臺灣臺北地方法院民事判決109年度重訴字第932號原 告即反訴被告 張如隆訴訟代理人 顏火炎律師被 告即反訴原告 陳福吉訴訟代理人 韓邦財律師
莊心荷律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經臺灣新北地方法院移送而來（109年度重訴字第413號），本院於民國110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附件協議書上所載被告對原告新臺幣貳仟萬元債權，就其中新臺幣肆拾萬元部分不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟零參拾伍萬元，及自民國一百零九年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十五分之二十四，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項於反訴原告以新臺幣參佰肆拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹仟零參拾伍萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，兩造前曾於民國105年5月3日簽訂如附件所示協議書（下稱系爭協議書），原告即反訴被告（以下均稱原告）主張系爭協議書所載新臺幣（下同）2,000萬元債權不存在，並請求被告即反訴原告（以下均稱被告）返還前給付之875萬元，嗣於訴訟繫屬中，被告則基於系爭協議書請求原告給付1,075萬元。本院審酌本、反訴均與系爭協議書有關，本、反訴間攻擊防禦方法有相牽連關係，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情況，並衡諸紛爭解決一次性原則及訴訟經濟之基本要求，被告提起反訴，依據前揭說明，核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1項定有明文。經查，原告於本訴起訴時聲明為：㈠確認被告對原告就系爭協議書所示之2,000萬元債權不存在。㈡被告應給付原告875萬元，及自105年5月3日起至清償日止按年息5％計算之利息（見臺灣新北地方法院109年度重訴字第413號卷【下稱新北卷】第9頁）。嗣具狀變更聲明為：㈠確認被告對原告就系爭協議書所示之2,000萬元債權不存在。㈡被告應給付原告875萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢第二項聲明願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第131頁）。另就被告於反訴起訴時聲明為：㈠原告應給付被告1,125萬元，及自109年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第27頁）。嗣具狀變更聲明為：㈠原告應給付被告1,075萬元，及自109年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第81頁）。核原、被告上述所為，均經他造同意訴之變更，（見本院卷一第190頁），依前揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：原告前於104年7月8日介紹訴外人王俊元及王
瓊姿（下稱王俊元等二人）向被告借款2,000萬元，王俊元等二人並提供臺北市○○區○○○路0段00○0號、79之6號、81之9號、81之10號房地（以下分稱各門牌號房地）設定抵押權予被告以擔保債務。嗣後因王俊元等二人未依約還款，被告以原告為介紹人為由要求負責，強逼原告於105年5月3日簽立系爭協議書，以承認原告積欠被告2,000萬元，並使原告將所有之新北市○○區○○路0段000號6樓房地暨車位（下稱系爭不動產）移轉登記予被告指定之訴外人蔡秋湄，以此抵償債務875萬元。然事實上原告從未向被告借款2,000萬元，欠缺消費借貸要物性而認前揭債權不存在，而前所給付之875萬元亦屬非債清償而應予返還。縱依被告主張之債務承擔性質，亦尚不能證明債務承擔契約之存在，且被告亦無法證明曾交付2,000萬元借款予王俊元等二人，又被告既就79之5號及81之10號房地簽立塗銷抵押權同意書，表明債務已全部清償而消滅，可見債權應已全部清償抑或屬有免除或捨棄之意思等語。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第179條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被告對原告就系爭協議書所示之2,000萬元債權不存在。㈡被告應給付原告875萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息5％計算之利息。㈢第二項聲明願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則以：兩造認識多年，被告前於104年7月6日透過原告認
識王俊元等二人，其等以精興國際有限公司（下稱精興公司）欲擴充工廠產能及添購設備為由，向被告借款2,000萬元，經原告再三保證及遊說，被告始同意借款。被告業於104年7月8日與王俊元等二人簽立協議約定書，並於同日依王俊元等二人指示將1,960萬元匯入精興公司京城銀行蘆洲分行帳戶內。豈料，原告事後發現精興公司早於102年即有大筆資金借貸且不敷利息支出，並已欲召開債權人會議，即與原告協商請其信守先前表示欲負責借款之語，兩造遂於104年9月21日至賴明雄代書事務所簽立協議書以處理上述借款，惟嗣後因系爭不動產處理方式有異，兩造再於105年5月3日前往賴明雄代書事務所簽立系爭協議書，約定由原告承擔前述2,000萬元借款債務，並同意將系爭不動產於105年4月2日移轉所有權登記予被告之長媳即蔡秋湄，以此抵償債務875萬元，並明確於系爭協議書表示尚餘債務1,125萬元。而79之6號、81之9號房地所設抵押權係因強制執行無分配金額而遭塗銷。79之5號及81之10號房地固經被告出具抵押權塗銷同意書予所有權人顏伯諺、陳奕志，然被告僅分別自顏伯諺、陳奕志收取20萬元、30萬元，而同意其等塗銷抵押權，此並無任何對債務人免除或拋棄全部債務之意思。是目前尚餘1,075萬元債務未清償，兩造間尚有1,075萬元債權債務關係存在，原告亦不得請求返還前以系爭不動產抵償之875萬元等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠被告主張：兩造既於105年5月3日簽訂系爭協議書，原告即基
於債務承擔而成為王俊元等二人向原告借款2,000萬元之債務人。嗣後，兩造約定由原告將系爭不動產移轉登記予蔡秋湄，以此抵償前述債務875萬元。被告復於105年間同意由顏伯諺、陳奕志分別給付20萬元、30萬元，以塗銷79之5號及81之10號房地上所設定之抵押權，故將此金額列入償還之款項。從而，目前尚餘1,075萬元【計算式：2,000萬元－875萬元－20萬元－30萬元＝1,075萬元】債務未清償，原告依約本應於簽訂系爭協議書後3年內清償，被告遂於109年6月15日以桃園府前郵局第619號存證信函，催告原告應於文到後7日內清償上述借款，原告於109年6月17日收受後仍未給付等語。
為此，爰依系爭協議書第3條提起本件反訴。並聲明：㈠原告應給付被告1,075萬元，及自109年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
㈡原告則以：原告僅係單純介紹人，應無可能承 擔債務，被告
尚不能證明債務承擔關係之存在，系爭協議書僅係遭被告軟硬兼施下而簽署，其內容均係被告授權其長期聘用之代書賴明雄所事先草擬，未能事前與原告協商給予合理審閱期限，應有違公平原則，契約效力亦屬有疑。且被告亦無從證明曾交付2,000萬元借款予王俊元等二人，況若預先扣除利息，自應以利息預扣後實際交付借用人之金額為依據。另系爭不動產之買賣契約書所載價款乃4,000萬元，縱扣除貸款2,600萬元及稅賦，應尚餘1,400萬元而得以此為抵償債務，然被告於斯時聲稱房價下跌，迫使原告降為3,500萬元，於扣除貸款2,600萬元，僅以875萬元抵償債務，故縱認有債務承擔，亦應再抵扣500萬元，方與市價相符。又被告既就79之5號及81之10號房地簽立塗銷抵押權同意書，其取得已清償金額並不合理，應另有受償。且該同意書既已表明債務全部清償而消滅，可見債權應已全部清償抑或有免除或捨棄之意思等語置辯。並聲明：被告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。本件原告主張其固曾於105年5月3日與被告簽訂系爭協議書，約定原告積欠被告2,000萬元，但認兩造間欠缺借貸關係要物性，而提起本件確認債權不存在之訴，被告則抗辯原告乃係債務承擔王俊元等二人，兩造確有債權債務關係存在，但其中925萬元債權業已清償而不存在等語（見本院卷二第161頁），是兩造僅就前述1,075萬元債權債務關係存否有所不明【計算式：2,000萬元－925萬元＝1,075萬元】，原告之法律上地位因此陷於不安之狀態，且此種不安狀態得以本件確認判決除去。準此，應認原告僅就其中1,075萬元債權債務關係，提起本件訴訟始具有確認利益。至於剩餘925萬元債權債務關係，則因被告不抗辯其不存在，而無確認利益，此部分應予駁回。
㈡系爭協議書之性質應為債務承擔契約：
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號、96年度台上字第2631號民事判決意旨同此見解）。
次按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條亦有明文。
⒉系爭協議書前言：「雙方茲就債務處理事宜，協議訂立下列
條件，以供遵守」、系爭協議書第2條約定：「因乙方(即原告)尚欠甲方(即被告)2,000萬元整，乙方同意甲方以移轉後列本不動產(即系爭不動產)方式，先部分清償乙方所積欠甲方之債務，乙方原取得本不動產之價款為3,500萬元，銀行貸款2,600萬元，預估增值稅為25萬元，雙方以原3,500萬元作為結算依據，則扣除稅額及負擔後之餘額為875萬元，作為乙方本次清償甲方之還款，即剩餘1,125萬元，乙方仍須清償責任」、系爭協議書第3條第1項約定：「移轉不動產後剩餘之債務1,125萬元，乙方承諾下列不動產處分作為還款：1.原甲方設定之重慶北路不動產之二順位抵押權，如出售後有清償甲方者，則列計入乙方償還甲方。…」（見新北卷第15頁）。而上述約定所指「重慶北路不動產之二順位抵押權」，則指79之5號、79之6號、81之9號、81之10號房地上所設定之第二順位抵押權，為兩造所不爭執（見本院卷一第73頁）。參以79之5號及81之10號房地所設定第二順位抵押權，其債務人乃王俊元等二人之情狀，此有臺北市士林地政事務所110年2月1日北市士地籍字第1107002105號函暨104年士林字第104120、104130號登記申請書在卷可參（見本院卷一第225至244頁）。堪認兩造於系爭協議書中明定原告積欠被告2,000萬元，原告為處理債務即以系爭不動產抵償875萬元，甚至明定就原設定抵押權之79之5號、79之6號、81之9號、81之10號房地，在清償範圍內應列入原告償還之數額中，然上開四處房地債務人乃王俊元等二人，可見原告所積欠2,000萬元實為王俊元等二人積欠被告之債務，而以此約定原告清償方式。
⒊復佐以證人賴明雄到庭證稱：伊自83年迄今擔任代書，如本
院卷一第39至41頁協議書係在伊之事務所所簽立；當天兩造有在場，是因為被告透過原告安排借款給第三人，原告有擔任擔保，但後來借款有無法清償的狀況，所以原告就和被告簽立協議書來償還債務；後來想要直接將協議書中所約定的不動產過戶給被告指定的人抵債，兩造就又來伊事務所簽訂系爭協議書；兩份協議書是由兩造一邊商議一邊叫伊所繕打，大概花一個鐘頭或不到一個鐘頭；當時伊有聽到是原告安排請被告借款給第三人，原告會負責保證處理，原告在處理協議書時也說會處理沒有清償的債務，甚至提到有一筆都更土地處理好會還錢等語（見本院卷二第60至64頁）。證人王鍾毅到庭證稱：伊所任職之事務所有辦理被告設定、塗銷抵押權，斯時係由王俊元、被告所委託，伊只知道精興公司負責人王俊元來說，這個房子被告要來投資所以要設定抵押權等語（見本院卷一第276、279頁）。證人顏伯諺到庭證稱：
79之5號房地是伊當王俊元的人頭登記，但後來王俊元1年半後都沒有繳貸款，由伊再繳納房屋貸款…我就跟王俊元談判跟王俊元說不然房屋給伊，伊去處理抵押權，王俊元說如果你可以就拿去等語（見本院卷二第47頁）。益徵兩造於簽立系爭協議書時，係針對王俊元等二人前積欠被告之借款債務，約定由原告清償該借款債務，原告應係以系爭協議書承擔王俊元等二人對被告之借款債務，適與民法第300條規定相符。被告主張系爭協議書性質上為民法第300條之債務承擔，應屬有據。
⒋原告雖稱系爭協議書應為消費借貸契約，且未經被告給付借
款予原告云云，惟觀諸系爭協議書內容，原告於105年5月3日業已確認其積欠被告2,000萬元，並同意以移轉系爭不動產方式(即875萬元價額)抵償債務；佐以原告與蔡秋湄於105年4月2日簽立不動產買賣契約書並已移轉所有權登記等情，有不動產買賣契約書及實價登錄資料在卷可稽（見新北卷第29至43頁、本院卷二第111、113頁），可見原告早於系爭協議書簽訂前即已同意將系爭不動產抵償予被告，如斯時僅為消費借貸關係且未交付借款，衡情應無可能即已先行處理系爭不動產抵償及移轉所有權登記，顯與一般消費借貸契約簽立字據之情形不相同，自難認原告主張可採。原告未能綜觀系爭協議書全文及其他證據資料，僅以部分協議書之文字為主張，應不可採。且原告稱王俊元等二人借款債務與其無關，應無可能同意承擔債務乙節，然原告為具有一般智識能力之成年人，其既簽署系爭協議書，自應清楚其將承擔王俊元等二人借款債務，其動機究為何則非所問。
⒌至原告所稱遭強迫簽立系爭協議書乙節，經本院與原告訴訟
代理人確認其稱僅背景陳述等語（見本院卷一第73頁），自無法律上效果而得影響前之認定。況按民法第92條本文、第93條本文規定：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之」，系爭協議書既於105年5月3日簽立，暫不論原告尚未就被脅迫而為意思表示之情事盡舉證之責，揆諸前揭規定，亦已逾越除斥期間而無從撤銷意思表示，原告自應受系爭協議書之拘束。且系爭協議書性質上乃經兩造磋商而簽立，即與定型化契約無涉，原告爭執審閱期限或契約公平原則等情，自屬無稽。
㈢本訴部分：
⒈按債務人因其法律關係所得對抗債權人之事由，承擔人亦得
以之對抗債權人。但不得以屬於債務人之債權為抵銷。民法第303條第1項定有明文。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號裁判參照）。依此，若自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付予借用人，自不能認為係貸與本金額之一部。⒉原告僅得請求確認系爭協議書所載其中被告對原告40萬元債權不存在：
①系爭協議書之性質為債務承擔契約，原告承擔王俊元等二
人對被告之2,000萬元借款債務，業如前述。本件被告係於104年7月8日與王俊元等二人簽立協議約定書與借據，明載「王俊元、王瓊姿等二人向本人借款新台幣2,000萬元，為約定專款專用，其專款用途為『進口機器專用款』，王俊元、王瓊姿等二人同意，將本借款存入之開戶銀行存簿影印乙份作為本協議附件…」，並檢附精興公司於京城銀行蘆洲分行存簿封面（見新北卷第21至27頁、本院卷一第177至179頁），被告即於翌日扣除首月利息後匯款1,960萬元至王俊元等二人指定之精興公司京城銀行蘆洲分行帳戶內，此有彰化銀行匯款回條聯為憑（見本院卷一第85頁），可見王俊元等二人與被告間借款債務金額應為1,960萬元，預扣利息部分(即40萬元)既未實際交付予王俊元等二人，自不能認為屬貸與本金之一部。系爭協議書既為債務承擔契約，揆諸前揭規定，原告承擔上述債務，自得以債務人原得對抗債權人之事由，由其持以對抗債權人，是就40萬元部分，既欠缺要物性，自得確認該部分債權不存在。
②至原告雖稱從未自被告處收受借款，此與債務承擔性質有
間，自不足採，且被告確有給付1,960萬元予王俊元等二人，業如前述。另就系爭協議書所載其中被告對原告債權925萬元部分，業經清償而不為被告所爭執（見本院卷二第161頁），堪認無確認利益存在，亦已詳述如前；至其餘被告對原告債權1,035萬元部分，既經原告承擔債務，且尚未據原告清償，仍屬存在，原告訴請確認此部分之債權不存在，自無理由。
⒊原告不得依民法第179條規定請求被告返還875萬元：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。原告雖主張系爭協議書欠缺要物性，而應返還前已給付之875萬元云云，惟系爭協議書乃債務承擔契約，由原告承擔王俊元等二人對被告之1,960萬元借款債務，已如前述，是被告依據系爭協議書取得875萬元，核屬有法律上原因，原告自不得依民法第179條規定請求返還875萬元。
㈣反訴部分：被告僅得依系爭協議書第3條請求原告給付1,035萬元，逾此範圍則屬無據，茲說明如後。
⒈系爭協議書第3條約定：「移轉不動產後剩餘之債務1,125萬
元，乙方(即原告)承諾下列不動產處分作為還款：1.原甲方(即被告)設定之重慶北路不動產之二順位抵押權，如出售後有清償甲方者，則列計入乙方償還甲方。…雙方約定清償此1,125萬元債務時間為自本協議簽訂日起算三年內完成，並按銀行放款利率加計利息，於清償時結算將該債務及利息一併支付甲方」（見新北卷第15、16頁）。本件王俊元等二人借款債務金額應為1,960萬元(需扣除預扣利息40萬元)，業如前述，嗣後原告於系爭協議書同意以系爭不動產抵償875萬元，且參以被告基於105年間以20萬元、30萬元價款，同意79之5號及81之10號房地登記名義人顏伯諺、陳奕志塗銷抵押權，而主張扣除合計50萬元乙節，現尚餘債務1,035萬元【計算式：1,960萬元－875萬元－20萬元－30萬元＝1,035萬元】，是被告依系爭協議書第3條約定請求原告給付1,035萬元，應屬有據。逾此範圍則屬無據。
⒉原告固辯稱被告僅以20萬元及30萬元，即同意塗銷79之5號及
81之10號房地所設定之抵押權，顯不合理，應有取得其他款項；被告針對前述房地所簽署之塗銷抵押權同意書，既已表明債務全部清償而消滅，可見債權應已全部清償抑或有免除或捨棄之意思云云。惟查：
①證人王鍾毅已到庭證稱：81之10號房地塗銷抵押權乙事，
是由伊代理陳奕志交付30萬元給被告，陳奕志只是上班族，當時繳不起房貸想要轉賣，就請被告高抬貴手，給被告30萬元現金讓其同意塗銷抵押權，並取得清償同意書；貸款本息本來是王俊元繳納，但後來是由陳奕志繳納；陳奕志跟被告洽談時是伊和陳奕志去的，被告拿到30萬元後就蓋清償同意書給陳奕志去辦理；後續81之10號房屋賣出的錢不知道有沒有給被告。另顏伯諺找伊時，跟伊說被告有同意他拿20萬元就可取得清償同意書，去辦理塗銷79之5號房地抵押權登記，顏伯諺就來找伊辦理塗銷抵押權；後來伊就把顏伯諺的事跟陳奕志說，伊才會打電話給被告，看可不可以就陳奕志部分比照顏伯諺等語（見本院卷一第275至282頁）。復經證人蔡秋湄證稱：顏伯諺打電話到公司說要見被告，有稍微提到抵押，說請被告可不可以幫幫他；顏伯諺說他最大的誠意就是這20萬元，有拿20萬元到三洋公司交付，當時好像是我簽收20萬元等語（見本院卷一第283至284頁）。再經證人顏伯諺證稱：被告同意塗銷79之5號房地抵押權之對價主要係20萬元，其他沒有別的款項；沒有將出售房地的價款交給被告，總共就是付了20萬元給被告；伊沒有將賣房子餘款交給被告，且伊賣房子的時候是在塗銷抵押權後1年；而與被告簡訊中所稱協助賣房是指協助賣其他三間房屋，伊當時就跟蔡小姐說塗銷抵押權就當作我是買這個房子；當時的房價不是很好，後來也沒有成交等語（見本院卷二第46至49頁）。由此可見，被告同意塗銷81之10號房地、79之5號房地抵押權，僅向陳奕志、顏伯諺收取各30萬元、20萬元之款項，此部分業據被告所扣除，上述房地嗣後出售亦未見被告有取得款項，迄今確餘1,035萬元未清償，原告辯稱被告應有取得其他價款乙節，未經其舉證以實其說，並與前述證人證詞不符，本院自難為有利於原告之認定。
②再者，就79之5號房屋前所有權人為顏伯諺，被告係於104
年7月7日設定抵押權，復於105年8月22日塗銷抵押權，顏伯諺則於107年5月22日將該屋以買賣為原因移轉登記所有權予第三人；就81之10號房屋前所有權人為陳奕志，被告係於104年7月7日設定抵押權，復於106年4月17日塗銷抵押權，則於107年12月13日將該屋以買賣為原因移轉登記所有權予第三人，有上述房屋異動索引在卷可參（見本院卷一第152至153頁、第159至160頁）。是上述房地塗銷抵押權時點與後續轉賣第三人時點均相距一年半至二年之時間，被告既已同意塗銷抵押權，衡情房地處理即與被告無涉，被告再行取得房地價款後會否用以清償債務，自屬有疑，是依現有事證，尚難認原告主張顏伯諺及陳奕志出售房地後仍將部分價款給付予被告乙節為真。
③按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消
滅，民法第343條設有規定。復按債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸；抵押權乃在使擔保之債權就抵押物賣得之價金得優先受清償，因之免除該物權之擔保，並非即為免除其所擔保之債權（最高法院81年度台上字第2871號、84年度台上字第1007號判決意旨可資參照）。本件依前述證人證述，已難認斯時被告係基於債權全數清償或免除債務而出具塗銷抵押權同意書，且被告係向顏伯諺及陳奕志提出塗銷抵押權同意書，顯非就系爭協議書所載債權向債務人即原告為免除債務之意思表示，參以被告所為免除物權之擔保，並非即為免除其所擔保之債權等情，自難認原告所辯可採，堪認抵押權塗銷同意書上所記載「債務已全部清償」等字樣並非事實，斯時僅係為使顏伯諺、陳奕志持向地政機關辦理抵押權塗銷登記之用。
⒊另原告復辯稱系爭不動產買賣契約所載價金為4,000萬元，縱
扣除貸款金額，亦應有1,400萬元價額，系爭協議書僅以875萬元為抵償，應不合理云云。惟查，依系爭協議書第2條已明定系爭不動產係以原告原取得不動產之價款3,500萬元計算，經扣除原銀行貸款2,600萬元，再扣除預扣增值稅25萬元，方以875萬元作為抵償債務之金額（見新北卷第15頁），復參以證人蔡秋湄證稱：被告表示系爭不動產是要給我，因為原告欠他錢，作為抵債的一部分；伊沒有付原告價金，只有到銀行貸款2,600萬元，以支付原告先前貸款；當時被告是說房屋價值是3,500萬元，寫到4,000萬元是為了能夠貸到2,600萬元等語（見本院卷一第282至285頁）及證人賴明雄證稱：協議書關於房地價格都是原告提供，因為他才是原買受人才知道價格；系爭不動產買賣契約書是伊事務所制式版本，後來不記得交給誰由他們自行完成後續動作；此是給銀行的版本，應該沒有實際交付款項，伊也沒有經手；系爭不動產貸款餘額為2,600萬元，如果需要讓買方貸得2,600萬元，依照貸款比例慣例，總價就是4,000萬元，才會在買賣契約書上載4,000萬元等語（見本院卷二第63至64頁），堪認兩造所約定系爭不動產價額即為3,500萬元，並非系爭不動產買賣契約書所載價金4,000萬元，且因兩造約定不動產價值為3,500萬元，方以875萬元為抵償數額，此節既經兩造所約定，原告應不得復為爭執，自無從影響前之認定。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之；法定週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被告對原告之上開債權，依系爭協議書第3條約定，本應於簽訂日起算三年內完成清償，被告復於109年6月15日以桃園府前郵局第619號存證信函，催告原告應於文到後7日內清償上述借款，原告於109年6月17日收受前開存證信函後，仍未於109年6月24日前給付款項，此有前開存證信函及回執在卷可參（見新北卷第45至47頁、本院卷一第67頁），是揆諸前揭規定，原告併予請求自109年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，當屬有據。
五、綜上所述，本訴部分：原告請求確認系爭協議書所載其中被告對原告40萬元債權不存在，核屬有據，應予准許；至於就系爭協議書所載其中被告對原告債權925萬元部分，業經清償而不為被告所爭執，堪認無確認利益存在；其餘被告對原告債權1,035萬元部分，則尚未據原告清償，仍屬存在，原告訴請確認此部分之債權不存在，為無理由，應均予駁回。另原告依民法第179條規定請求被告返還875萬元本息部分，亦屬無理由，應予駁回。反訴部分：被告依系爭協議書第3條請求原告給付1,035萬元，及自109年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
六、假執行之宣告：㈠本訴部分：原告固陳明就聲明第二項願供擔保，請准宣告假
執行，惟該部分之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
㈡反訴部分：被告勝訴部分，被告陳明願供擔保，請准宣告假
執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告原告如預供相當之擔保，得免為假執行。另被告其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
七、至原告前聲請鑑定系爭不動產於105年4、5月間市價乙節（見本院卷一第111頁），惟兩造於系爭協議書已明確約定系爭不動產價值以3,500萬元計算，經扣除貸款金額而以875萬元價額抵償債務，是無論系爭不動產當時市價為何，均無從影響前之認定，自無調查必要性及關連性；本件本反訴事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據資料，經本院斟酌後認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：本反訴均為民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
民事第七庭 審判長法 官 吳佳薇
法 官 黃愛真法 官 范雅涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
書記官 林政彬