臺灣臺北地方法院民事裁定110年度事聲字第19號異 議 人 孟員嶠代 理 人 陳紹倫律師相 對 人 林恩煌上列當事人間返還提存物事件，異議人對於中華民國110年1月22日本院司法事務官所為109年度司聲字第1680號裁定提出異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
異議程序費用由異議人負擔。
理 由
一、按聲請返還依假處分裁定供擔保之擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須符合：⑴應供擔保之原因消滅者；⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；⑶訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。
二、本件聲請及異議意旨略以：異議人於民國106年10月27日以第三人陳昕琳為如附表所示房地（下稱系爭不動產）之所有權人，陳昕琳與相對人間就系爭不動產存有借名登記契約關係，而借用相對人之名義登記為系爭不動產所有權人，為保全異議人對陳昕琳之債權，乃代位陳昕琳對相對人行使借名登記契約終止權，而聲請本院就系爭不動產為假處分，經本院106年度全字第568號、臺灣高等法院107年度抗字第127號裁定准許，並命異議人應供擔保新臺幣（下同）1,278萬元；異議人遂依上開一、二審假處分裁定分別供擔保各620萬元、658萬元，經本院以106年度存字第5949號、107年度存字第1512號擔保提存事件（下合稱系爭提存事件）受理。嗣異議人就假處分欲保全之請求提起本案訴訟，亦經本院以107年度重訴字第244號、臺灣高等法院108年度重上字第660號判決異議人全部勝訴，相對人不服提起上訴，最高法院則以109年度台上字第1503號裁定駁回其上訴確定，自有民事訴訟法第104條第1項第1款應供擔保原因消滅之情形。另異議人於本案訴訟終結後，已於109年10月21日以存證信函催告相對人於20日內行使權利，相對人雖曾提起訴訟，然因未繳納裁判費，由本院以109年度重訴字第1307號裁定駁回其訴確定，故有民事訴訟法第104條第1項第3款之事由。爰依前開規定聲請返還提存物，惟原裁定竟以相對人已就其因假處分所受損害提起訴訟為由，駁回異議人返還提存物之聲請，顯有不當，為此提起異議，求為廢棄原裁定並准予發還提存物等語。
三、按民事訟法第104條第1項第1款所謂應供擔保之原因消滅者，在釋明假處分之原因而供擔保之場合，因其係擔保債務人因假處分所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案訴訟全部勝訴確定，或就債務人所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院53年台抗字第279號裁定參照）。又按：
㈠所謂本案訴訟，係指因假處分而保全其執行所應提起之訴訟
，其訴訟之當事人、請求標的與所適用之法律關係均應相同。又所謂「本案訴訟已獲全部勝訴判決確定」，係指假扣押債權與確定判決債權同一，且確定判決所命給付之金額與假扣押債權額相同，甚至本案訴訟之請求未獲得全部勝訴，但其勝訴部分已逾假扣押所保全之金額，就假扣押所保全之請求而言，亦應認已獲全部勝訴判決確定（司法院72年1月27日（72）廳民三字第0071號函參照）。次按在第二審程序，當事人因情事變更，以他項聲明代最初之聲明，不失為訴之變更之一種；此種訴之變更如屬合法，原訴視為撤回，第一審就原訴所為之判決，即因而失其效力，第二審法院僅得專就變更之新訴裁判，不得就原訴之上訴更為維持或變更第一審判決之判決（最高法院76年度台上字第1024號判決參照）。末按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263條第1項前段亦有明文。
㈡經查，異議人前為保全其對相對人之代位終止借名登記請求
，向本院聲請假處分，經本院以106年度全字第568號裁定及臺灣高等法院以107年度抗字第127號裁定(下合稱系爭假處分裁定)准許其以1,278萬元為相對人林恩煌供擔保後，禁止相對人就系爭不動產為任何處分、設定負擔及租賃之行為（下稱系爭假處分），其並依系爭假處分裁定以系爭提存事件為相對人提供同額提存款，且聲請假處分之強制執行（案列本院106年度司執全字第912號）。嗣其向本院提起本案訴訟，請求相對人將系爭不動產及同段3948建號建物（下合稱系爭房地）所有權移轉登記予第三人陳昕琳，經本院以107年度重訴字第244號民事判決異議人上開請求全部勝訴，相對人不服提起上訴，嗣於該案件繫屬臺灣高等法院審理時，系爭房地因貸款未清償，遭抵押權人聲請拍賣抵押物，並以4,980萬元拍定，經清償抵押債權及強制執行等費用後，尚有拍賣剩餘款932萬6,762元，異議人遂於108年12月3日變更其訴之聲明為請求相對人給付拍賣剩餘款932萬6,762元予陳昕琳，由異議人代為受領，並經臺灣高等法院以108年度重上字第660號民事判決異議人全部勝訴，相對人不服，提起第三審上訴，經最高法院以109年度台上字第1503號裁定駁回上訴確定等情，有提存書、系爭假處分裁定、聲請假處分強制執行狀、本院107年度重訴字第244號判決、本院民事執行處函及分配表、民事變更追加訴之聲明狀、準備程序筆錄、臺灣高等法院108年度重上字第660號判決、最高法院109年度台上字第1503號裁定及民事判決確定證明書可稽（本院聲字卷第7至8頁、第10至63頁），並經本院調閱系爭提存事件、本院106年度司執全字第912號假處分執行事件、107年度司執字第69213號拍賣抵押物強制執行事件等卷宗查核無訛。則異議人於聲請系爭假處分裁定獲准後，雖向本院提起107年度重訴字第244號民事事件之本案訴訟，惟於上訴後之臺灣高等法院108年度重上字第660號民事事件審理中，已將訴為變更，改聲明代位陳昕琳請求相對人給付932萬6,762元，並由異議人代為受領；揆諸前開說明，其訴既經變更，則原起訴代位陳昕琳終止借名登記契約暨將系爭房地所有權移轉登記予陳昕琳之請求，即視為撤回，依民事訴訟法第263條第1項前段規定，該原訴因撤回而視為未起訴。又異議人於臺灣高等法院108年度重上字第660號民事事件所為變更後之訴，係主張依民法第242條及類推適用民法第529條第1項、第541條、第226條第1項規定（見本院聲字卷第52頁之臺灣高等法院108年度重上字第660號判決書），代位陳昕琳請求相對人給付932萬6,762元，並由其代為受領，核其於該變更之訴之請求屬金錢請求，與系爭假處分為保全金錢請求以外之請求有別，且其請求標的及應適用之法律關係亦不相同，依上揭說明，自難認該變更之訴為系爭假處分之本案訴訟，是該變更之訴縱獲全部勝訴判決，亦無從據此認定係系爭假處分之本案訴訟。上情亦經本院109年度聲字第586、588號裁定及臺灣高等法院109年度抗字第1496號裁定認定明確（見系爭提存事件卷所附本院109年度取字第1400號取回提存物事件卷末）。是以，異議人並未就系爭假處分裁定所欲保全之請求提起本案訴訟，應堪認定。
㈢此外，異議人亦未證明相對人無因假處分而發生損害，或其
已提起本案訴訟並全部勝訴確定，或就相對人所生之損害已經賠償等各節。則異議人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項規定以系爭假處分應供擔保原因消滅為由，聲請返還提存物共1,278萬元，不應准許。
四、又異議人主張其已於本案訴訟終結後，定期催告相對人行使權利，而相對人逾期未行使，故亦得聲請准予返還提存物云云。惟按因假處分所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假處分所受損害而設，倘執行法院已依假處分裁定債權人之聲請實施假處分執行，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必已撤銷假處分裁定及撤回假處分執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當（最高法院96年度台抗字第753號、99年度台抗字第274號及107年度台抗字第23號裁定參照）。如前所述，異議人前向本院提起107年度重訴字第244號民事事件之本案訴訟，於上訴後因其為訴之變更，已難認有就系爭假處分裁定所欲保全之請求提起本案訴訟。又系爭假處分裁定迄未經撤銷，異議人亦未撤回假處分執行，有本院民事記錄科查詢表可稽（本院卷第49頁），並經調閱系爭假處分事件卷宗核對綦詳。據此，難認有民事訴訟法第104條第1項第3款訴訟終結情形存在，故異議人尚無由依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定聲請返還提存物。
五、綜上所述，本件異議人之聲請核與民事訴訟法第106條準用第104條第1項第1款及第3款規定要件不符，異議人聲請返還提存物，即無理由，不應准許。原裁定駁回異議人聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。從而，異議意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、結論，本件異議為無理由，依民事訴訟法第240條之4第3項後段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
民事第一庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
書記官 高菁菁附表：
土地標示 土 地 坐 落 面 積 （平方公尺） 權 利 範 圍 縣 市 鄉 鎮市 區 段 小段 地 號 臺北市 中山區 長安 四 236 1071.48 1903/100000及20/100000 臺北市 中山區 長安 四 240 16.52 1903/100000及20/100000建物標示 建 號 基地坐落 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 3935 臺北市○○區○○段○○段 000○000地號 臺北市○○區○○路0段000號14樓之1 住家用鋼骨造20層 層次、面積 附屬建物及用途 全部 14層 115.21 陽臺：10.03 雨遮：15.32 共有部分：臺北市○○區○○段○○段0000○號、面積5,768.06平方公尺權利範圍：1700/100000（含車位編號70號、權利範圍462/100000）