臺灣臺北地方法院民事判決110年度勞訴字第271號原 告 張友發訴訟代理人 粘毅群律師被 告 義翔保全股份有限公司法定代理人 傅家森訴訟代理人 楊俊煌上列當事人間給付工資等事件，本院於民國111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣115,121元，及自民國110年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔6%，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣11,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣115,121元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國105年6月1日任職於被告公司，派至台北市○○區○○
街000號地下1樓的萬寧山莊擔任保全組長，每月休6日，每日工作8小時，薪資總額32,000元，每日薪為1,333.3元，被告要求原告以做三休一的方式排班，每天執行勤務12小時。
迄110年4月15日原告提前告知被告公司將排定5月3、4、5、
7、8、9、11、12、13、15、16、17特別休假，但被告卻不回覆應如何調整排休，又突於4月29日表示自5月1日起調升他人為組長，不當降低原告職位，等原告依據特別休假到5月10日，被告突然發文稱原告特休日計算有疑慮，明日請記得要來上班，且勿曠職，原告接獲通知旋即於5月11日銷假到職，並傳訊息給被告馬育德協理到執勤地點當面說明釐清，但被告不回覆訊息也不到場當面說明，5月20日被告又突將原告從排班表中移除，嗣又於5月25日寄發存證信函主張原告自5月3日無故不到職視同曠職，終止僱用契約，薪資結算至5月6日等語。
㈡被告上開所為解雇與法不合外，自原告任職迄今，被告有下
列違法積欠工資、損害原告依法享有之勞退給付的情事，以下分別論述：
⑴每月短少支付的薪資，共計39,647元：原告日薪1333.3元，
扣除勞健保自付額後，應為原告在每年度每月應領取的金額，但被告實際支付的薪資每個月都不一樣，原告薪資扣除勞健保後應為1,764,522元，但被告支付的薪資入帳金額僅有1,724,875元，總計被告共少付39,647元(1,764,522-1,724,875=39,647)。
⑵未依據勞基法規定給付加班費，共計1,345,360元：被告不曾
將工作時間報經主管機關核備，自應以勞動基準法每日工作時數8小時為準，超過者即屬加班，原告每小時工作薪資為1
66.7元(1,333.3元/8小時=166.7)，則被告每月積欠加班費共計1,345,360元。且原告否認被告所稱雙方在做3休1時有變更為按日計算薪水的事實，縱依保全業正常工作時數10小時，超過2小時以加班費計算，短付加班費為175,442元。
⑶未給付未休之特別休假獎金21,333元：原告任職後依據勞動
基準法依序有3、7、10、14、14共48天特別休假，但原告只休32天，被告應折算並給付剩餘16天的工資，共計21,333元予原告(16x1,333.3=21,332.8)。如被告否認原告僅休假32天，自應由被告舉證原告休假超過32天。
⑷遲延辦理勞工保險，導致原告受有勞工保險一次請領老年給
付之損失，共計199,707元：原告每月的薪資32,000元，原告於110年5月31日申請退休，則以退保當月起最後36個月計算之月投保薪資的投保級距為33,300元計算，因被告晚替原告投保2個月，故實際原告年資應自105年6月1日起算，原告應可一次領取老年給付1,332,000元，但因被告將原告薪資低報，於105年8月10日投保薪資24,000元，108年4月1日投保薪資30,300元，則原告僅能領得1,132,293元，原告受有199,707元差額損害。
⑸少提撥勞工退休金61,071元：經原告調閱勞工退休金資料後
發現，原告退休金應當以33,300投保級距為提撥6%之依據，按月應為1,998元，但被告不僅有些月份完全未提撥，且有提撥的勞退休金也僅有1,920元，總計少提61,071元。
㈢並聲明：被告應給付原告1,667,118元，及自起訴狀繕本送達
被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並請准依職權宣告假執行。
二、被告則以：㈠據馬育德協理告知因患眼疾已有多個月，延遲讀取手機LINE文字訊號，故原告之通知，並未及時送達被告馬協理。
㈡就算截圖為真，其日期為5月11日星期二中午12:46分，以LIN
E通知「現已趕回並到班」，但是依班表係每日上午07：00前要到班，中午12：46分到班，是遲到五個半小時？還是曠職？原告任保全職務已五年，深知保全為一個蘿蔔一個坑、一個班的職務工作、就一定要有人到班，且原告於5月3日起就未到班、實務上已拒絕提供勞務、達曠職情形，被告自5月3日起已緊急調度機動保全代班，原告其並非發生重大疾病或意外，而生故意無故缺班之行為，當然是以曠職論，且其並無提前明白表示，那一天會到班，已利提前排定輪值班表，故當以無故不到曠職達三日，革職論，勞動基準法第12條第6款有明文，故被告依上開規定依法解雇原告，無庸給付資遣費。
㈢原告請求⑴任職5年短少薪資39,647元及⑵任職5年按勞基法規
定給付加班費1,345,360元之部分，主張每日11小時工時，以及自承月薪32,000元，月休6天，又按大小月不同日數、分別不同薪資等語，但是月薪32,000元，月休6天，自然每(大、小)月天數不同，排月休6天，自然應上班天數不同，且被告依勞基法第35條之規定給予休息時間，此1小時勿庸記入工時，可參照(75)台内勞字第416670號解釋令：「勞動基準法第35條規定勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，該項休息時間不包括在正常工作時間内」。尤其，原告日班為雙人值班，隨時可呼叫另一人替代換頂替，故原告每日出勤總時數為12小時，其中10小時為正常工時工資，1小時為延長工時工資，另1小時為休息時間，不另計給時數及薪資，本為有理由，但自106年6月1日起，改約定上3天、休1天，每月排休7或8天，平均月薪為30,040元，且依原證2班表，確實為月上班23天、偶有24天，以小月30日、大月31日，原告確實每月休假為7-8天(上3天休1天)，此有⑴以每日上班時數11小時計算，自105年6月起至110年5月止，應領薪資合計為1,705,599元(薪水-勞健保自負額)，實領薪資1,731,075元，溢領25,476元。⑵以每日上班12小時計算，自105年6月起至110年5月止，應領薪資合計為1,730,014元(薪水-勞健保自負額)，實領薪資1,731,075元，溢領1,061元，顯示被告多付薪資，並無原告主張少給付薪資情事。
㈣就特休未休日數之部分，原告特休假為48天，已休32天，剩
餘16天未休，被告不再爭執，同意原告請求之天數。惟特休薪資給付計算方式，按勞動基準法施行細則(108年02月14日)第241條之1規定，若以當初約定之月薪32,000元+30天=1,0
66.6元/天，應給付16天為1,066.6元xl6天=17,066元。雖原告自105年6月1日到職起，確為月休6日；但自106年9月1日起，雙方改約定上3天休1天，每月排休7或8天，故雙方約定薪資計算如下：⑴休7天小月(30日)薪為32,000/(30-6天)*23天=30,666元。⑵休8天小月(30日)薪為32,000/(30-6天)*22天=29,333元。⑶休7天大月(31日)薪為32,000/(31-6天)*24天=30,720元。⑷休8天大月(31日)薪為32,000/(31-6天)*23天=29,440元。⑸平均每月薪資為30,040元(不含勞健保自負及特休、喪假等另給扣薪資)註:(⑴+⑵+⑶+⑷)/4=30,039.75元。平均30,040/30天=1,001元(即年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額)，故剩餘16天之特休一日計算薪資，應為：106年8月31日前，應給每日1,066.6元(但均已請特休完)，106年9月1日後，應給每日1,001元*l6天=16,016元。
㈤原告勞保一次請領損失199,707元部分，其中有關對投保年資
之級距部分，承上所述，原告自106年9月1日起，雙方改約定上3天休1天，雙方已改約定月薪，平均後為30,040元，月休7或8天，故：⑴105/06/01到職至105/08/09日，未投保級距33,300元。⑵105/08/10至106/08/31日，投保24,000元，未足級距33,300元。⑶106/09/01至108/03/31日，投保24,000元，未足級距30,300元。⑷108/04/01至110/05/31日，投保30,300元，已足級距30,300元。以一次請領勞退計算最後3年的平均薪資，原證4為28,550元，係因110/5/31往前推算36個月為107/6/1起算，投保24,000元，確實拉低平均薪資為28,550元，被告確有疏失，而106/9/1起理應投保30,300元起無誤。⑸故一次請領老年給付，經計算應領金額為1,212,000元。⑹而原告已領取1,132,293元，差距金額為：(1,212,000元-1,132,293元)=79,707元，非原告主張之延遲辦理勞保一次請領損失199,707元。
㈥勞工退休金部分：按109年度勞保投保級距，介於第6級27,60
0-28,800元及第7級28,800-30,300元，被告於108年04月01日起，即將原告投保30,300元，不但屬於足額投保，只有多提撥，無任何少提撥勞工退休金情事，且依原告勞保投保資料明細表，查詢得知於105年8月10日加保24,000、108年04月01日薪調為30,300元，故少提撥(雇主提繳)不足處日期有：105年6月01日-105年08月09日(未投保到，未提繳6%)及105年8月10日-108年3月31日少提撥(雇主提繳)差額，實際(雇主提繳)差額為(3,996+580+396+5,022+8,316)=18,310元。
此部分金額，被告同意給付，但非原告請求之61,071元。
㈦並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於105年6月1日起任職被告公司，雙方原本所約定薪資為
月薪制核為32,000元，月休6日。之後，原告最後上班日為110年5月2日，自110年5月3日起未上班。
㈡被告未立即為原告投保勞工保險，至105年8月10日加保，當日投保時級距為24,000元，未足級距為33,300元。
㈢105年6月1日起至108年3月31日止，投保級距為24,000元。
㈣108年4月1日起至110年5月31日止，投保級距為30,300元。
㈤原告尚有16天之未休的特別休假。
四、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據其提出薪轉戶存摺、值勤表、
勞保局一次領老年給付試算結果、勞工退休金資料、簡訊、台北市政府核備勞動基準法第84條之1約定書審查基準暨工作時間一覽表、勞委會網站資料、原告勞工被保險人投保資料表、勞退月提繳工資分級表、萬寧山莊簽到表等文件為證(110年勞專調字第160號卷第19-88頁，下稱專調卷，本院卷第153-169頁)；被告則否認原告之主張，而以前詞資為抗辯，並提出薪資總表、原告所得薪資總表、原告勞工保險投保查詢、勞動部郎工保險局投保單位被保險人名冊、一次請領老年給付試算結果等文件為證(本院卷第51-121、129-139、207頁)，是本件所應審究者為：兩造約定之薪資為多少？原告請求被告給付每月短少支付的薪資39,647元、加班費1,345,360元、特別休假未休假之獎金21,333元、遲延辦理勞工保險之損失199,707元、短少提撥勞工退休金61,071元，以及法定遲延利息，有無理由？㈡其次，本件原告係從事保全人員，適用勞動基準法第84條之1
規定，即應依照該規定以為工作時間、休息時間、請假及休假之核算標準，而依上開規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非須經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬行政管理上之問題，究不得指該約定為無效，此有最高法院101年度台上字第258號判決可資參照。而原告雖主張：被告未將工作時間送主管機關核備，否認有改訂月薪的事實，並據此主張每月薪資為32,000元等語，然依原告所提出自106年6月起至110年5月之值勤表記載，自106年6月起，除遇有2月份因總日數較少而為21日外，每月上班天數約為23-24日，此有值勤表附卷可憑(專調卷第43-82頁)，而在106年6月前，每月上班天數則均為24-25日左右(專調卷第32-42頁)，換算約每上3天班即休1天，而此與原告主張未有改訂班表及月薪之事實不符，因此被告主張：自106年9月1日起，雙方改約定上3天休1天，每月排休7或8天，即非無據。
㈢另原告主張每日工作時間為12小時，但是勞工繼續工作四小
時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。勞動基準法第35條定有明文，且勞動基準法第35條規定勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，該項休息時間不包括在正常工作時間内，亦有主管機關勞動部(75)台内勞字第416670號解釋令可參，因此原告每日工作時間即應扣除合計1小時之休息時間，是故被告主張：原告每日出勤總時數為12小時，其中10小時為正常工時工資，1小時為延長工時工資，另1小時為休息時間，不另計給時數及薪資，核無不合，應堪採據。
㈣茲就原告主張各項請求，逐項計算如下：
⑴原告主張每月短少支付的薪資39,647元部分：原告主張以每
月薪資32,000元計算，平均每日薪資1,333.3元，計算後扣除勞健保後應為1,764,522元，但被告僅支付1,724,875元，少付39,647元等語，但是，此部分業據被告答辯主張：原告係從事保全人員，適用勞動基準法第84條之1規定，兩造並已於106年106年9月1日起，雙方改約定上3天休1天，每月排休7或8天，而以原告每月工作實際日數及工作時數表所記載之每日實際工作時數(含正常工作時數10小時加上延長工作時數1小時)，以及扣除勞健保自負額、責任險後之薪資計算後為每月應領薪資，而以此計算原告自105年6月起至110年5月止，應領薪資合計為1,705,599元，而原告實領薪資合計為1,731,075元，已經超過應領薪資25,476元(1,730,014-1,731,075=-25,746)等語，業據被告提出所得薪資總表之計算式為據（即被證3，第97-119頁），從而，原告請求被告給付短少薪資合計39,647元，即非有據。
⑵原告主張加班費1,345,360元部份：按勞基法第21條第1、2項
明定工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之。而從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷(最高法院85年度台上字第1973號、82年度台上字第293號民事判決意旨參照)。而以原告每日出勤總時數為12小時，其中10小時為正常工時工資，1小時為延長工時工資，另1小時為休息時間(及每日含延長工時共11小時)，每月休6日，而自105年6月起至110年5月止，原告應領薪資合計為1,705,599元(加計加班費並扣除勞健保自負額後之薪資)，實領薪資1,731,075元，並無短少，已如前述，且該每月薪資亦未有不足基本薪資之情形，是原告再請求加班費1,345,360元，尚難認屬有據。
⑶原告主張特別休假未休假工資21,333元部分：就未休特別休
假16日部分，以薪資總額32,000元，每日薪1,333.3元，共計為21,333元(16*1,333.3=21,332.8)，但是被告主張：自106年6月1日起，雙方已改約定上3天休1天，每月排休7或8天，平均月薪為30,040元，經核與原告提出自106年6月起至110年5月值勤表(專調卷第43-82頁)，為每月上班23、24天(2月份則為21天)，換算約為上3天休1天，相互吻合，因此，依據勞動基準法第38條第4項規定之特別休假工資，係按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發，工資若為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞動基準法施行細則第24條之1定有明文，而以原告110年4月份薪資32,074元(月薪30,345元+加班費1,729元，計算式如卷第119頁)計算(因原告110年5月份僅有上班3日並非足月薪資)，因此原告每日薪資為1,069元（32,074/30≒1,069，元以下四捨五入），故原告得請求之特別休假16日未休假工資為17,104元(1,069*16=17,104)，逾此範圍，為無理由，應予以駁回。
⑷原告主張遲延辦理勞工保險之損失199,707元之部分：原告雖
主張：以退保當月起最後36個月投保級距為33,300元計算，因晚投保2個月年資應自105年6月1日起算，可一次領取老年給付1,332,000元，但被告將原告薪資低報，於105年8月10日投保薪資24,000元，108年4月1日投保薪資30,300元，則原告僅能領得1,132,293元，原告受有199,707元差額的損害。被告則以：自106年9月1日起，雙方改約定上3天休1天，平均月薪為30,040元，自105年6月1日起至110年5月31日止，被告遲延辦理勞工保險以及一次請領勞年給付損失之差額應為79,707元等語資為抗辯。經查，原告係自105年6月1日起任職被告公司，兩造原約定每月薪資為32,000元，惟自106年6月起兩造確已變更約定為上3天休1天，月平均薪資為30,040元，已如前述，而依勞工保險被保險人投保資料表記載，被告於105年8月10日始投保薪資24,000元，於108年4月1日變更投保薪資為30,300元，是被告①自105年6月1日起至105年8月10日止漏未為原告投保勞工保險，②105年8月11日起至106年5月31日止應投保薪資為33,300元(被告僅投保24,000元)，③106年6月1日起至110年108年3月31日止應投保薪資為30,300元(被告僅投保24,000元)等部分，致原告受有損失，應可確定；其次，依照勞工保險局網站所提供之計算網頁，計算一次請領老年給付，並以原告退職當月前3年平均月投保薪資30,300元、原告滿60歲前之保險年資為24年又6個月、滿60歲後之保險年資為2年又11個月計算後，原告一次請領老年給付應領金額為1,212,000元，此有被告所提出勞工保險局一次請領老年給付試算表在卷可按（即被證五，卷第207頁），應可確定，而再扣除原告已領取一次請領老年給付之1,132,293元，差額為79,707元，是故原告主張：延遲辦理勞保一次請領損失199,707元，應以79,707元範圍內為有理由，逾此範圍，即非有據。
⑸原告主張短少提撥勞工退休金61,071元部分：原告主張退休
金應以33,300為提撥6%，每月1,998元，但被告有未提撥，且有提撥1,920元之情形，共少提61,071元；而被告於105年8月10日加保24,000元、108年04月01日投保薪資30,300元，自106年6月起兩造確已變更約定為上3天休1天，月平均薪資為30,040元，已如前述，且兩造對於(雇主提繳)不足處日期：①105年6月01日至105年08月09日(未投保，未提繳6%，)、②105年8月10日至108年3月31日止少提撥(雇主提繳)差額等部分均不為爭執，因此依勞退月提繳工資分級表計算後，被告應補提繳之差額為18,310元(其中105年6月1日起至105年7月30日止差額為3,996元、105年8月1日起至105年8月9日止之差額為580元，105年8月10日起至105年8月31日止之差額為396元，105年9月1日起至106年5月31日止之差額為5,022元，106年6月1日起至108年3月31日止之差額為8,316元，3,996+580+396+5,022+8,316=18,310元)等情，業據被告提出對照計算式為據（計算式如卷第231頁），應可採信，是原告請求被告給付短少提撥勞工退休金61,071元，於18,310元範圍內為有理由，應可確定。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。本件原告依兩造間僱傭關係請求被告給付①特別休假未休假獎金17,104元、②延遲辦理勞保一次請領損失79,707元③短少提撥勞工退休金18,310元等部分為有理由，已如前述，而本件起訴狀繕本係於110年7月30日送達於被告設籍地址，有本院送達證書在卷可稽(見專調卷第97頁)，則原告請求自民事起訴狀繕本送達翌日(即110年7月31日)起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付：①特別休假未休假獎金17,104元、②延遲辦理勞保一次請領損失79,707元③短少提撥勞工退休金18,310元(合計115,121元)，及自110年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、假執行之宣告：按民事訴訟法就假執行之規定，於第389條為依職權宣告假執行、第390條第1項為依聲請宣告假執行、第391條為依聲請不准假執行、第392條第1項為宣告預供擔保而為假執行，第2項為依職權或聲請宣告預供擔保或提存而免為假執行，因此，其就假執行之發動(依職權或聲請)、是否預供擔保(依第389條、第390條第1項未有擔保規定，依第392條第1項得宣告供擔保)，乃係個別規定，亦即依第390條第1項聲請宣告假執行，得依第392條第1項為預供擔保之宣告，此於第389條並無不適用之規定，又職權宣告假執行之立法理由，其係在謀求訴訟迅速終結，儘速實現權利，未排除否決預供擔保之必要，另第392條第1項亦未限制於依聲請假執行時適用，是應認於職權宣告假執行之事件，仍得適用第392條第1項之規定。其次，勞工於勞動事件起訴時，就「與前項事件相牽連之民事事件，得與其合併起訴，或於其訴訟繫屬中為追加或提起反訴。」、「法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。」勞動事件法第2條第2項、第44條第1項分別定以明文，是於勞動事件中，得就相牽連事件合併起訴，其得以合併之類型範圍及請求金額，均未有限制，就此種相牽連民事事件，為勞工勝訴判決時，即應依職權宣告假執行，若認為職權宣告假執行不適用第392條第1項之規定，則有不當擴大之疑，是應認於職權宣告假執行時仍得適用第392條第1項之規定。是本件應依勞動事件法第44條第1、2項、民事訴訟法第389條第1項第5款規定職權宣告假執行，並依同法第392條第1、2項規定，分別酌定相當擔保金額，宣告原告預供擔保後得為假執行，以及宣告被告預供保後得免為假執行，並如主文所示。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，勞動事件法第44條第1、2項等規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
書記官 陳靜