臺灣臺北地方法院民事判決110年度簡上字第10號上 訴 人 王筱雯訴訟代理人 蕭健宏被 上訴 人 連麗金訴訟代理人 王冠瑋律師上列當事人間請求拆除違建物等事件，上訴人對於中華民國109年11月6日本院新店簡易庭109年度店簡字第636號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國110年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定，且依同法第436條第2項，於簡易訴訟程序準用之。經查，上訴人於原審基於民法第821、767、179條之法律關係，請求被上訴人拆除違建物，並將占用部分回復原狀返還予上訴人及其他全體共有人，並給付相當於租金之不當得利，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並於本院審理時追加請求被上訴人應將新北市新店地政事務所（下稱新店地政所）民國92年新登字第147940號移轉登記中附屬建物登記為88.96平方公尺之露台（下稱系爭露台）部分塗銷，並移轉登記予上訴人即其他全體共有人，且應將該露台之占有返還予上訴人及其他全體共有人（見本院卷第301、302頁）。核其追加者，與原訴均係基於請求被上訴人排除妨害、返還系爭露台，以回復圓滿行使狀態之同一基礎事實，與原訴間具有共通性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依據前揭規定，尚無不合，應予准許（至上訴人追加潭天天廈管理委員會〈下稱管委會〉為上訴人部分，業經本院另以裁定駁回）。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠伊為坐落新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼為新北市○○
區○○路0段000號之20層樓大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人，伊所有為該址2樓房屋，被上訴人則為緊鄰之隔壁大樓125之2號21樓房屋（下稱被訴房屋）所有權人，兩造均為潭天天廈社區（下稱系爭社區）居民，因被訴房屋21樓之高度適位於系爭大廈頂樓，被上訴人竟未經系爭大廈所有區分所有權人同意，將被訴房屋擴建至位在系爭大廈屋頂之系爭露台，並拆除系爭露台地坪、牆面之防水設施，事畢更違法於其上加蓋房屋（下稱系爭增建物）占有系爭露台，是以被上訴人應拆除系爭增建物，並將系爭露台地坪及牆面原鋪設之防水設施回復原狀後返還上訴人及其他全體區分所有權人。又系爭增建物實際占用部分面積為59.41平方公尺，上訴人自得依民法第179條之規定，請求被上訴人給付自起訴日回溯5年之不當得利金額計新臺幣（下同）4萬3071元及法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至被上訴人將系爭露台回復原狀，返還共有人全體之日止，按月給付上訴人733元（計算式均如附表所示）。
㈡系爭露台業經原審認定為法定空地，且亦於判決理由中載寫
：「系爭大廈之頂樓露台既為系爭大廈之共用部分」等語，則依建築法第11條第3項及公寓大廈管理條例第58條第2項之規定，即不得移轉、讓售予被上訴人，訴外人康福建設事業股份有限公司（下稱康福公司）與被上訴人間就系爭露台所為之買賣物權行為及債權行為，均直接牴觸強行規定，應自始、確定、當然無效，故系爭露台仍應屬上訴人暨全體區分所有權人所有。姑不論系爭露台依法不得轉為私有，遍查管委會歷來內部文件資料，均未尋獲任何管委會有關上開針對「法定空地約定專用」，甚至同意「將系爭露台之所有權移轉」予被上訴人之規約內容，被上訴人自應就此負舉證責任。退步而言，誠如上開建築法第11條第3項及公寓大廈管理條例第58條第2項之規定意旨，縱本件確有針對法定空地約定專用甚至同意移轉所有權之規約內容，亦因違反法律之強行規定而應自始、當然、確定無效。系爭露台仍應屬系爭大廈全體區分所有權人共有。
㈢系爭露台既屬法定空地，依法康福公司本不得將法定空地「
有償」讓售予被上訴人，遑論被上訴人業已於原審主張並自認系爭露台於出售過程雖未予以計費，然被上訴人買受之主體建物價格，其每坪出售單價溢於市場行情價格，顯見當時雙方交易，業已將系爭露台之交易價格加入於本體建物上價格上，康福公司與被上訴人間就系爭露台之買賣契約債權行為為脫法行為而屬無效。縱認被上訴人與康福公司間之買賣契約內容針對系爭露台之約定應屬「無償贈與」，惟依舉輕以明重之法理暨上開相關強行法規之意旨，被上訴人與康福公司間之系爭贈與契約仍屬無效，系爭露台之所有權即應依法由全體區分所有權人共有，被上訴人無理由據為己用，甚至於上私設系爭增建物，被上訴人自應將之拆除。
㈣姑不論被上訴人就系爭露台是否有約定專用，甚而是否可取
得該部分之所有權。然系爭露台既為系爭大廈之共用部分，則其管理使用仍應依其設置目的，並以通常使用方法而為使用，且不得違反法令之強制規定，始為合法。然被上訴人明顯違反牴觸上開各項法令規定，自應予以拆除系爭增建物。參以建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防人，以增進使用人之舒適、安全與衛生。再依系爭大廈之21層平面圖，其圖上載明之範圍分別有露台及陽台部分，被上訴人就系爭露台倘有約定專用之分管契約存在，甚至業已取得所有權，有權管理使用系爭露台，然其使用應依系爭露台之設置目的及通常使用方法為之，且其與康福公司間之買賣契約書亦有約定如擬變更使用應依法向主管機關申請合法及遵守大樓管理，並經過管委會同意（現況使用除外），善盡責任維護之其責。而系爭露台既僅得作為綠化或設置遊憩設施之使用，自不得搭蓋圍牆、建築物或作其他使用，亦不得未經縣市主管建築機關之審查許可並發給建造執照，即擅自建造或使用系爭增建物。被上訴人於系爭露台興建系爭增建物，非但違反建築法令之規定，且與系爭露台之設置目的有違，亦非以通常使用方法而為使用，應已妨害系爭大廈之環境品質，並違反公寓大廈管理條例第9條第2、3項、第16條第2項等規定，自非合法。
㈤被訴房屋「主建物」面積僅38.88平方公尺，而其「附屬建物
」即系爭露台面積高達88.96平方公尺，為主建物面積之2.28倍，可見系爭露台移轉程序非屬合情、合理與合法之一般房屋買賣交易。蓋常情所見之附屬建物均為陽台、露台、雨遮或花台，而依我國目前之登記現況，前開陽台、露台、雨遮或花台均屬「主建物室內面積之小面積附屬部分」，未曾有過如本件附屬建物面積大於主建物面積之情形，系爭露台之交易顯然違背相關法令而非合法。又「附屬建物」，係指主建物「室內面積」的附屬部分，常見的附屬建物就是陽台、露台、雨遮、花台等，其共同特色均是為主建物衍生小型且附屬之建物。而所謂露台係指主建物本體室內面積正上方之平台。系爭露台並非位在被上訴人所有之主建物本體上方，且明顯為被上訴人所有之主建物前側之室外面積部分。不論從其與主建物之相對位置或大小比例而言，根本無法定義為主建物上方之附屬建物「露台」。是康福公司移轉予被上訴人之系爭露台應非屬露台性質之附屬建物，性質上本屬於主建物屋頂之一部（構造上與主建物不能分離，而為其成分），而應為全體區分所有權人共有之。上訴人自得請求被上訴人應將新店地政所92年新登字第147940號移轉登記中附屬建物登記之系爭露台部分塗銷，並移轉登記且將系爭露台之占有返還予上訴人及其他全體共有人。
㈥對被上訴人抗辯之陳述：⒈被上訴人雖提出92年、109年間繳交予管委會上載有裝潢保證
金、裝潢管理費、電梯維護費之收據單，及109年間之新北室內裝潢施工許可證，然被上訴人對此二者提出申請時，均未於申請單上說明係針對「露台部分」為施工裝潢，管委會自不知悉、同意「露台部分」違章施工，且被上訴人進行裝修時向管委會報備、繳交保證金並申請裝修許可證等，僅為依照社區管理規約及相關行政法規所應遵行之程序，無法推論被上訴人於「露台部分」之違章施工，就裝修安全及結構安全部分，業經審查檢討簽證符合規定，遑論上開施工證據並非社區區分所有權人會議決議其違章合法化之資料。更甚者，被上訴人上開二次裝潢施工，旋遭社區住戶提出檢舉，且該二次主管機關勘查時分別以93北工拆字第0930014153號違章建築拆除通知單（認定既存違章列管）、新北拆認二字第1093253843號函（違章建築認定通知書），兩次認定違章在案。足證被上訴人是以「合法建築」提出申請相關裝潢施工，而於「違章建築」違法施工擴建，係以合法掩飾非法。⒉縱康福公司將應屬全體區分所有權人共有之系爭露台非法登
記於被上訴人名下，但依其性質仍然不失為主建物屋頂之一部，而應由全體區分所有權人共有而保有共有之性質。再各區分所有權人，自得按其應有部分，對於屋頂平台之全部，有使用收益之權。其處分變更及設定負擔應得共有人全體同意，並應由共有人共同管理；屋頂平台亦不得作為約定為區分所有權人專用部分，民法第799條、公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文，是如有區分所有權人於屋頂平台之一部或全部任意占用，並搭建房屋、設置鐵門，除變更屋頂平台之性質、構造，違反建築法規外，復已侵害其他區分所有權人之權利，他區分所有權人自得本於所有權，依物上請求權等規定訴請拆除該加蓋之建築物。系爭露台為系爭大廈往上緊急逃生之唯一出口，依其性質及特性本應屬全體區分所有權人共有，豈能因康福公司之出讓登記，而為被上訴人所獨有。
⒊被上訴人業已自承其確實於系爭露台施建系爭增建物。則系
爭增建物之「重量」、「體積所形成之空間占用」，亦業已對於全體區分所有權人共有之大樓主體結構及坐落土地承重形成載重壓力造成影響。系爭增建物亦明顯阻塞該大樓往上逃生之動線。是上訴人基於民法第767條第1項中段之規定，本得要求被上訴人拆除對於上訴人共有之大樓主體結構及坐落土地造成壓力、影響等妨害之系爭增建物。
⒋系爭露台本非係因其本身建築退縮所形成，而係以隔壁大樓
即123號20樓之頂樓平台為其附屬建物露台，被上訴人所有房屋位於該棟之21樓，就被上訴人房屋所處之大樓結構而言，並無任何退縮空間，系爭露台根本非因其建物退縮建築而形成，故系爭露台絕無可能因建物所有權第一次登記法令補充規定（下稱第一次登記補充規定），而得以附屬建物申辦登記。故被上訴人將系爭露台登記為其主建物之附屬建物，顯然違反上開建築法令之強制規定。再另案提出刑事告訴之不起訴處分書內容，益證系爭露台依當時法令本不得辦理登記為約定專有部分之附屬建物。
⒌新北市政府工務局（下稱新北工務局）於93年將系爭增建物
列管違章，並非表示認同或承認該建物安全上無慮。此列管於當時並無涉及系爭違章建物安全性之評估，僅屬行政作業之註記管理。被上訴人以系爭增建物93年既遭行政列管而未馬上予以拆除乙節，進而主張其裝修、結構安全性無虞，甚以該列管推論系爭增建物已經主管機關檢討且有相關裝修簽證，妄言系爭增建物符合安全性規範，顯無所據。
㈦從而，本件爰依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被
上訴人應予以拆除系爭增建物，將系爭大廈地坪及牆面原鋪設之防水設施回復原狀，並將被訴房屋移轉登記中附屬建物登記之系爭露台部分塗銷，移轉登記且將系爭露台之占有返還予上訴人及其他共有人，另應給付相當於租金之不當得利等語（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加）。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將新店地政所92年新登字第147940號移轉登記中附屬建物登記為88.96平方公尺之系爭露台部分塗銷，並移轉登記且將系爭露台之占有返還予上訴人及全體共有人。⒊被上訴人於系爭露台加蓋59.41平方公尺如附圖所示之系爭增建物應予拆除。⒋被上訴人應將系爭露台88.96平方公尺之地坪、牆面之防水設施，回復原狀返還予上訴人及全體共有人。⒌被上訴人應給付上訴人4萬3071元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人將上開露台按第3、4項所示方法回復原狀，返還共有人全體之日止，按月給付上訴人733元。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於92年向康福公司購買被訴房屋，登記為主建物面
積：38.88平方公尺，附屬建物：陽台2.68平方公尺、露台8
8.96平方公尺（權利範圍：1分之1）、雨遮0.43平方公尺，是系爭露台所有權既已登記於被上訴人名下，依土地法第43條、公寓大廈管理條例第56條第1項、第3項及民法第758條第1項相關規定，被上訴人即為單獨所有之所有權人，並非共有之法律關係，自無約定專用之情事，亦無返還全體共有人之可能。又雖被上訴人與康福公司間房屋土地買賣合約書第5條第3款約定：本戶產權附屬建物含露台88.96平方公尺，買賣雙方不予計價，但該附屬建物含露台產權由康福公司移轉與被上訴人，依民法第758條第1項之規定，所有權於移轉登記時所有權即已屬於被上訴人。又倘對於上開房屋土地買賣合約書內容履行有爭議，依債權相對性之原則，對於合約內容之爭議，應係合約之主體方有提出之權利，亦即僅出賣人方能對被上訴人提出，然上訴人並非合約之當事人，顯無援引買賣合約條款之權利主張被上訴人違約。則依所有權狀之記載，系爭露台所有權確係歸屬於被上訴人，且所有權人對於不動產有使用、收益、處分，並可排除他人之侵害之權能。是被上訴人縱使搭建增建物於專有部分，並非上訴人可依共有物返還之請求權基礎以民事訴訟程序可得請求拆除、回復原狀，更非上訴人以此方式侵奪被上訴人之所有權，將單獨所有變更為共有。
㈡另本件上訴人之訴訟代理人以系爭露台為區分所有權人所共
有為由，對被上訴人提出竊占等刑事告訴，案件經檢察官偵查終結，認被上訴人經買賣取得系爭露台所有權，於系爭露台92年間增建及108年裝修均向管委會報備，管委會不得推諉稱毫不知情，且違建部分主管機關新北工務局列管為既存違建，109年間認定僅一面牆不符規定，足認安全上應是無虞，而為不起訴之處分。被上訴人縱於系爭露台搭建違建，惟系爭露台確係被上訴人單獨所有，並於地政機關登記在案，上訴人請求塗銷移轉登記、拆除增建物並返還全體共有人、回復原狀等均無理由。
㈢再者，第一次登記補充規定於81年5月30日發布，109年4月9
日第14次修正，第28點第1項規定：「中華民國85年6月4日前領得建造執照之建物，得依條正前之規定辦理所有權第一次登記」，本件建築執照於82年間即已取得，足認應依85年6月4日前之規定辦理。又補充規定於85年6月4日删除12點、增訂第11-3點、30點。第11-3點規定：「…得以登記附屬建物外，其他如露臺、花臺、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均不以登記」、第30點：「本補充規定修正前領得建築執照之建物，得依修正前之規定辦理」。然補充規定原第12點：
「建物因退縮建築所形成『露台』得以附屬建物申辦登記，但屋頂露台不得辦理登記」，足認補充規定於85年6月4日修正前建物因退縮建築所形成「露台」得以附屬建物申辦登記。綜上，本件建照係於82年間申請核發，依前開第一次登記補充規定，被上訴人取得系爭露台之所有權，自無任何違法之處等語。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、得心證之理由：上訴人主張被上訴人無權占有系爭露台並搭建如附圖所示Ａ部分之系爭增建物，侵害上訴人及其他全體共有人之所有權權利，被上訴人應將系爭露台之附屬建物登記部分予以塗銷，移轉登記予上訴人及全體共有人，並將系爭增建物拆除，返還系爭露台予上訴人及全體共有人等節，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277條定有明文。復按現行第一次登記補充規定第28點第1項明定：「中華民國85年6月4日前領得建造執照之建物，得依修正前之規定辦理所有權第一次登記」。而於85年6月4日修正前同規定第12點則明定：「建物因退縮建築所形成『露台』得以附屬建物申辦登記，但屋頂露台不得辦理登記。」。查被訴房屋所屬門牌號碼新北市○○區○○路0段000○0號建物，由起造人康福公司於82年4月21日領得改制前臺北縣政府工務局所核發之82店建字第591號建造執照，有上開建造執照可稽（見本院卷第215頁），依前開第一次登記補充規定，自得適用修正前第一次登記補充規定辦理所有權第一次登記。而被訴房屋露台即系爭露台為退縮形成，非頂樓平台空間等情，有新北市新店地政事務所110年4月30日新北店地登字第1106016012號函足參（見本院卷第213-214頁），是依前揭規定，系爭露台自得以附屬建物方式辦理建物所有權第一次登記而由原始起造之康福公司取得，並供做專有部分使用。上訴人雖泛言系爭露台應屬系爭大廈屋頂之一部，不得辦理附屬建物登記云云，卻未舉證以實其說，難認可採。又被上訴人係於92年7月28日向康福公司買受被訴房屋，其中即包含附屬建物部分之系爭露台乙節，有該建物登記第一類謄本及建物所有權狀為證（見原審卷第123-127頁）。從而，系爭露台為被上訴人專有之附屬建物，而非與上訴人及其他區分所有權人所共有，被上訴人係本於所有權人地位占有使用系爭露台及在其上搭建系爭增建物，並非無權占用，是上訴人主張系爭露台之附屬建物登記係屬違法，應為其與其他區分所有權人所共有，不得由被上訴人私設系爭增建物云云，即無可取。
㈡上訴人復辯以系爭露台為建築法之法定空地，被上訴人在其
上興建系爭增建物，非但違反建築法令之規定，且與法定空地之設置目的有違，亦非以通常使用方法而為使用，已妨害系爭大廈之環境品質，並違反公寓大廈管理條例第9條第2、3項、第16條第2項等規定云云，然按建築法第11條第1、2項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」，是以基地面積扣除實際可供建築面積之餘額，始為法定空地。而查系爭露台如前所述係因建築退縮所形成由被上訴人所有之專有部分，顯非前揭所指因土地容積管制所留設之法定空地，亦無違反相關建築法令，上訴人就此自有誤會。再被上訴人與康福公司之買賣契約書雖記載：「本戶產權附屬建物含露台八八點九六平方公尺，買賣雙方同意不予計入價款，但甲方（按即被上訴人）如擬變更使用應依法向主管機關申請合法及遵守大樓管理，並經過管理委員會同意（現況使用除外），善盡責任維護之其責。」等語（見原審卷第163頁），然僅係對系爭露台專有部分約定附加上開使用方式之限制，且縱有違反，亦係系爭社區管委會始有權訴請被上訴人依合於社區所定管理方式為必要之處置，要與上訴人無涉。是故上訴人前揭所辯，均無足取，其依民法第767條第1項及第821條之規定請求被上訴人應拆除系爭增建物並將系爭露台附屬建物登記部分塗銷，移轉登記且返還予上訴人及其他共有人云云，為無理由。上訴人既不得依物上請求權向被上訴人為請求返還，則其請求給付相當於租金之不當得利部分，即無審酌之必要，併此敘明。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及第821條之規定請求被上訴人拆除系爭增建物，並將系爭露台地坪、牆面之防水設施回復原狀，返還予上訴人及其他共有人，及依民法第179條不當得利法律關係請求給付相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。原審駁回其請求，核無違誤，上訴人提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無可採，應予駁回。另上訴人於本院追加請求被上訴人應塗銷新店地政所關於系爭露台部分之附屬建物登記，移轉登記予上訴人及其他共有人，亦無理由，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 張詠惠法 官 楊承翰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 蕭欣怡附表：計算式(小數點以下四捨五入)
一、104年度被上訴人不當得利部分：土地部分：(9,550.4×2,900.52)×10%×252/100,000=6,981房屋部分：392,600×0.91x10%×253/100,000=90104年小計：6,981+90=7,071
二、105年度被上訴人不當得利部分：土地部分：(12,470×2,900.52)×10%×252/100,000=9,115房屋部分：392,600×0.91x10%×253/100,000=90105年小計：9,115+90=9,205
三、106年度被上訴人不當得利部分：土地部分：(12,470×2,900.52)×10%×252/100,000=9,115房屋部分：392,600×0.91x10%×253/100,000=90106年小計：9,115+90=9,205
四、107年度被上訴人不當得利部分：土地部分：(11,910×2,900.52)×10%×252/100,000=8,705房屋部分：392,600×0.91x10%×253/100,000=90107年小計：8,705+90=8,795
五、108年度被上訴人不當得利部分：土地部分：(11,910×2,900.52)×10%×252/100,000=8,705房屋部分：392,600×0.91x10%×253/100,000=90108年小計：8,705+90=8,795
六、一至六總計：7,071+9,205+9,205+8,795+8,795=43,071元
七、每月不當得利部分：733元計算式：【(11,910×2,900.52)×10%×252/100,000+392,600×
0.91x10%x253/100,000】/12=733元