告為設定權利人，設定權利範圍全部之地上權設定登記予以塗銷。
被告應負擔塗銷第一項地上權設定登記之費用。
先位原告國立海洋科技博物館其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由先位原告國立海洋科技博物館負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283號判決意旨可資參照）。原告提起本件訴訟列國立海洋科技博物館（下稱海科館）為先位原告，並列教育部為備位原告（下稱教育部，與海科館合稱為原告），屬原告多數之主觀預備合併之訴。茲因原告彼此並非處於對立之地位，其主張具有實質上、經濟上之同一性，本件主觀預備合併之訴之提起並無礙於被告防禦，不致生訴訟不安定，參酌前開判決意旨，原告提起本件主觀預備合併之訴，自應准許，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又民事訴訟法第58條第1項所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號判決意旨參照）。查原告起訴聲明第一項為被告應塗銷基隆市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土地）上之登記字號基信字第053980號地上權（下稱系爭地上權），而參加人與被告間另有簽訂「地上權最高限額抵押權設定契約」，而就系爭地上權設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），倘原告勝訴而得塗銷系爭地上權，參加人之系爭最高限額抵押權即有滅失之虞，將受有不利益之影響，堪認參加人就本件訴訟確有法律上利害關係。本件既有致參加人受不利益影響之可能，應認其有輔助被告參加訴訟之利益，從而，參加人陳明為輔助被告而聲請參加訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
三、再按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。查參加人之法定代理人原為謝娟娟，嗣於本院審理中變更為何英明，並經其具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受狀及參加人公司章程及金融監督管理委員會民國110年3月23日金管銀國字第1100206738號函在卷可查（見卷四第25至38頁），核與前揭規定相符，應予准許。
四、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查原告起訴時稱依兩造間之地上權契約第5、6條約定，請求被告塗銷系爭地上權，並聲明：㈠被告應將系爭地上權登記予以塗銷，並由被告負擔塗銷地上權登記之費用。㈡被告應將系爭土地暨其上構造物返還海科館(見臺灣基隆地方法院109年度重訴字第10號卷一，下稱卷一，第14、19頁)；嗣於110年8月2日追加第二項聲明之備位聲明為：㈡⒉備位聲明：被告應將系爭土地返還，並將土地上之占用物拆除遷空以回復原狀；並稱以民法第227條第1項、第226條第1項及第213條第1項規定為追加備位聲明之請求權基礎(見卷四第10頁)；復於112年1月11日確認本件請求權基礎如下述（見卷五第206、287頁）。經核原告所為上開訴之追加及變更，均本於主張其已終止兩造間興建營運契約及地上權設定契約，並據此主張被告應將系爭土地回復與原告占有之同一原因事實，揆諸前揭法條規定，原告所為上開訴之變更及追加，應予准許。又原告另於111年12月7日、112年10月2日、112年10月13日更正訴之聲明（見卷五第48頁、卷六第132至133頁、卷六第162頁），此部分係為精確聲明內容，屬補充法律上陳述，非為訴之變更，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠教育部於100年2月22日授權海科館籌備處執行「國立海洋科
技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案」(下稱本案)之民間參與投資興建及營運管理各類事務，經海科館籌備處依促進民間參與公共建設法(下稱促參法)規定辦理甄選，由被告之母公司慶富造船股份有限公司（下稱慶富公司）獲選為最優申請人，慶富公司因此設立被告，並由被告與海科館籌備處於101年5月14日簽訂本案之興建營運契約（下稱興建營運契約）。而依興建營運契約第3.1條約定，被告工作範圍包括興建暨營運海科館之「興建營運範圍」、「委託營運範圍」及「負擔義務範圍」，其中興建營運範圍係由被告在系爭土地投資興建海洋生態展示館及附屬設施，並由教育部與被告就系爭土地簽訂「國立海洋科技博物館之海洋生態展示館及附屬設施地上權設定契約」（下稱系爭地上權契約），並將系爭土地設定系爭地上權與被告。其後，行政院發布國立海洋科技博物館組織法，自103年1月24日由海科館繼受海科館籌備處一切權利義務關係，並得代教育部執行系爭地上權契約之一切權利義務。
㈡依興建營運契約第7.3條約定，被告本應於101年5月14日起五
年內全部興建完成，然被告於106年5月13日仍未全部開始營運，已構成契約第16.2.1.3（1）「施工進度嚴重落後」之違約情事，海科館再於106年7月25日與被告簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議），約定興建工程如未達各重要里程碑，海科館即得依興建營運契約第16.2.1.3.（7）及16.2.2條約定開立違約管制，並得自各里程碑屆期未完成翌日起，處每日新臺幣（下同）10萬元違約金，倘違約金達1,000萬元，即應以歸責被告為原因終止續辦。並依系爭補充協議約定，被告本應於106年9月30日前完成一樓底版澆置，於106年11月15日前完成二樓底版澆置，然被告均未達成前開重要里程碑，至106年12月12日被告已遭海科館計罰達1,000萬元，且被告於本案尚有諸多違約情形包含：①施工進度嚴重落後、②未經海科館同意擅自終止興建、營運一部或全部、③未繳納105年經營權利金、④未繳納105年度台鐵深澳線營運暨維修成本、⑤主題館區高壓用電積欠電費致用電中斷風險、⑥IMAX海洋劇場火災綜合保險單因屆期未納保險費致保單遭註銷、⑦未改善聯貸案銀行團宣告違約、⑧未將營運收入匯入專戶，嚴重影響本案進行。
㈢因被告上開違約情形，且海科館與被告未能達成協議，海科
館即於106年12月13日以海科館經字第1061002632號函(下稱系爭終止函)，終止興建營運契約及系爭地上權契約，並請被告於106年12月28日前依照系爭地上權契約第6條約定，塗銷系爭地上權、排除負擔及占有，並返還系爭土地，然被告並未配合辦理，其後雖經協調，仍未達成協商。爰依系爭地上權契約第5、6條，興建營運契約第4.5.7條、第11.5.3條、第11.5.4條請求被告塗銷地上權及負擔塗銷登記之費用，並依系爭地上權契約第6條，興建營運契約第11.1、11.2條請求被告將系爭土地及其上工作物移轉與海科館。
㈣又本件因可歸責於被告期前終止，被告負有返還系爭土地及
移轉工作物之義務，依興建營運契約第11.5.3條約定，被告應負擔保系爭土地及工作物於返還及移轉權利於原告時無權利瑕疵並具備鑑價機構認定之堪用狀態，如有負擔，並應塗銷或排除。惟因被告積欠參加人貸款，致系爭土地上之工作物遭參加人於107年5月9日辦理假扣押在案。是以，如於本件訴訟言詞辯論終結前，被告仍未能依約塗銷或排除資產所負之負擔，被告之給付即不合於債之本旨，而屬不完全給付，原告即得依民法第213條第1項、第226條第1項及第227條第1項規定，及類推適用系爭地上權契約第6條約定，請求被告將其上地上物拆遷後將系爭土地返還原告等語。
㈤並聲明：⒈被告應將系爭地上權登記塗銷，並由被告負擔塗銷
地上權登記之費用。⒉⑴先位聲明：被告應將系爭土地上如附圖2（即基隆市地政事務所基隆土丈字第053000號土地複丈成果圖）編號A所示區域範圍內之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉予海科館，並將系爭土地返還予海科館。⑵備位聲明：被告應將系爭土地上如附圖2編號A中除編號C所示區域範圍外之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉予海科館，並將編號C所示區域範圍內之「未完成之鋼筋混凝土工作物」拆除、遷空後，將系爭土地返還予海科館。
二、被告則以：原告並非系爭土地之登記所有權人，亦非系爭地上權之設定義務人，原告以自己名義提起本件訴訟不具備當事人適格。又系爭補充協議未有相同於興建營運契約第16.2.2.1.⑷「屆期未完成改善之處理」之約款，是以，原告稱被告未依雙方簽訂之系爭補充協議之工程進度，完成重要里程碑為由，終止雙方間之契約，於法未合。且依興建營運契約第18.1條約定，本案發生爭議時，應本於誠信原則，先以協商方式為之，無法以協商解決，得以協調或仲裁方式為之，原告未依興建營運契約第18章約定之方式，逕行終止興建營運契約及系爭地上權契約而提起本件訴訟，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：㈠興建營運契約及系爭地上權契約均存在於被告與教育部間，
且依教育部100年2月22日臺社（三）字第1000025480A說明記載「貴組織正式化後，再行移轉土地管理權責，與民間機構再進行地上權契約換約事宜。」，然海科館組織法於103年1月24日施行後，並未見換約情形，已難認契約關係存在於被告與海科館間。被告簽約對象既為教育部，則終止興建營運契約及系爭地上權契約應由教育部為之，海科館以系爭終止函終止契約，難認為合法終止。再者，依興建營運契約第16.2.2條約定，教育部應先命定期改善，改善未果方得命停止興建，待停止興建持續相當期間仍未改善者，方得終止契約，然本件未依前述程序終止，系爭終止函不生終止契約效力。又系爭補充協議未踐行興建營運契約第17.1、17.1.1條之程序修約，難認系爭補充協議有拘束兩造之效力，原告自不得據此終止興建營運契約及系爭地上權契約，另興建營運契約係被告與教育部簽訂，海科館與被告簽訂系爭補充協議、終止興建營運契約與系爭地上權契約及請求被告塗銷地上權登記，均於法未合。退步言，縱認系爭補充協議得拘束兩造，然系爭補充協議並未排除興建營運契約第16.2.2、17.2.2條之約定，教育部仍需依前揭終止之程序方得終止契約。況系爭補充協議第1點違約金約定數額過高，應予酌減，尚難認酌減後總額已達解約標準。
㈡又海科館並非系爭地上權契約之當事人，本無從受領標的物
，況依系爭地上權契約第2條、興建營運契約第6.2條可知，系爭地上權契約第6條所載「本標的」僅指系爭土地本身，而不包含其上之工作物，訴之聲明第二項並無理由。且海科館暨非契約之當事人，依債之相對性規定，海科館依債務不履行之規定，主張被告應拆除工作物及返還土地亦無理由。
再者，原告雖請求移轉或拆除工作物，然工作物業經假扣押效力所及，縱認原告實體請求為有理由(假設語氣)，原告亦無法推翻參加人在先之假扣押效力，故原告此部分主張，實無權利保護必要等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠海科館籌備處與被告於101年5月14日簽訂興建營運契約，有興建營運契約在卷可參（見卷一第25、33、187、195頁）。
㈡教育部與被告於101年8月24日簽訂系爭地上權契約，有系爭地上權契約在卷可參(見卷一第95、257頁)。
㈢教育部於101年8月29日將系爭土地以「教育部以設定地上權
方式，提供慶陽海洋企業股份有限公司興建海洋生態展示館及附屬設施等」為目的，設定地上權與被告（登記字號：基信字第053980號），存續期間自101年5月14日至130年5月13日止，共29年，包括興建期及營運期，有地上權設定契約書、他項權利證明書及系爭土地第一類謄本在卷可查(見卷一第99至105頁、第261至267頁)。
㈣被告於103年1月24日以登記字號基信字第005510號，以系爭
地上權為標的，設定擔保債權總金額7,858萬1,272元之最高限額抵押權與參加人，有系爭土地第一類謄本在卷可查（見卷一第104、266頁）。
㈤系爭土地之管理機關於103年7月21日由教育部變更為海科館
，有系爭土地異動索引在卷可參（見卷三第76頁）。㈥海科館與被告於106年7月25日就興建營運契約簽訂補充協議書，有系爭補充協議在卷可查(見卷一第110、272頁)。
㈦海科館於106年12月13日以系爭終止函送達被告，為自106年1
2月13日起終止興建營運契約之全部，並終止地上權設定契約之意思表示，有系爭終止函及海科館公文送達簽收單在卷可考(見卷一第111至121頁、第273至283頁)。
五、得心證之理由：本件原告主張依約終止興建營運契約及系爭地上權契約，被告依相關契約約款及法律規定，應塗銷系爭地上權登記、負擔塗銷系爭地上權登記之費用、返還系爭土地、移轉如附圖2編號A所示區域範圍內「未完成之工作物」與編號B所示區域範圍內「迴廊雨遮」，或移轉如附圖2編號A中除編號C所示區域範圍外之「未完成工作物」與編號B所示區域範圍內「迴廊雨遮」，並將編號C所示區域範圍內「未完成之鋼筋混凝土工作物」拆除、遷空，為被告及參加人否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠海科館是否得以興建營運契約、系爭地上權契約為據提起本件訴訟並為主張？海科館提起本件訴訟，是否具備當事人適格？㈡海科館請求訴之聲明第一項內容，是否有理由？㈢海科館請求訴之聲明第二項先位內容，是否有理由？㈣海科館請求訴之聲明第二項備位內容，是否有理由？茲分敘如下：
㈠海科館是否得以興建營運契約、系爭地上權契約為據提起本
件訴訟並為主張？海科館提起本件訴訟，是否具備當事人適格？⒈查海科館籌備處與被告於101年5月14日簽立興建營運契約
乙事，有興建營運契約影本在卷可參（見卷一第195頁），而後於103年1月15日公布制定「國立海洋科技博物館組織法」，並於103年1月24日施行，則海科館籌備處與海科館具同一性，海科館自得據興建營運契約提起本件訴訟並為主張。
⒉次查，教育部與被告於101年8月24日簽立系爭地上權契約
，有系爭地上權契約影本存卷為憑（見卷一第257至260頁），系爭地上權契約約定：「茲為興建營運『國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT+BOT）案』（以下簡稱『本案』），雙方業已於101年5月14日簽訂『國立海洋科技博物館興建營運移轉（OT+BOT）案興建營運契約』（以下簡稱『興建營運契約』）在案。茲依『興建營運契約』第6.2條約定，就本案所需用地之地上權設定事宜訂立本契約，並約定下列條款，以資共同遵守。」（見卷一第257頁），系爭地上權契約第10.1條約定：「本契約為『興建營運契約』之附件，本契約未規定者，適用『興建營運契約』有關規定。」（見卷一第259條）、興建營運契約第1.1.1條約定：「契約文件包括如下：⒈本契約及其附件。⒉投資執行計畫書。
⒊乙方依本契約第7.1、8.2.1條所提出且經甲方核定之興建執行計畫書、營運執行計畫書。前項文件，包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品。」（見卷一第196頁）、第1.1.2條約定：「本契約所有文件均為本契約之一部分，與本契約條款具有同等效力，並得互為補充、解釋。」（見卷一第196頁），則由系爭地上權契約第10.1條可認系爭地上權契約為興建營運契約之附件，由興建營運契約第1.1.1條可知系爭地上權契約為契約文件之一，由興建營運契約第
1.1.2條可知系爭地上權契約為興建營運契約之一部份，與興建營運契約條款具同等效力，並得互為補充、解釋。而海科館因與海科館籌備處具有同一性，而為興建營運契約之當事人，得據興建營運契約提起本件訴訟並為主張，業如前述，當得以興建營運契約之一部份即系爭地上權契約提起本件訴訟並為主張。參加人雖抗辯：並無遵照教育部100年2月22日臺社㈢字第1000025480A號函說明四所載「與民間機關再進行地上權契約換約事宜」而為，故海科館不得以系爭地上權契約為據提起本件請求云云，惟當年教育部因身為系爭土地管理機關及海科館組織法尚未通過，而先與被告簽立系爭地上權契約，或因考量待海科館組織法通過再行換約而發出前開函文，其意並非須踐行該函所載上開內容後，海科館始得據系爭地上權契約而提起本件請求。況且，海科館確實得以系爭地上權契約為據提起本件請求，業如前述，故參加人前開抗辯，難認有據。
⒊又按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資
格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號民事判決意旨可參）。查本件海科館主張對被告有契約請求權而起訴，依上開說明，其當事人適格即無欠缺，被告辯稱海科館欠缺當事人適格云云，乃係將訴訟標的之法律關係即請求權之有無與當事人適格之要件混淆，故被告此部分所辯，尚無理由。
⒋另原告提起本件訴訟，並陳明：關於先位原告與備位原告
之排列，倘法院認海科館起訴主張資格無缺，即無庸審酌教育部起訴主張之部分，並非海科館實體請求全部有理由始無庸審酌教育部起訴主張之部分等語（見卷五第41至42頁、第287頁）。而本件海科館得以興建營運契約、系爭地上權契約等約款為據提起本件訴訟並為主張（惟所為主張於實體上有無理由等部分，另見下述），業如前述，則本件僅須審酌海科館所為請求於實體上有無理由，而無庸審酌教育部為備位原告起訴主張之部分，自屬當然。
㈡海科館請求訴之聲明第一項內容，是否有理由？
⒈查系爭地上權契約第6條：「本契約期限屆滿或期前終止時
，乙方（即被告）應於甲方指定期限內，除去地上權上所設定之一切負擔及第三人占用、配合甲方辦理地上權之塗銷登記，並將本標的返還甲方。」（見卷一第259頁）、第5條：「辦理地上權設定登記、變更登記或塗銷登記之所有相關費用（包括但不限於規費、罰鍰、代書費等），均由乙方負擔。」（見卷一第259頁）；而由系爭地上權契約第1條：「甲方應依『興建營運契約』第6.2條所述範圍之土地（以下簡稱『本標的』）設定地上權予乙方。」（見卷一第257頁），可知系爭地上權契約第6條約定返還甲方之「本標的」為興建營運契約第6.2條所述範圍之土地。
又興建營運契約第6.2條：「..將預定興建海洋生態展示館及附屬設施等之基地（用地範圍詳本契約附件6之『興建營運範圍（BOT）地籍圖』），由甲方以設定地上權之方式（必要時應先辦理地籍測量及分割）提供乙方興建『海洋生態展示館及附屬設施等』。」（見卷一第212頁），而被告因本案取得系爭土地之地上權，為兩造不爭，是系爭地上權契約第6條約定返還甲方之「本標的」即為系爭土地。故依系爭地上權契約第6條，可知被告於契約期限屆滿或期前終止時，應於指定期限內，除去地上權上所設定之一切負擔及第三人占用、配合辦理地上權之塗銷登記，並返還系爭土地。
⒉按違約金，有屬於損害賠償總額預定之性質者，有屬於懲
罰之性質者，其效力各自不同。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，一旦有債務不履行情事發生，債權人不待舉證其所受損害及損害額之多寡，即得按約定違約金請求債務人支付，惟若債權人無損害時，仍不得請求；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求。又按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已權衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
⒊興建營運契約第3.1.1條：「本案興建營運範圍包含海洋生
態展示館及附屬設施，由乙方（即被告）規劃設計、興建並營運（除票務系統之應用軟體由甲方負責規劃建置，其餘均由乙方負責規劃、設計、興建、購置設備與展示內容，票務系統之周邊設備應由乙方自行擴充與甲方系統相容之設備），...」（見卷一第200頁），第7.3條：「乙方自簽訂本契約之翌日起，除不可歸責乙方之事由外，第3.
1.1條所述由乙方興建之海洋生態展示館最遲應於本案簽訂契約之日起5年內全部興建完成（且需於24個月內完成取得建造執照並申報開工之作業），取得使用執照，並對外開始營業。上述時間包含規劃、設計、提送都市設計審議、山開及水保審查、申請建築執照及使用執照等政府部門審查時間。」（見卷一第215頁），第16.2.1條：「下列事項應以違約處理之.....⒊因可歸責於乙方之事由而有下列情事之一者：⑴施工進度嚴重落後：依客觀事實認定（包括但不限於施工進度落後達10％、乙方有破產、重整、清算等情事發生等），乙方所受託經營興建營運範圍無法於本案簽訂契約之日起5年內全部開始營運者。...」（見卷一第246頁），第16.2.2條：「經甲方認定乙方違約後，甲方得為下列處理：⒈要求乙方定期改善：....⒉停止興建或營運之一部或全部：....⒊終止本契約：....」（見卷一第247頁），第17.1條：「如有下列情形之一者，甲乙雙方得協議後辦理修約：...⒉基於公共利益考量，依原契約繼續履行或處置有礙公共利益者。....」（見卷一第249頁）、第19.2條：「雙方得協議修訂或補充本契約。本契約之修訂或補充應以書面為之，並經雙方簽署始生效力，且視為本契約之一部分。」（見卷一第254頁）。
查被告於106年5月13日僅興建海洋生態展示館地下室、1樓及2樓之部分，有現場照片在卷可參（見卷三第79頁），被告亦未否認此情，故依據當下情況，被告顯然無法遵照興建營運契約第7.3條之期限完成海洋生態展示館之興建、取得使用執照並對外營業，自堪認定。海科館即於106年5月15日發函通知被告開立違約106-03管制，並請被告限期於106年5月31日前提出海洋生態展示館新建工程如期推動之具體因應方案，有海科館經字第1061000909號函附卷為憑（見卷三第81至82頁），被告遂於106年5月31日提出財務計畫及工程進度計畫書，記載至106年5月31日完工進度24.96％，預計於107年10月30日完成所有進度（見卷三第197頁、第198頁、第204頁），而後海科館與被告於106年6月12日召開海洋生態展示館新建工程屆期趕工查驗標準協商會議，並於106年7月25日達成協議，被告承諾海洋生態展示館新建工程進度如屆期未完成以下重要里程碑，海科館得依興建營運契約第16.2.1.3⑺暨16.2.2條之約定開立違約管制，並得自各里程碑屆期未完成之翌日起，每日處以10萬元違約金，倘累計達1,000萬元，本案應以歸責於被告原因終止續辦，有會議紀錄、簽到單及系爭補充協議在卷可參（見卷三第214至217頁、卷一第272頁）。而系爭補充協議第3條：「本補充協議書為本案契約文件之一部分，本補充協議書如較本案興建營運契約及其附件內特別優惠於甲方之約定者，如其約定。」（見卷一第272頁），則依據興建營運契約第19.2條約款及系爭補充協議第3條約款，可知系爭補充協議為興建營運契約文件之一部分，且相較於興建營運契約及其附件特別優惠於海科館者，依系爭補充協議之約定，故系爭補充協議自有拘束海科館及被告之效力，並於相較於興建營運契約及其附件特別優惠於海科館者，係依系爭補充協議而行，故參加人抗辯系爭補充協議未符興建營運契約之修約程序、不生拘束海科館與被告之效力云云，均無可採。
⒋查被告並未遵照系爭補充協議所訂之於106年9月30日完成
一樓底版澆置、亦未於106年11月15日完成二樓底版澆置等情，為被告不爭在卷，海科館更就未遵期完成一、二樓底版澆置開立違約106-07管制，有海科館106年10月3日海科館經字第1061001915號函、106年11月16日海科館經字第1061002271號函、106年12月8日海科館經字第1061002541號函及所附現場照片存卷為憑（見卷三第219至233頁），故海科館自可依據系爭補充協議所訂自106年10月1日、106年11月16日起，分別按日處以10萬元違約金，則就未於106年9月30日完成一樓底版澆置部分，自106年10月1日至106年12月12日，違約金累計為730萬元（計算式：310萬元+300萬元+120萬元＝730萬元），就未於106年11月15日完成二樓底版澆置部分，自106年11月16日至106年12月12日，累計違約金為270萬元（計算式：150萬元+120萬元＝270萬元），故累計至106年12月12日止違約金總額為1,000萬元。
⒌參加人雖抗辯：前開違約金過高，應予酌減云云。查本件
被告依約本應於106年5月13日前就其負責興建之海洋生態展示館完成興建、取得使用執照並開始對外營運，業如前述，惟被告遲至106年7月25日與海科館簽立系爭補充協議時，尚未完成一樓底版澆置，實屬工程進度嚴重落後。又被告之母公司於106年間深陷詐貸案件，此為公眾週知事實，而海洋生態展示館已開工執行，被告如能於母公司困境之外，持續落實完成本案，自當有益於公眾利益，一旦本案破局，身為政府機關執行單位之海科館亦會承受相當壓力，故海科館於被告表明願意努力遵照規劃里程碑推進時，為公益考量自當給予機會，而與被告達成系爭補充協議之合意，並為強制被告遵照里程碑規劃推進履行並約定違約金，該違約金性質應屬懲罰性違約金，於違約事由發生時，不論海科館有無損害，均得請求。而簽立系爭補充協議時，被告為取得繼續履約完成之機會，海科館為公益考量而給予願意再為努力之被告機會，以避免雙輸情況出現，雙方各有考量及承受相當壓力，並無相對強勢或弱勢顯著之情況，被告自應受此情況下合意達成之違約金約定拘束。再者，本案標的甚大，被告更早於簽立興建營運契約後即就政府機關業已興建完成之其他場館取得營運權利而對外營業（即OT部分），每日10萬元違約金數額不致過高而無予以酌減之必要。是以，參加人前開所辯，難認有據。
⒍次查累計違約金達1,000萬元時，本案應以歸責於被告原因
終止續辦，為系爭補充協議所約定（見卷一第272頁），而被告未遵照系爭補充協議約定期限完成一、二樓底版澆置，因此產生之違約金累計至106年12月12日為1,000萬元，業如前述，則海科館依系爭補充協議約定自得以歸責被告之事由終止契約。參加人雖抗辯：系爭補充協議約定「終止續辦」應係終止興建、營運之一部或全部，並非終止契約云云，惟系爭補充協議係被告業已嚴重落後施工進度之情況下，經與海科館召開海洋生態展示館新建工程屆期趕工查驗標準協商會議後所達成之協議，當下景況係被告母公司深陷詐貸紛爭，被告母公司之聯貸銀行團業已啟動法律追償，本件參加人為首的聯貸銀行團亦即將啟動宣告被告違約之處置，當時外在環境顯難看好被告之財務情況，海科館自當思考於被告無從依照系爭補充協議履行時即時止損，倘所約定之「終止續辦」僅係終止興建、營運之一部或全部，之後尚須依興建營運契約相關約款始得終止契約，顯無從達成即時止損之目的，故為於被告無法遵守系爭補充協議約定之期限時，得以防免涉及公益之損失擴大，系爭補充協議約定「終止續辦」應係終止契約，參加人前開抗辯，難認有據。
⒎再者，興建營運契約終止時，因此成立之地上權設定契約
亦一併終止，此為興建營運契約第17.4.1條所約定（見卷一第250頁）。查海科館於106年12月13日以系爭終止函為自106年12月13日起終止興建營運契約之全部，並終止地上權設定契約之意思表示，且於106年12月13日送達被告，有系爭終止函及海科館公文送達簽收單在卷可考(見卷一第111至121頁、第273至283頁)，被告及參加人就此並未爭執，故興建營運契約、系爭地上權契約業經海科館為終止意思表示，並於106年12月13日到達被告而生效力。
被告、參加人雖抗辯：海科館所為終止興建營運契約、系爭地上權契約之意思表示，並未符合興建營運契約相關約定程序，故終止不生效力云云，惟系爭補充協議於相較於興建營運契約及其附件特別優惠於海科館者，係依系爭補充協議而行，業經本院論述於前，而被告經由系爭補充協議承諾海洋生態展示館新建工程進度如屆期未完成以下重要里程碑，海科館得依興建營運契約第16.2.1.3⑺暨16.2.2條之約定開立違約管制，並得自各里程碑屆期未完成之翌日起，每日處以10萬元違約金，倘累計達1,000萬元，本案應以歸責於被告原因終止續辦，系爭補充協議並未如興建營運契約一般就終止契約之程序有所約定，被告更於系爭補充協議同意相較於興建營運契約及其附件內特別優惠於海科館者，依系爭補充協議之約定，則海科館自得於符合系爭補充協議約定之違約金累計達1,000萬元，以可歸責被告原因終止契約，無庸依興建營運契約約定之程序而為，前開終止契約意思表示既已到達被告，自生契約終止效力，被告、參加人無視上情，猶執興建營運契約關於契約終止之約款為前開抗辯，洵屬無據。
⒏本件被告應於系爭地上權契約期前終止時，配合海科館辦
理地上權之塗銷登記及負擔塗銷登記相關費用，為系爭地上權契約第6條、第5條所明訂，業如前述，而興建營運契約及系爭地上權契約業於106年12月13日終止，被告自應配合塗銷系爭地上權及負擔塗銷登記費用，惟被告至本件言詞辯論終結猶拒絕塗銷系爭地上權，故原告依系爭地上權契約第6條請求被告塗銷系爭地上權，及依系爭地上權契約第5條請求被告負擔塗銷系爭地上權之費用，自有理由。
㈢海科館請求訴之聲明第二項先位內容，是否有理由？
⒈按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其
他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2項定有明文。而查封係執行法院關於金錢債權之強制執行，剝奪債務人對於特定財產之處分權，而拘束於國家支配之下，以阻止債務人為有害於債權人換價及滿足其債權之執行行為。故經查封後，債務人對於查封物即不得為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為（最高法院81年度台上字第430號民事判決意旨可參）。另法院命被告為給付之判決，必須在事實審言詞辯論結時，依客觀狀態可能履行為必要（最高法院69年度台上字第2467號民事判決意旨可佐）。又民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。
⒉查參加人前執臺灣高雄地方法院106年度司裁全字第1336號
民事裁定為執行名義，於提供擔保後，就被告財產於3億5,000萬元之範圍內為假扣押，經臺灣高雄地方法院囑託臺灣基隆地方法院為執行，臺灣基隆地方法院民事執行處司法事務官認系爭土地上未完成之鋼筋混凝土工作物為被告所有之動產並執行查封，業經本院調取臺灣基隆地方法院106年度司執全助字第196號假扣押執行卷宗檢閱無誤。而原告就前開未完成之鋼筋混凝土工作物遭查封一事聲明異議，嗣經臺灣高等法院108年度抗更一字第39號民事裁定認前開未完成之鋼筋混凝土工作物為被告所有之動產而駁回異議確定，則有臺灣高等法院108年度抗更一字第39號民事裁定可參。又系爭土地現況為鐵皮圍欄包圍，鐵皮圍欄內有一棟2層樓之工務所、未完成之鋼筋混凝土工作物、水泥路面、沉砂池等，鐵皮圍欄包圍總面積11026.27平方公尺，其中未完成之鋼筋混凝土工作物面積為4792.76平方公尺，現為參加人聲請執行假扣押而查封，系爭土地當中之288.44平方公尺為鐵皮圍欄外之迴廊雨遮，有本院勘驗筆錄、現場照片、基隆市地政事務所基隆土丈字第053000號土地複丈成果圖在卷可參（見卷五第219至227頁、卷五第273至280頁、卷六第103至109頁、卷六第117至119頁）。又前開工務所具有屋頂、牆垣而足避風雨，有前開照片可參，已達房屋之經濟上使用目的，為定著物。而迴廊雨遮僅上方有所遮蔽，周遭並無擋蔽遮掩，有前開現場照片可憑，應非定著物。再者，前開鐵皮圍欄、工務所及水泥路面，分別為被告當年架設、搭建及鋪設，業據被告陳明在卷（見卷六第9頁），則經對照系爭土地現況、前開土地複丈成果圖及訴之聲明第二項之先位及備位內容，可知訴之聲明第二項之先位聲明所謂「如附圖2編號A所示區域範圍內之『未完成工作物』」，應包括上開2層樓之工務所、現為參加人聲請強制執行而查封中之未完成之鋼筋混凝土工作物、沉砂池、水泥路面等。
⒊次查系爭地上權契約第6條：「本契約期限屆滿或期前終止
時，乙方（即被告）應於甲方指定期限內，除去地上權上所設定之一切負擔及第三人占用、配合甲方辦理地上權之塗銷登記，並將本標的返還甲方。」（見卷一第259頁）、興建營運契約第11.1條：「本契約提前終止時，除本契約或法令另有規定者外，乙方（即被告）應將本案之移轉與返還標的（包括但不限於第10.1、10.2條之範圍）移轉與返還予甲方或甲方指定之第三人。」（見卷一第235頁）、第11.2條：「（移轉與返還標的）乙方除應返還甲方交付予乙方之土地及與土地不可分離之地上物或設施外，依本章之規定，乙方應移轉與返還之標的如下：11.2.1興建期⒈乙方出資興建中之工程。⒉乙方所有而為繼續完成興建所必要且堪用之資產。」（見卷一第235頁），第10.1條：「（無償移轉與返還標的）於許可年限屆滿時，除第
10.2條有償移轉之標的外，乙方應將下列資產無償移轉與返還予甲方：10.1.1（依本契約所取得之土地、地上權、建築物及其相關設備設施）乙方依本契約受委託營運之海洋科學及科技展示館（含機電中心）、海洋劇場（含停車場）、區域探索館（含停車場）、住宿設施區（含住宿設施、北寧路南側大客車停車場）、海洋生態體驗園區內之停車場、65高地平台及101高地平台、濱海休閒公園及其服務相關設施、調和街停車場（請注意第6.1.2條之說明）之營運權，以及乙方受委託興建並為營運之海洋生態展示館及附屬設施等之所有權及營運權。」（見卷一第231頁）。而海洋生態展示館及附屬設施並未完成興建，業如前述，又興建營運契約包括OT及BOT，故依前開約款可知於興建營運契約提前終止時，被告除返還原本受交付之土地及與土地不可分離之地上物或設施外，亦應移轉與返還被告出資興建中之工程、被告所有而為繼續完成興建所必要且堪用之資產。⒋又前開2層樓工務所為被告當年搭建，非受他人交付或移轉
而來，業如前述，該工務所應係當年施工人員休憩、開會等所用場所，並未連接於被告興建一部分之海洋生態展示館工程，有現場照片可參（見卷五第351頁、第353頁），可見非屬「被告出資興建中之工程」，又該工務所經年風雨，未經維護照料，未見其內部情況，自難認其屬「被告所有而為繼續完成興建所必要且堪用之資產」。另沉砂池本為收集及處理初期降雨及洗車平台產生之廢水，應定期維護、清理淤砂，惟現況充滿積水、周邊雜草叢生，多年未受妥善維護，有現場照片為憑（見卷五第343頁、第357頁），故沉砂池當非「被告出資興建中之工程」，亦無證據足認仍屬「被告所有而為繼續完成興建所必要且堪用之資產」。又水泥路面係為當年工程施作通行便捷而鋪設，多年未經維護，是否仍可佐以工程繼續興建而經重車通行，尚乏證據為認定，則依目前卷內證據，亦難認該等水泥路面為「被告出資興建中之工程」或「被告所有而為繼續完成興建所必要且堪用之資產」。至於目前查封中之未完成之鋼筋混凝土工作物，於查封撤銷前，被告喪失處分權能，自無從將之移轉與原告。另鐵皮圍欄外之迴廊雨遮之遮蔽處經鋪設水泥供作不特定民眾通行，有現場照片為佐（見卷五第273至274頁），難認為「被告出資興建中之工程」或「被告所有而為繼續完成興建所必要且堪用之資產」。故海科館依興建營運契約第11.1條、第11.2條，請求被告將如附圖2編號A所示區域範圍內之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉與海科館，即難認有據。又系爭地上權契約第6條係約定被告應除去地上權上所設定之一切負擔及第三人占用，則海科館依系爭地上權契約第6條，請求被告將如附圖2編號A所示區域範圍內之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉與海科館，亦乏所據。⒌再者，本件被告於系爭地上權設定後，為興建海洋生態展
示館受交付而取得系爭土地乙事，為兩造及參加人不爭，而系爭地上權契約第6條、興建營運契約第11.1條、第11.2條等約款固約定海科館於興建營運契約、系爭地上權契約終止後，得請求被告返還系爭土地，由兩造約定之興建營運契約、系爭地上權契約約款內容，更可知被告返還之系爭土地應為海科館得以管領使用之狀態。惟系爭土地現況存在前開2層樓之工務所、未完成之鋼筋混凝土工作物、沉砂池、水泥路面及迴廊雨遮，未完成之鋼筋混凝土工作物更為參加人執行查封而令被告喪失處分權能，工務所、沉砂池、水泥路面、迴廊雨遮均為被告當年搭建、挖設及鋪設，前開動產、不動產均附著在系爭土地而不易移轉其所在，則被告現仍以其不動產、動產占用系爭土地，未完成之鋼筋混凝土工作物更位占系爭土地中央區域，則被告於本件言詞辯論終結時，就返還系爭土地與海科館一事，於客觀狀態並不可能為履行，則海科館依前開規定訴請被告移轉如附圖2編號A所示區域範圍內之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」，並返還系爭土地，自難認有理由。
㈣海科館請求訴之聲明第二項備位內容，是否有理由？
⒈按依民法第226條第1項關於債務不履行之規定，係以損害
賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢（最高法院92年度台上字第1566號判決意旨可參）。而由兩造約定之興建營運契約、系爭地上權契約約款內容，可知被告於興建營運契約、系爭地上權契約終止，應返還處於海科館得以管領使用狀態之系爭土地，惟系爭土地上如附圖2編號A區域包括現經查封之編號C所示區域、工務所、沉砂池、水泥路面及迴廊雨遮等，興建營運契約第11.1條、第11.2條及系爭地上權契約第6條，無法作為海科館訴請被告移轉如附圖2編號A所示區域範圍內之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」之依據，被告依系爭地上權契約第6條、興建營運契約第11.1條、第11.2條所負返還得由海科館管領使用之系爭土地之義務，處於客觀上不可能履行之狀態，均如前述，海科館就此自得依民法第226條第1項規定請求損害賠償，其損害賠償方法應當為金錢給付，惟海科館既主張被告就系爭土地返還義務處於給付不能狀態，而以民法226條第1項規定為聲明第二項之備位聲明之請求依據，卻置被告現仍喪失對於編號C所示區域範圍內之「未完成之鋼筋混凝土工作物」之處分權限不論，更忽略請求移轉如附圖2編號A中除編號C所示區域範圍外之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」與海科館，何以得為海科館於被告返還系爭土地給付不能時所得請求之損害賠償，執意為「被告應將系爭土地上如附圖2編號A中除編號C所示區域範圍外之『未完成工作物』及編號B所示區域範圍內之『迴廊雨遮』移轉予海科館，並將編號C所示區域範圍內之『未完成之鋼筋混凝土工作物』拆除、遷空後，將系爭土地返還予海科館」之聲明內容，自難認此聲明於法有據。
⒉另海科館雖主張依民法第227條第1項規定請求被告以如附
圖2編號A中除編號C所示區域範圍外之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉予海科館，並將編號C所示區域範圍內之「未完成之鋼筋混凝土工作物」拆除、遷空，以為返還系爭土地給付遲延之補正方法，惟債務人遲延時，債權人得請求賠償因遲延所生之損害，為民法第231條第1項所明定，而海科館訴請上開聲明內容，並非係針對因遲延所生損害之賠償，故海科館以給付遲延規定為據而請求訴之聲明第二項之備位內容云云，亦難認有據。
⒊又按法律適用之思考過程，可分為法律解釋、制定法內之
法律續造、制定法外之法律續造，其中制定法內之法律續造得以類推適用為其填補方法。所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，而是否得以類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則，將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項（最高法院109年度台簡抗字第253號裁定意旨可參）。而類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地（最高法院95年度台上字第2309號判決意旨可佐）。而系爭地上權契約第6條係約定「本契約期限屆滿或期前終止時，乙方（即被告）應於甲方指定期限內，除去地上權上所設定之一切負擔及第三人占用、配合甲方辦理地上權之塗銷登記，並將本標的返還甲方。」，被告就系爭土地上如編號C所示區域範圍內之「未完成之鋼筋混凝土工作物」係因遭假扣押執行而喪失處分權能，顯然無從類推適用系爭地上權契約第6條約定，而命被告將系爭土地上如附圖2編號A中除編號C所示區域範圍外之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉予海科館，並將編號C所示區域範圍內之「未完成之鋼筋混凝土工作物」拆除、遷空後，將系爭土地返還予海科館，海科館此等請求，亦難認有據。
⒋是以，依民法第226條第1項規定請求損害賠償之方法應當
為金錢給付，債權人於債務人遲延時係得請求賠償因遲延所生之損害，目前系爭土地上如編號C所示區域範圍內之「未完成之鋼筋混凝土工作物」猶為查封，被告因此對之喪失處分權能，是以，海科館依民法第227條第1項、第226條第1項、第213條第1項、類推適用系爭地上權契約第6條，訴請被告將系爭土地上如附圖2編號A中除編號C所示區域範圍外之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉予海科館，並將編號C所示區域範圍內之「未完成之鋼筋混凝土工作物」拆除、遷空後，將系爭土地返還予海科館，並無理由。
六、綜上所述，海科館依系爭地上權契約第6條、第5條，請求被告塗銷系爭地上權，並負擔塗銷系爭地上權登記之費用，為有理由，應予准許。至於海科館依系爭地上權契約第6條、興建營運契約第11.1條、第11.2條、民法第227條第1項、第226條第1項、第213條第1項、類推適用系爭地上權契約第6條，請求被告將系爭土地上如附圖2編號A所示區域範圍內之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉予海科館，並將系爭土地返還予海科館（即訴之聲明第二項之先位內容），或將系爭土地上如附圖2編號A中除編號C所示區域範圍外之「未完成工作物」及編號B所示區域範圍內之「迴廊雨遮」移轉予海科館，並將編號C所示區域範圍內之「未完成之鋼筋混凝土工作物」拆除、遷空後，將系爭土地返還予海科館（即訴之聲明第二項之備位內容），均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，海科館與被告其餘攻擊防禦方法及所援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
民事第五庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
書記官 劉曉玲