臺灣臺北地方法院民事判決110年度勞訴字第317號原 告 陳香琴
鄭吉生共 同訴訟代理人 洪國鎮律師被 告 吉登租車有限公司法定代理人 呂德倫訴訟代理人 李瑞琮上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告乙○○與被告間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告乙○○新臺幣壹佰陸拾捌萬元，及自民國一一○年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應提繳新臺幣壹拾萬壹仟捌佰零捌元至原告乙○○之勞工退休金專戶。
四、被告應給付原告甲○○新臺幣壹拾柒萬捌仟貳佰柒拾伍元，及自民國一一○年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、原告甲○○其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾捌萬元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬壹仟捌佰零捌元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾柒萬捌仟貳佰柒拾伍元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
十、原告甲○○其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第1、3款定有明文。經查，原告起訴時聲明原為：一、先位聲明：㈠確認原告乙○○與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自民國106年2月1日起至原告乙○○復職日止，按月於每月25日給付原告新臺幣（下同）3萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自106年2月1日起至原告復職日止，按月提繳1,818元至原告乙○○之勞工退休金專戶。㈣被告應給付原告甲○○17萬9,522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明：㈠被告應給付原告乙○○16萬7,224元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告甲○○17萬9,522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷第7至8頁）。嗣於111年1月5日言詞辯論期日當庭變更先位聲明第2、3項為：「㈡被告應給付原告乙○○168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應提繳10萬1,808元至原告乙○○之勞工退休金專戶。」（見本院卷第113至114頁），經核原告所為變更屬減縮應受判決事項之聲明，且被告同意以變更後之聲明為審理之對象（見本院卷第114頁），揆諸前揭規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件原告乙○○主張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，原告乙○○主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告乙○○應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告2人均自102年4月18日起受僱於被告，原告甲○○擔任會計
人員，約定月薪原為2萬6,000元，自102年7月18日起調整為3萬元；原告乙○○擔任業務及司機人員，底薪為每月3萬元、出勤平均每月給予1萬3,000元（即車貼），每月薪資共計為3萬元至4萬5,000元不等。詎被告於106年1月9日召開臨時股東會，以不適任為由解僱原告2人，惟被告不僅未說明具體事由及法律依據，給予原告2人陳述意見或改正錯誤之機會，已違反最後手段性原則，且未於30日前預告。
㈡又原告甲○○辦理被告公司業務期間長達3年8個月，僅有2筆金
額非鉅之款項匯入其帳戶，如有侵占之不法意圖，豈會匯入個人帳戶供被告日後查獲，被告以勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定將原告甲○○解僱係有違誤，被告顯係依勞基法第11條第5款規定終止其與原告甲○○間之勞動契約。另被告尚積欠原告甲○○資遣費5萬5,959元、預告工資3萬元、特別休假未休工資1萬3,000元未給付，且被告自102年4月18日起至106年1月9日止，未按月提繳原告甲○○之勞工退休金，共計8萬563元，爰依勞基法第16條第3項、第38條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項規定，請求被告給付原告甲○○17萬9,522元併計付法定遲延利息。
㈢至原告乙○○於股東會後仍有到公司上班，被告卻將其降為點
工而未給予派車單，其與被告間仍存在僱傭關係，且未轉為業務合作關係，被告遲未受領原告勞務之給付，原告無補服勞務之義務，原告先位之訴自得請求確認原告乙○○與被告間僱傭關係存在，並依民法第487條規定，請求被告給付自106年2月1日起至110年9月30日之工資共計168萬元併計付法定遲延利息，及依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求被告提繳106年2月1日至110年9月30日勞工退休金共計10萬1,808元至原告乙○○之勞工退休金專戶；如認先位無理由，被告尚積欠原告乙○○資遣費5萬5,959元、預告工資3萬元未給付，且被告自102年4月18日起至106年1月9日止，未按月提繳原告乙○○之勞工退休金，共計8萬1,265元，爰依勞基法第16條第3項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項規定，請求被告給付原告乙○○16萬7,224元併計付法定遲延利息等語。
㈣並聲明：㈠先位聲明：⒈確認原告乙○○與被告間僱傭關係存在
。⒉被告應給付原告乙○○168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應提繳10萬1,808元至原告乙○○之勞工退休金專戶。⒋被告應給付原告甲○○17萬9,522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒌願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告乙○○16萬7,224元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告甲○○17萬9,522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告甲○○自106年1月10日起即休假未上班，被告應其要求，將其106年1月份薪資計至月底，即已補其未休之特休，且原告甲○○為被告公司發起人及有獨立裁量權之執行業務股東，其因不願申報薪資所得而自行決定不以被告名義為其等投保勞、健保，被告並不知情。又原告甲○○係因侵吞公款而經被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止其等間之勞動契約，被告本無須給予資遣費，況被告已向原告甲○○表明其到公司交接時將給予資遣費，是原告甲○○自己不到公司交接，並非被告不給予資遣費。至原告乙○○為原告甲○○聘請之員工，原任司機及司機調度、車輛管理人員，由於其管理失職，車輛損壞而未作處理，且未能有長期任職之司機，有業務需求時僅能外調車輛，造成車輛空耗、無法執行業務之損失，被告改任其為專任司機人員。而原告乙○○自106年1月起即未正常上班而自行離職，並自同年3月起向被告租用車輛自己接單載客，其與被告間轉為業務合作關係，其尚積欠車租1萬7,500元且未歸還車輛予被告，期間原告乙○○從未向被告請求復職，是兩造間自106年2月起即無任何僱傭關係，被告自無須給付工資予原告乙○○等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告2人主張，原告甲○○自102年4月18日起受僱於被告，擔任會計乙職，月薪為3萬元，為被告所不爭執（見本院卷第67頁、第115頁），是此部分之事實應堪信為真。
四、得心證之理由：㈠原告甲○○部分⒈原告甲○○主張被告於106年1月9日以勞基法第11條第5款為由
，終止其等間之勞動契約等語（見本院卷第234頁）。被告則辯稱原告甲○○侵占公款，故其依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告終止系爭勞動契約等語（見本院卷第115頁）。
⒉經查，被告抗辯原告甲○○侵占公款乙節，固提出存摺內頁影
本、零用金收支明細表、支出憑單為據（見本院卷第223至228頁），至多僅能證明被告有於該等單據所示時間支出該等金額，然無從認定原告甲○○確有侵占該等款項，且被告提起刑事侵占、背信案件，亦經新北地方檢察署檢察官以107年度調偵續字第53號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書可考（見本院卷第186至191頁），難謂原告甲○○有何違反勞動契約或工作規則情節重大之情。被告既抗辯原告甲○○不再適任會計等語（見本院卷第196頁），至多僅能解釋為被告係以勞基法第11條第5款為由，終止其等間之勞動契約，故原告甲○○主張被告依勞基法第11條第5款為由，終止其等間之勞動契約，自有所據，而被告抗辯其係依勞基法第12條第1項第4款為由，終止其等間之勞動契約，難認可取。
⒊原告甲○○依勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費
5萬5,959元，有無理由？⑴按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。經查，被告前依勞基法第11條第5款規定終止其與原告甲○○間之勞動契約，業如上述，則原告甲○○依上開規定請求被告給付資遣費，自屬有據。
⑵原告甲○○任職起日為102年4月18日，至其等間之勞動契約終
止日即106年1月10日止，其年資為3年8月又23日。而原告甲○○每月工資為3萬元，是原告甲○○自106年1月10日勞動契約終止時起算（該日不計入），往前回溯6個月即105年7月10日至106年1月9日之各月份薪資分別為2萬1,290元（計算式：3萬元÷31×22＝2萬1,290元，元以下四捨五入）、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、3萬元、8,710元（計算式：3萬元÷31×9＝8,710元，元以下四捨五入），合計為18萬元，依據勞基法第2條第4款規定，除以該期間總日數184日，其平均工資應為每月2萬9,348元（計算式：18萬元÷184×30=2萬9,348元，元以下四捨五入），據此計算，原告甲○○所得請求之資遣費應為5萬4,712元【計算式：2萬9,348元×｛3＋（8＋23/31）×1/12｝×1/2＝5萬4,712元，元以下四捨五入】。⒋原告甲○○依勞基法第16條第3條規定，請求被告給付預告工資
3萬元，有無理由？按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依前揭期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。經查，原告甲○○已繼續工作3年以上，被告應於30日以前預告終止其等間之勞動契約，惟被告未提前告知原告甲○○即資遣之，則原告甲○○得請求30日預告工資3萬元（計算式：30,000元÷30日×30日＝30,000元）。
⒌原告甲○○依勞基法第38條規定，請求被告給付特別休假未休
工資1萬3,000元，有無理由？原告甲○○主張任職期間未休特別休假日為13日，折算未休工資為1萬3,000元等語。按勞基法第38條第6項規定，雇主如認為勞工之特別休假未休工資請求權不存在，應負舉證責任。而被告固稱其依法給予假期補償等語（見本院卷第73頁），然其未提出任何證據以實其說，自應認定原告甲○○所主張有13日特別休假未休事實為真。是原告甲○○得請求之特別休假未休工資為1萬3,000元（計算式：30,000元÷30日×13日=13,000元）。
⒍原告甲○○依勞退條例第31條第1項規定，請求被告賠償未提繳
退休金8萬563元，有無理由？經查，被告並不爭執其未為原告甲○○投保勞工保險（見本院卷第71頁），是原告甲○○得請求賠償8萬684元【計算式：26,400元×6%×3月＋30,300元×6%×（41月＋23/30月）＝80,684元，元以下四捨五入，提繳工資分級表見本院卷第37頁】，而原告甲○○請求被告給付8萬563元，自屬有據。
⒎綜上，原告甲○○得請求被告給付17萬8,275元，及自起訴狀繕
本送達翌日即110年11月16日（見本院卷第63至65頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。
㈡原告乙○○部分⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。被告抗辯，原告乙○○於任職期間有上開缺失，且原告乙○○自106年1月起即未正常上班而自行離職等語，而為原告乙○○所否認，應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉依臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄所載（見本院卷第49
至50頁），原告乙○○於106年1月25日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，並主張被告片面將其由正職員工轉為點工，請求恢復原職位並維持原工資等語，而被告則於106年3月2日調解時抗辯，原告乙○○原擔任車輛及人員管理兼司機工作，於任職期間常造成車輛外觀、設備等損害而未做處理，造成空耗車輛，經被告於106年1月9日召開臨時股東會，決議將原告乙○○工作予以調整，有關原告乙○○請求回復原職原薪部分，被告無法同意等語，足認被告確實有意終止其等間之勞動契約。
⒊又被告雖抗辯原告乙○○於僱傭期間有上開缺失，並提出臨時
股東會議議程為據（見本院卷第166至167頁），惟會議議程至多僅能證明，被告公司確有於該次會議中討論該項議案，然就原告乙○○之上開缺失乙節，並未提出任何證據以實其說，被告此部分抗辯，尚難憑採。
⒋被告復抗辯原告乙○○係自行離職等語，惟其於上開調解時並
未提及該事，則兩造間是否係合意終止，並非無疑，至由被告所提支付憑單、簽認單、收入憑單（見本院卷第200至212頁），可知原告乙○○於106年4月間仍有開車出去後，向被告回報行程、繳回客人所支付之款項後，由被告當場給付原告乙○○過路費、加油費等費用外，並給予原告乙○○1天1,000元之「薪資」（見本院卷第233頁），可見原告乙○○並無離職之意。被告復未能提出其他證據以實其說，被告此部分抗辯，並不足採。
⒌從而，依卷內證據資料所示，無從認定原告乙○○於受僱於被
告期間，有被告所述之上開缺失，亦無從認定兩造已合意終止其等間之勞動契約，且被告並未另行終止勞動契約，則其等間之勞動契約仍屬存在，是原告乙○○請求確認其等間之僱傭關係存在，即屬有據。
⒍次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條、第234條分別有明文規定。又按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。經查，原告乙○○業以上開調解之申請通知被告有意願提供勞務，有該次調解紀錄可稽（見本院卷第49至50頁），但被告並未通知原告乙○○回復原職務，則原告乙○○已將準備給付之事情通知被告，為被告所拒絕，則依上說明，被告即應負受領遲延之責，且原告乙○○無補服勞務之義務，仍得請求報酬。是原告乙○○請求被告應給付自106年2月1日起至110年9月30日止之薪資（不含車貼）共計168萬元（計算式：30,000元×56月＝1,680,000元），並依民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，請求被告自起訴狀繕本送達翌日即110年11月16日（見本院卷第63至65頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，亦屬有據。
⒎再按勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞
工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」同條例第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。
」。經查原告乙○○與被告間之勞動契約既仍存在，已如上述，則原告乙○○請求被告依上開規定，提繳自106年2月1日起至110年9月30日止共計10萬1,808元（計算式：30,300元×6%×56月＝101,808元，提繳工資分級表見本院卷第37頁），至原告乙○○於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，同屬有據。
五、從而，原告甲○○依勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費5萬4,712元；依勞基法第16條第3項，請求被告給付預告工資3萬元；依勞基法第38條規定，請求被告給付特別休假未休工資1萬3,000元；依勞退條例第31條規定，請求被告給付未提繳退休金補償8萬563元，總計為17萬8,275元，及自110年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。另原告乙○○依民法第487條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求確認其與被告間之僱傭關係存在，並請求被告給付168萬元，及自110年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，暨被告應提繳10萬1,808元至原告乙○○於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。又原告乙○○提起本件訴訟，主張先位、備位之聲明，係慮及先位請求無理由時，得就備位之訴加以裁判，則先位之訴為有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件既已審認原告乙○○之先位之訴為有理由，即無需就其備位之訴為審酌及裁判。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
勞動法庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
書記官 廖宣惟