臺灣臺北地方法院民事判決110年度勞簡上字第15號上 訴 人 金墫餐廳有限公司法定代理人 涂鳳招訴訟代理人 陳世偉律師複 代理人 郭文傑律師被 上訴人 陳楷方上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國110年2月25日本院109年度勞簡字第124號第一審簡易判決提起上訴，上訴人並減縮起訴聲明，本院合議庭於111年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒仟伍佰叁拾伍元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告、訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按簡易訴訟程序事件當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件被上訴人起訴時，請求上訴人給付其加班費新臺幣（下同）4萬3977元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國110年11月8日本院審理時，不變更訴訟標的，減縮加班費請求金額為7535元（見本院卷第79頁）。核被上訴人減縮起訴聲明
，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，自應准許。至被上訴人減縮部分之訴訟繫屬已消滅，第一審判決於其減縮之範圍內即失其效力，本院自無庸再就減縮部分為裁判，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張經審理後略以：被上訴人自108年7月5日起任職在上訴人，擔任廚房作業人員，月休8日，每日打卡4次，平日工作時間為10時至14時、16時30分至21時，假日則各提早30分鐘上班，其均依上訴人指示之方式打卡，月薪為5萬元。又被上訴人任職期間，上訴人有高薪低報之情形，詎上訴人於109年3月5日以經營不善為由要求縮工減薪，否則予以資遣，因被上訴人表示不同意，故於同年月6日遭上訴人資遣，嗣兩造於同年月9日進行勞資爭議調解無果。被上訴人離職前6個月薪資總計30萬元，除以總工作日數182天
，換算成日薪為1648元、時薪為206元，平均工資為4萬9440元（＝1648元×30日），上訴人應給付被上訴人自108年7月5日起至109年3月6日以平均工資4萬9440元計算之資遣費1萬6618元及加班費7535元；參以上訴人僅以薪資2萬8800元為被上訴人投保勞工保險，致被上訴人請領失業給付受有損失，另請求上訴人賠償6個月失業給付損失共6萬1200元，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、就業保險法第38條第3項等規定提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付其8萬5353元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（逾此之請求業經被上訴人減縮及原審判決敗訴確定）。
二、上訴人上訴暨答辯意旨略以：被上訴人曾於109年1月31日提出離職，經慰留後同意留任到辦完春酒後，嗣同年2月起因新冠肺炎疫情爆發，公司行號取消尾牙春酒，致上訴人業績大幅滑落，為求渡過難關，上訴人乃於同年3月5日召集全體員工協議減縮工時並減薪，其中被上訴人被要求減薪8500元
，被上訴人當下未置可否，旋於翌日脫下廚師服離開公司，自此未再提供勞務；又上訴人從未表示不同意減薪則予以資遣，且僅於3月份實施縮工減薪政策，4月份後即回復正常迄今，上訴人係因疫情導致經營困難，不得已縮工減薪，被上訴人因不滿上訴人提出之政策而自願離職，被上訴人自不得向上訴人請求給付資遣費及失業給付差額。再者，被上訴人之工時分別為10時至14時、17時至21時，被上訴人不能證明其有加班之事實，上訴人自無庸給付加班費等語。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人
應給付被上訴人8萬5353元及其利息，併依職權為假執行及供擔保免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人就敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自108年7月5日起任職於上訴人，擔任廚房作業人員，約定月薪5萬元。
㈡被上訴人之最後工作日為109年3月6日。
㈢被上訴人之出缺勤狀況如原審被證5之打卡紀錄表所示（見原審卷第141頁至第157頁）。
㈣被上訴人於109年3月9日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調
解，於同年4月6日調解不成立（見原審卷第25頁至第26頁）。
㈤上訴人於被上訴人任職期間為被上訴人投保之薪資金額為2萬8800元（見原審卷第21頁至第22頁）。
㈥被上訴人於109年5月13日起向勞動部勞工保險局申請失業給
付，經勞動部勞工保險局核准核發六個月失業給付，每月發給失業給付1萬7280元，總計領取10萬3680元（見原審卷第119頁至第129頁）。
五、本院之判斷：㈠被上訴人請求資遣費部分：
被上訴人固主張上訴人於109年3月5日以經營不善為由，要求被上訴人縮工減薪，否則予以資遣，原告於翌日（即6日）表明不同意，即遭上訴人資遣等語，經查：
⒈被上訴人雖謂上訴人曾稱不同意縮工減薪方案，即予以資遣
等語，為上訴人所否認，然被上訴人就此部分迄今未提出任何證據證明，是上訴人是否有被上訴人所指依勞基法第11條各款事由終止兩造間勞動契約之行為，實非無疑；又上訴人稱被上訴人曾於109年1月31日提出離職申請，經慰留後未立即離職，兩造約定至春酒過後被上訴人始離職乙節，並提出被上訴人填寫之離職申請書影本1件為證（見原審卷第71頁），被上訴人未加以爭執，堪信為真實，再佐以被上訴人於同年3月6日表示不同意上訴人之縮工減薪方案後即離開上訴人餐廳，此後未再繼續提供勞務乙情，亦為兩造所不爭執，是由此可知，上訴人固於109年3月5日向被上訴人提出縮工減薪方案，然未為被上訴人所接受，上訴人在未做成任何終止兩造勞動契約之意思表示前，被上訴人即自同年月6日起未繼續向上訴人提供勞務，是上訴人主張被上訴人係自願離職等語尚非無據，應予採信。
⒉被上訴人雖主張上訴人有向勞工局通報資遣，且被上訴人有
請領失業給付，當為非自願離職等語，然上訴人否認有通報資遣被上訴人一情，且被上訴人於原審亦自承：其係持勞資爭議調解紀錄請領失業給付等語（見原審卷第163頁），而行政機關就失業給付之請領僅為形式審查，尚不涉及實體事實之認定，是不足以證明上訴人有資遣被上訴人之行為，而認被上訴人為非自願離職。既被上訴人係自願離職，非上訴人依勞基法第11條各款事由終止兩造間勞動契約，則被上訴人自不得依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費1萬6618元。
⒊至被上訴人得否依勞基法第14條第1項規定終止契約請求上訴
人發給資遣費乙節，觀之兩造於109年4月6日在中華民國勞資關係服務協會進行勞資爭議調解紀錄內容，其上僅記載被上訴人請求上訴人依勞基法第11條之規定開具非自願離職證明書（見原審卷第25頁），未見被上訴人有主張依勞基法第14條第1項規定不經預告終止兩造間勞動契約之意思表示 ，復參以被上訴人起訴時係主張遭上訴人資遣，即逕依勞退條例第12條第1項規定請求上訴人給付資遣費，亦未表示有依勞基法第14條第1項規定終止兩造間勞動契約，故被上訴人尚無從依勞退條例第12條第1項規定請求上訴人給付資遣費，併此敘明。
㈡被上訴人請求失業給付差額部分：
就業保險法所稱之非自願離職，依就業保險法第11條第3項規定，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職而言。被上訴人係自願離職，並非上訴人依勞基法第11條規定，或被上訴人依勞基法第14條第1項規定終止兩造間勞動契約，已如前述，故被上訴人依就業保險法第38條第3項規定，請求上訴人給付失業給付差額6萬1200元，自屬無據。
㈢被上訴人請求加班費部分：⒈被上訴人主張其平日上班時間為10時至14時、16時30分至21
時，假日則上班時間各提早30分鐘等語，上訴人固不否認被上訴人上午班上班時間為10時至14時，惟否認下午班上班時間為16時30分至21時，亦無假日各提早30分鐘等情，然參諸被上訴人之打卡紀錄表，被上訴人假日上午班上班打卡時間均落在9時30分前，堪認被上訴人假日上午班之上班時間確實比平日上午班之上班時間提前30分鐘無誤。至於下午班之上班時間，被上訴人固不否認乃上午班下班時接續打卡，並辯稱全公司均如此且行之有年，上訴人顯然默示同意等語，為上訴人所否認，亦未見被上訴人舉證以實其說，則被上訴人主張假日下午班上班時間為16時難認可採。本院審酌餐廳於開始營業前均會酌留適當時間供員工進行前置作業，且被上訴人於原審自承：上訴人餐廳於17時過後可以點餐等語（
見原審卷第166頁），堪認平假日之下午班上班時間均為16時30分為適當，故被上訴人假日上班時間為9時30分至14時、16時30分至21時無誤。
⒉再佐以兩造均不爭執由上訴人供應員工餐之事實，衡以上訴
人係經營餐廳，營業時間與被上訴人用餐時間重疊，被上訴人亦自陳沒有真正的吃飯時間，有空就吃等語（見原審卷第164頁），而被上訴人有上午班及下午班，橫跨午、晚餐時段，認其用餐時間以30分計較為合理，經扣除用餐時間後，被上訴人假日工時合計為8.5個小時，又上訴人之時薪為206元乙節，為兩造所不爭執，則被上訴人請求如原審判決附表所示日期共55日（已扣除109年2月22日）計算之假日加班費為7535元。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息
；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利息百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明文。上訴人係於109年8月31日收受起訴狀繕本，有本院送達證書可考（見原審卷第59頁），則被上訴人自得請求自同年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條第1項規定請求上訴人給付加班費7535元及其利息，為有理由，應予准許；被上訴人依勞退條例第12條第1項、就業保險法第38條第3項等規定請求上訴人給付資遣費、失業給付差額，均無理由，應予駁回。從而，原審（除確定及減縮部分外）就超過上開應予准許部分（即7535元），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分
，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定，無庸另為假執行之宣告，併與敘明。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、主張舉證，於判決結果不生影響，無逐一審究之必要，末此敘明。
八、訴訟費用裁判之依據：依勞動事件法第15條，民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第79條。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
勞動法庭 審判長法 官 林玲玉
法 官 梁夢迪法 官 翁偉玲以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
書記官 陳信宏