臺灣臺北地方法院民事判決110年度勞訴字第181號原 告 吳育晨訴訟代理人 黃昱中法扶律師被 告 永孚實業有限公司法定代理人 程文波上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣355,312元，及自民國110年8月11日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應補提繳勞工退休金新臺幣43,629元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職證明予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之63，餘由原告負擔。
本判決第1、2項得假執行，但被告分別以新臺幣355,312元、新臺幣43,629元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第175條、第178條有明文規定。查本件被告永孚實業有限公司之法定代理人原為徐泳晴，嗣於訴訟進行中變更為甲○○，經本院於民國110年8月19日依職權裁定命甲○○承受訴訟（院卷第123頁），合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為：「㈠被告應給付原告新臺幣(下同）638,038元，及自110年1月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告非自願離職證明及服務證明書」，嗣於110年9月3日、110年10月22日當庭更正聲明為：「㈠被告應給付原告500,500元，及自110年1月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡被告應繳納退休金差額137,538元至原告之勞工退休金個人專戶。㈢被告應給付原告非自願離職證明」（院卷第143、149頁），依前揭說明，核屬更正之陳述，無涉訴之變更或追加，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於90年5月9日受雇於佳駿實業有限公司(下稱佳駿公司)
，擔任外務人員，受其法定代理人甲○○指揮監督，因佳駿公司業務調整，甲○○要求原告於93年8月31日轉受僱於被告，於94年1月3日再轉受僱回至佳駿公司，於100年5月30日復轉受僱於被告。詎被告及甲○○於109年12月28日突通知原告將於110年1月7日終止兩造勞動契約。
㈡原告認被告違法解雇遂申請調解，兩造就資遣費、特別休假
工資及提撥勞工退休金等爭議因未能達成共識，致調解不成立，故原告得請求下列項目及金額:
⒈資遣費396,500元
被告與佳駿公司相互雇用原告，足認被告與佳駿公司雖為不同主體，惟實質負責人為甲○○，則被告與佳駿公司為實體同一性之關係企業，故原告於被告及佳駿公司之工作年資應併計，即自90年5月9日至110年1月7日，計19年又244日。又原告自90年5月9日起受僱於被告，於94年7月起適用勞工退休金條例之退休金制度，於110年1月7日遭被告終止勞動契約，故原告依資遣費試算表得請求資遣費396,500元。⒉退休金差額137,538元
兩造約定原告每月工資為39,000元，被告每月應為原告提繳退休金2,340元(計算式：39,000×6%)，惟被告自94年7月至103年5月、103年6月至勞動契約終止時，每月僅提撥1,440元、1,818元，故原告得請求提繳退休金差額137,538元(計算式：[2,340-1,440]×107+[2,340-1,818]×79）。⒊特別休假工資104,000元
原告受僱於被告已逾19年，應享有至少25日特別休假，惟被
告僅給予原告每年7日特別休假，原告得請求勞動契約終止前5年未依法給予特別休假日數計80日之工資104,000元(計算式：39,000÷30×[14＋15＋16＋17＋18])。
⒋發給非自願離職證明
兩造勞動契約既經終止，原告自得請求發給非自願離職證明。
㈢爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條、第38條第4項、第19
條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項等規定，提起本件訴訟，並聲明:⒈被告應給付原告500,500元(計算式:396,500＋104,000)，及自110年1月18日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒉被告應繳納退休金差額137,538元至原告之勞工退休金個人專戶。⒊被告應給付原告非自願離職證明。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠佳駿公司及被告公司分於77年9月22日、88年3月8日設立，各
由甲○○、徐泳晴擔任負責人，被告公司於109年因受疫情衝擊致營運困難，徐泳晴請求甲○○協助善後，並於110年8月13日變更登記被告公司負責人為甲○○。而原告於90年5月至93年8月及94年1月至100年5月兩度任職佳駿公司，至100年5月底自佳駿公司離職，並自100年5月30日起任職被告公司，直至被告口頭告知原告將於109年底停止營業並預告終止勞動契約，原告方於110年1月7日離職，又該月雖原告僅任職7日，被告仍給付1月完整薪資。再者，以原告於103年6月1日至110年1月7日間任職被告公司，依原告年資計算得請求資遣費約為145,567元，兩造固於勞資爭議調解未達成協議，惟被告於110年2月9日已先行給付10萬元，又因原告屢屢拒絕提供匯款帳號供被告支付剩餘資遣費，被告業於110年7月14日至臺灣新北地方法院提存所辦理清償提存45,188元，故被告已給付資遣費145,188元予原告。㈡被告公司於110年8月13日變更登記公司負責人為甲○○前，
係由徐泳晴擔任負責人，甲○○就徐泳晴對公司運作、人事管理及支付薪餉等資金運用根本無從影響，亦未參與經營被告公司，被告公司及佳駿公司係各獨立自主決定其自身營運及財務運用之不同法人，兩者不具有實體同一性，故原告於2公司各自服務年資不應合併計算，故原告主張將年資併計並據以請求資遣费、特休未休工資及提撥退休金差額，均屬無由。況且，原告任職佳駿公司期間，係因工作能力欠佳，表現不如預期，不服從佳駿公司指揮監督，方於100年5月底自佳駿公司離職，另再前往被告公司任職，並非如原告所述係受甲○○要求受雇於被告公司。
㈢爰聲明:⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決
，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告於佳駿公司及被告公司任職期間之工作年資應予併計：
1.按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依勞基法第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞基法第57條定有明文。又我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由（如減輕稅賦），同時成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶常為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主既然相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權。
2.經查，佳駿公司於77年9月22日經核准設立，負責人為甲○○，址設於臺北市○○區○○路000○0號1樓，所營事業為磁磚、建築材料、五金等之買賣經銷業務、各種油漆之買賣及粉刷工程、 室內裝潢設計工程承包業務、前項有關業務之經營及轉投資；被告公司於88年3月8日經核准設立，負責人原為徐泳晴，甲○○則為股東，於110年8月13日變更為甲○○，址設於臺北市○○區○○路000○0號1樓，所營事業為磁磚、貼面石材批發業、衛浴設備批發業、建材零售業，有2家公司經濟部商工登記公示資料查詢、被告公司110年8月13日變更登記表、股東同意書、章程在卷可參（院卷第21、23、115至120頁），並據被告法定代理人甲○○供述在卷（院卷第144頁、第150頁）。可見，佳駿公司及被告公司雖各自先後設立登記在案，且部分同時存續，為不同之主體，惟其設址相同，且2家公司主要營業事項為磁磚、建材銷售，亦屬近似，況被告股東及現任負責人為甲○○，與佳駿公司相同，且甲○○亦代被告出席勞資爭議調解會議，有中華民國勞資關係服務協會110年1月18日勞資爭議調解可認（院卷第27至29頁），對照其於本院審理中供述，對原告受雇2家公司情形均知之甚詳，是原告稱其受甲○○指揮監督在2家公司中輾轉受僱之事實，可以認定，2家公司間關係實屬密切。復參原告勞工保險投保單位，於90年5月9日至93年8月31日為佳駿公司，於93年8月31日至94年1月3日為被告公司，於94年1月3日至100年5月30日回復為佳駿公司，於100年5月30日起又改為被告公司，且自90年5月9日至100年5月30日間在2家公司投保薪資均為24,000元等節，有原告勞工保險被保險人投保資料表存卷可憑（院卷第25頁），是原告勞工保險投保情形在2家公司間相續並無中斷，足認，原告實際仍持續受僱2家公司，工作地點及薪資等勞動條件容未因此有重大變更，堪認佳駿公司及被告公司具實體同一性。
3.從而，原告先後受僱於上開具實體同一性之2家公司，其年資應合併計算，即被告公司應概括承受原告於佳駿公司之年資。
㈡原告得請求資遣費251,312元：
1.按非有歇業...者，雇主不得預告勞工終止契約，勞基法第11條第1項第1款定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
2.再按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，勞基法第23條第2項、第30條第5項、第6項前段分別定有明文。又勞動事件法施行前已繫屬尚未終結之勞動事件，依其進行程度，由繫屬之法院依勞動事件法所定程序終結之。勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。當事人無正當理由不從第一項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞動事件法第51條第2項、第35條、第36條第5項亦分別定有明文。查，被告為原告之雇主，依上開規定，本應置備勞工之工資清冊及出勤紀錄，並保存5年，此為雇主法定應備文件，本院於110年9月3日當庭命被告提出上開文書，惟其因遷址無法提出，亦經勞政主管機關裁罰等節，亦經其供述在卷（院卷第145頁），是其無正當理由而未提出，揆諸前揭意旨，應認原告自105年9月至離職日前所主張應領工資、出勤情形為真實。
3.查，被告及甲○○於109年間通知原告因疫情影響結束營業，並於110年1月7日終止兩造勞動契約，當日為原告離職日，為兩造所不爭執（院卷第27、29頁），堪認本件有勞基法第11條第1款之事由，又原告於被告及佳駿公司之工作年資應併計，即自90年5月9日至110年1月7日，計19年又244日，另最後6個月之平均工資應如其主張為39,000元，故原告依法得請求資遣費396,500元（院卷第31頁資遣費試算表參照）。
4.惟按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條已有規定。依被告提出110年7月14日提存書（院卷第137頁），被告於原告拒絕受領之情況下，將前揭積欠資遣費之一部分45,188元提存至新北地方法院提存所，於「對待給付之標的及其他受取提存物所附之要件」亦未加記載，原告得隨時辦理提存物之領取，則被告提存45,188元已生清償之效力，另被告己於110年2月9日先行給付10萬元資遣費乙情，亦為兩造所不爭執（院卷第130頁、第150頁），扣除此部分金額即145,188元後，原告得請求資遣費為251,312元（計算式：
396,500－145,188）。
㈢原告得請求被告補提繳43,629元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶：
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。復按依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
2.查，原告自105年9月至110年1月7日所主張應領工資、出勤情形為真實，已如上述，則原告每月工資為39,000元，依期間有效之勞工退休金月提繳分級表規定，月提繳工資級距為40,100元，則被告每月應為原告提繳2,406元(計算式：40,100×6%)，惟被告自105年9月至110年1月僅按月提繳1,818元，其後未再提繳等節，有原告勞工退休金個人專戶明細資料在卷可查(院卷第69至83頁)，尚積欠提繳原告勞工退休金差額為43,629元(計算式：[2,406-1,818]×61＋2,406×[3＋7/31]＝35,868＋7,761.29，元以下四捨五入），原告請求補行提繳之金額於此範圍內，始有理由。
3.至原告主張被告自94年7月至103年5月、103年6月至105年8月間，每月提撥金額亦有不足云云，惟被告認原告請求退休金提撥差額為無理由（院卷第133頁），並主張原告在職期間的每月工資應以30,300元計算（院卷第139頁），而雇主文書資料保存義務年限為5年，故被告未保留原告105年8月以前之工資或出勤記錄，並無違反勞基法所定義務，其未能提出記錄文書，非無正當理由，無從適用民事訴訟法第345條第1項，逕為原告有利之認定，原告既不能就逾5年部分之勞工退休金提撥尚有差額乙節，舉證以實其說，請求即不能認為有據。
㈣原告得請求特別休假未休之補償工資104,000元：
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，105年12月21日修正前勞基法第38條定有明文。105年12月21日修正後規定則為勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，該修正規定並自106年1月1日施行。
2.依前揭修正前、後之勞基法規定，原告均須繼續工作滿一定期間，始有特別休假，又原告在被告公司及佳駿公司之工作年資應併計，即其自90年5月9日至100年5月8日，已工作逾10年，每年有15日休假。再原告自105年5月9日起應有21日休假，106年5月9日起有22日休假，107年5月9日起有23日特休假，108年5月9日起有24日休假，109年5月9日起有25日休假，又依勞動事件法第38條規定，應認原告主張自105年9月至110年1月7日間出勤情形為真實，已如上述，則原告主張該5年僅各休7日乙節，堪認屬實，被告主張已休訖，如未休畢，每天均加給1.5日工資云云（院卷第29頁），即不足採，是原告於各該5年扣除已休7日的休假，分別請求14、15、16、17、18天，共計80天特別休假未休（院卷第144、16頁）之工資補償計104,000元(計算式：39,000÷30×80），應屬有據。
㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又按資遣費應於勞動契約終止後30日內給付，勞工退休金條例第12條第2項亦有明定。另終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條亦有明文，原告就上開積欠之資遣費、特別休假未休之補償工資請求法定遲延利息，即為有理由。
㈥原告得請求被告發給非自願離職證明：
末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，為勞基法第19條所明定。次按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明，就業保險法第11條第3項、第25條第3項分別定有明文。查本件係因勞基法第11條第1款終止勞動契約，已如前述，已符合就業保險法所稱之「非自願離職」，原告自得請求被告發給非自願離職證明。
四、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約，及依勞基法第38條第4項、第19條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項等規定，請求被告應給付資遣費251,312元、特別休假應休未休補償工資104,000元，合計355,312元，及自起訴狀繕本送達翌日起即110年8月11日（院卷第101頁送達證書參照）至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨請求被告應補提繳勞工退休金43,629元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，另請求被告開立非自願離職證明，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決部分，依據上開規定，宣告假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
勞動法庭 法 官 林瑋桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
書記官 江慧君