臺灣臺北地方法院民事判決110年度建字第158號原 告即反訴被告 吉邑開發有限公司法定代理人 曾明清訴訟代理人 張明堂律師被 告即反訴原告 欣源營造股份有限公司法定代理人 游青憓訴訟代理人 陳錦芳律師
陳高星律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾萬肆仟貳佰肆拾壹元，及自民國一百一十年七月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之一十五，餘由反訴原告負擔。
六、本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾參萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣柒拾萬肆仟貳佰肆拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造業於結構工程之工程契約書第38條、裝修工程之工程契約書第38條合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第25、57頁），是本院有管轄權。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴係依兩造間工程契約書之約定，請求被告給付逾期違約金及另行發包價差損害，被告以兩造間工程契約書之約定等，反訴請求被告給付原契約工程款及追加工程款而提起反訴（見本院卷一第149頁），其反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與兩造間之工程契約書之法律關係有關，彼此間之請求有重大關連，其提起反訴乃循上揭法律規定所為，當為法之所許。
參、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。經查：
一、原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）1356萬0579元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第9頁），嗣於民國112年9月15日以民事準備暨反訴答辯㈨狀變更本訴之聲明為：
被告應給付原告1381萬0823元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第167頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，於程序上並無不合，應予允准。
二、反訴原告起訴聲明第1項原為：反訴被告應給付反訴原告657萬1948元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第149頁），嗣於111年7月22日以民事反訴減縮聲明狀變更反訴聲明為：反訴被告應給付反訴原告468萬5836元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第658頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，亦合於前開規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)原告於106年11月2日就「吉邑建設桃園東門段住宅新建工程-結構工程」（下稱系爭結構工程）、「吉邑建設桃園東門段住宅新建工程-裝修工程」（下稱系爭裝修工程，與前述結構工程合稱系爭工程)，與被告簽訂系爭結構工程契約、系爭裝修工程契約（下合稱系爭契約），委由被告承攬系爭工程，工程總價7200萬元，被告應於108年8月30日前取得使用執照完工交屋。然被告未依期限完工交屋，經原告屢次催告，被告仍惡意遲延，原告於109年8月10日以存證信函為終止系爭契約之意思表示，該函於109年8月11日送達被告。原告得請求被告給付逾期違約金1242萬元、另行發包價差損害139萬0823元，詳如後述。
(二)原告得請求逾期違約金1242萬元：
1.自系爭工程預定完工交屋日108年8月30日起算，至原告終止系爭契約日止，被告逾期完工共345日，爰依系爭契約第11條第2項、第12條約定，請求被告給付逾期違約金1242萬元（計算式：7200萬元×0.5/1000日×345日=1242萬元）。
2.被告主張展延工期，並無理由，分述如下：⑴被告主張因建造執照變更設計，及因消防安全設備檢查，應展延工期部分：
①系爭工程須先向主管機關提出使用執照申請後，方得向台
灣停車設備暨昇降設備安全協會申請停車設備暨昇降設備檢查，及向消防局申請建築物消防設備安全檢查查驗，故原告所提使用執照申請書上記載之竣工日期108年7月24日，僅為預估竣工日期，非屬實際竣工日期，不得據為展延工期之依據。況被告於108年7月22日始發函向原告請求辦理變更設計，豈可能於被告發函2日後即108年7月24日竣工。
②被告於申請使用執照前發現其未按設計圖施工，方於108年
7月22日發函請求辦理變更設計，因而系爭工程遲於108年12月27日方為申請建築物消防安全設備檢查，是工程之遲延，應可歸責於被告。
⑵被告主張因避雷針規格變更，應展延工期部分：
被告承包系爭工程，本應依建築設計及兩造簽訂之系爭契約施工。被告為具32年經驗之營造商，對於避雷針供應商有無系爭工程設計之舊型號避雷針，應可預知。且避雷針之材料供應商係000年0月間發出已不生產舊型號之避雷針通告，在兩造簽訂系爭契約之前。縱嗣後變更設計更改避雷針規格係不得不之作法，然被告遲於系爭契約約定完工日期108年8月30日之後，方為辦理避雷針規格變更程序，故避雷針規格變更所導致之工期遲延，應可歸責於被告。
⑶被告主張因二次施工複查機制之等待期間，應展延工期部分：
系爭契約所附2張創意空間圖說，即為系爭工程之二次工程設計。被告於取得系爭契約付款比例表之「取得使用執照」工程進度款後，即未再進場接續施工，經原告催告後，被告仍置之不理，原告才委由第三人續為施工。
(三)原告得請求被告給付另行發包價差139萬0823元：系爭契約總價7200萬元，扣除兩造合意刪除「1F戶後續創意空間」150萬元，總價調整為7050萬元。系爭工程結算金額為6784萬2902元（如附表2「原告主張」之項次拾貳「結算工程款」），故原告未施作工程金額為265萬7098元（計算式：7050萬元-6784萬2902元＝265萬7098元）。然原告另行發包第三人施作費用404萬7921元，另行發包價差損害即達139萬0823元（計算式：404萬7921元-265萬7098元＝139萬0823元）。爰依系爭契約第25條第1項第3款及民法第229條第1項、第216條第1項、第227條、第231條第1項規定請求被告如數賠償。
(四)綜上，被告應給付原告1381萬0823元，計算如附表1「原告主張」之「小計（項次壹）」所載。
(五)並聲明：
1.被告應給付原告1381萬0823元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造分別簽訂系爭結構工程契約、系爭裝修工程契約，工程造價分別為4104萬元、3906萬元，合計7200萬元。系爭裝修工程契約約定，被告應於108年8月30日前取得使用執照完工交屋，除建管單位核發許可建造執照設計圖之工程項目外，被告尚須於取得使用執照後，再行施作二次工程（即系爭契約總工程預算項次壹.八「創意空間」150萬元）。系爭工程於106年12月1日開工，除二次工程外，被告於108年7月24日申報竣工，向建管單位申請使用執照。但因可歸責於原告之事由，分別於108年9月26日辦理變更設計、108年12月27日辦理建築物消防安全設備查驗、109年3月辦理避雷針規格變更，以致於109年5月6日方取得使用執照。嗣因原告欲自行辦理二次工程，要求被告毋庸施作，是兩造於000年0月下旬辦理房屋點交，被告交付原告鑰匙後，即未再行施作。
(二)原告請求逾期違約金1242萬元，並無理由：
1.系爭工程因以下非可歸責於被告之事由，應予展延或不計工期，原告不能請求逾期違約金：
⑴建照執照變更設計，應展延工期（108年7月24日至108年10月21日）：
①依系爭契約第11條第3項、第4項約定，因不可歸責於被告
之事由，或因主管機關辦理相關執照核准之行政程序，以致延誤工期，應予展延工期或不計工期。
②被告已於108年7月24日施作完工（除二次工程外），然原
告委託之吳文進建築師事務所於108年9月26日始向桃園市政府申請變更設計，至108年10月21日始經核准。自108年7月24日至10月21日期間，因建造執照設計變更程序未完成，無法取得使用執照，不可歸責於被告，應予展延工期。
⑵消防安全設備檢查，應展延工期（108年10月22日至109年1月3日）：
建造執照變更設計後，須辦理消防安全設備之變更設計，然原告於108年12月27日始申請建築物消防安全設備查驗，至109年1月3日抽查通過。自108年10月22日至109年1月3日期間之遲延，應予展延工期。
⑶避雷針規格變更，應展延工期（109年1月4日109年5月6日）：
原避雷針設計規格不符現行規範，原告及其委任之建築師事務所於000年0月間辦理避雷針規格變更，經桃園市政府於109年4月9日准予備查，故109年1月4日至109年5月6日期間之遲延，不可歸責被告，應予展延工期。
⑷二次施工複查機制之等待期間，應予展延工期（109年5月6日至109年8月11日）：
109年5月6日取得使用執照後，雖應由被告進行二次工程，但因主管機關於取得使用執照後之一定期間內，仍會派員至現場複查有無違建，被告僅能進行少數準備工作，待主管機關複查後，方能全面施作二次工程。然於此等待期間，原告要求收回自辦二次工程，被告於109年5月25日與原告辦理交屋後，未再進行施作，兩造已合意就剩餘工程辦理減項，自無再繼續計算工期之餘地。故自109年5月6日至原告主張109年8月11日終止契約期間，係因等待主管機關複查，及原告要求點交房屋收回自辦二次工程，應予展延工期。
2.縱認被告應負遲延完工責任，然兩造係分別簽立系爭結構工程契約、系爭裝修工程契約，縱系爭裝修工程未於約定期限內完成，亦應以系爭裝修工程契約總價3096萬元為基礎計算逾期違約金。
3.自108年7月24日後，被告僅餘二次工程尚未施作，未必影響原告對系爭工程之使用，原告請求之逾期違約金，顯然過高，應得按民法第252條規定酌減違約金。
(三)原告請求另行發包價差139萬0823元，並無理由：
1.被告施工並無遲延，且兩造係合意減項二次工程，是原告主張終止契約，並無理由，自不能向被告請求損害賠償之另行發包價差損害。
2.契約終止後得請求之損害賠償範圍，為終止前因當事人債務不履行所生之損害，不包含定作人於終止契約後另行發包之新損害，原告請求另行發包予第三人施作工程之價差，於法不合。
(四)並聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，請准擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告應給付原契約工程款（未付工程款）146萬1551元：
系爭工程款扣除兩造合意減項之二次工程及反訴被告收回自辦工程，結算金額為6965萬0051元。再扣除「原告代墊下包費用」17萬8500元、「水電消防工程代墊款」105萬元、反訴被告已付工程款6696萬元，反訴被告尚應給付原契約未付工程款146萬1551元（計算如附表1「反訴原告主張」之「未付工程款」所載）。
(二)反訴被告應給付追加減工程款322萬4285元：反訴被告於履約過程中，多次指示辦理變更工程，反訴被告應給付追加減工程款計322萬4285元（計算如附表4「反訴原告主張」之「總計」所示）。
(三)綜上，反訴被告合計應給付反訴原告468萬5836元，計算如附表1「反訴原告主張」之「小計（項次貳）」所示，爰依系爭契約第10條、第16條、民法第490條第1項、第491條第1項，請求反訴被告給付。
(四)並聲明為：
1.反訴被告應給付反訴原告468萬5836元，及自答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)反訴原告請求原契約工程款（未付工程款）146萬1551元部分：
系爭工程取得使用執照後，經反訴被告屢次催告進場施工，反訴原告置之不理，反訴原告自不得請求反訴被告給付。縱認反訴原告得請求，然未付工程款金額應為88萬2902元（計算如附表2「原告主張」之「未給付工程款」所載）。
(二)反訴原告請求追加減工程款322萬4285元部分：反訴被告並未指示反訴原告變更追加工程，反訴原告主張之追加減工程亦未經反訴被告同意，均屬系爭契約反訴原告所應履行之事項，反訴原告請求反訴被告給付追加減工程款，應屬無理。縱認其可請求，金額應為53萬0970元（計算如附表4「反訴被告抗辯」之「總計」所示），反訴被告先以另行發包價差損害139萬0832元為抵銷，如有不足，再以逾期違約金1242萬元為抵銷。
(三)並聲明為：
1.反訴原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、不爭執之事項（見本院卷一第545頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
一、原告於106年11月2日就系爭結構工程、系爭裝修工程，與被告簽訂系爭結構工程契約、系爭裝修工程契約，委由被告承攬興建上開工程，約定工程總價合計7200萬元。
二、原告於109年8月10日寄發新竹光華街第000214號存證信函予被告，主張依系爭契約第25條第1項第3款約定，為終止上開契約之意思表示，該函於109年8月11日送達被告。
肆、得心證之理由：經本院協同兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第545至546頁）：
一、本訴部分：
(一)原告依系爭契約第11條第2項、第12條約定，請求被告給付逾期違約金1242萬元，有無理由？
(二)原告依系爭契約第25條第1項第3款及民法第229條第1項、第216條第1項、第227條、第231條第1項規定，請求被告給付終止契約後，接續施作未完成工程所受之損害139萬0823元，有無理由？
二、反訴部分：
(一)反訴原告依系爭契約第10條、第16條，及民法第490條第1項、第491條第1項規定，請求反訴被告給付原契約工程款146萬1551元，有無理由？
(二)反訴原告依系爭契約第10條、第16條，及民法第490條第1項、第491條第1項規定，請求反訴被告給付變更追加工程款322萬4285元，有無理由？茲論述如下：
一、本訴部分：
(一)原告得依系爭契約第12條約定，請求被告給付逾期違約金131萬5800元；逾此範圍，則屬無據：
1.按依系爭結構工程契約第6條第3項約定：「工程款總計新臺幣肆仟壹佰零肆萬元整（含稅）」、第11條第2項：「完工期限：民國107年12月19日。」、第12條：「逾期責任：本工程如乙方（按即被告，下同）不依照合約規定期限完工，逾期應按日支付全部工程總價金額千分之零點伍計算作為懲罰性違約金。」（見本院卷一第17至19頁），及系爭裝修工程契約第6條第3項約定：「工程款總計新臺幣叁仟零玖拾陸萬元整（含稅）」、第11條第2項：「完工期限：民國108年8月30日前取得使用執照完工交屋。」、第12條：「逾期責任：本工程如乙方不依照合約規定期限完工，逾期應按日支付全部工程總價金額千分之零點伍計算作為懲罰性違約金。」（見本院卷一第49至51頁）。是被告苟未於前開約定期限完工，原告自得依前開約定請求被告給付逾期違約金。
2.就被告主張因不可歸責於被告事由，應予展延工期（含不計工期）部分，分述如下：
⑴關於建造執照變更設計，應予展延工期90日（108年7月24日起至108年10月21日止）：
被告主張依系爭契約第11條第3項、第4項約定，因不可歸責於被告之事由，或因主管機關辦理相關執照核准之行政程序，應予展延工期或不計工期；被告於108年7月24日完工後，原告委託之吳文進建築師事務所於108年9月26日始向桃園市政府申請變更設計，至108年10月21日始核准，是該期間係因建造執照設計變更未完成，始無法取得使用執照，不可歸責於被告，應予展延工期等語。經查：
①按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不
負遲延責任，民法第230條定有明文。是以本件被告若係因不可歸責於原告之事由，以致遲延完工，自得請求展延完工期限，以免除遲延責任。
②查桃園市政府所核發系爭工程之（109）桃市都施使字第桃
00378號使用執照記載：「竣工日期：108年7月24日」（見本院卷一第457頁），可悉桃園市政府認定被告施作之系爭工程於108年7月24日已達竣工標準，得予進行申辦使用執照程序。而被告係於該竣工日即108年7月24日即向主管機關辦理申請使照程序，此有該案使用執照申請書下方之建築管理處收文條碼日期載明「108/07/24」為證（見本院卷一第161頁）。倘於申請使用執照期間，因不可歸責於被告之事由，以致遲延取得使用執照，被告應得請求展延工期。
③次查，被告曾以系爭工程有：1.地下1F發電機房空間變動
、2.地下2F水箱尺寸變更及管道間尺寸變小、3.1F B戶鐵捲門變更為門與窗、4.3F至7F甲梯外管道間取消、5.正立面圖右側格柵位置切齊左側增設格柵、6.右側立面圖格柵取消等6項變更，於108年7月22日函請原告、吳文進建築師辦理變更設計，以利後續取得使用執照之辦理程序等情，有被告108年7月22日欣字第108072201號函文附卷可稽（見本院卷一第271頁）。然原告遲於108年9月26日檢具申請書圖始向主管機關申請變更設計，主管機關於108年10月21日方准予變更設計乙節，有桃園市政府108年10月21日府都建照字第1080263639號函載：「主旨：貴公司（按即原告，下同）申請桃園區東門段484地號等5筆土地建築物（按即系爭工程建案）變更設計一案…。說明：一、復貴公司108年9月26日變更設計申請書。二、經核申請書圖尚可准予變更設計。…」等情足憑（見本院卷一第459頁），而系爭工程完成建造執照變更設計前，衡情尚無法完成使用執照核准程序。是前開申請建照執照變更設計所導致之使用執照遲延取得，自應認不可歸責於被告。
④再查，前開桃園市政府108年10月21日准予變更設計函文附
件第1次變更設計加註附表記載：「…【備註事項】1.地下貳層面積計算筆誤更正、機房位置更動，原232.73㎡變更為237.39㎡，增加4.66㎡。2.地下壹層面積計算式筆誤更正，機房位置更動，原232.73㎡變更為237.39㎡，增加4.66㎡。3.防空避難室面積筆誤更正，原核准212.73㎡變更為237.39㎡，增加4.66㎡。4.壹層平面調整，原153.18㎡，增加10.43㎡。5.屋突壹層面積調整原24.72㎡變更為21.78㎡，減少
2.94㎡。6.總樓地板面積：原2334.68㎡變更為2351.49㎡，增加16.81㎡。7.容積率：原473.71％變更為473.79％。8.總工程造價：原23,902,736元變更為24,072,517元，增加169,781元。9.甲梯貳-屋突壹層管道間取消。10.壹層B戶不銹鋼捲門取消，更改為大門及窗戶。11.立面格柵位置變更。12.本案依106年8月10日府都建照字第1060190232號函文建照執照案件初審缺失相關事項辦理更正結構計算書內容如下：13.地下層高度不符：已更正。14.樓層車位重，地震力計算，碰撞距離計算式，結構變位等數據請顯示：已補充更正。15.原建築物防火及防火避難設施適用103年11月26號發佈技術規則版本，變更為105年6月7日技術規格版本。…」（見本院卷一第168頁）。觀諸前開變更設計事項，多屬原始設計問題，未見與被告承攬之施工行為相關，是系爭工程須申請建照執照變更設計，非可歸責於被告，從而，自系爭工程竣工日並申請使用執照之108年7月24日起至主管機關准予變更設計日之108年10月21日期間，因辦理建造執照變更設計所致遲延，應予展延工期（108年7月24日起至108年10月21日止，計90日）。
⑵關於消防安全設備檢查，應予展延工期74日（108年10月22日起至109年1月3日）：
被告主張因建造執照變更設計後，須辦理消防安全設備之變更設計，原告於108年12月27日始申請建築物消防安全設備查驗，至109年1月3日經抽查通過，故自108年10月22日至109年1月3日期間應予展延工期等語。經查系爭工程應於建照執照變更設計程序完成後，方得依變更後之書圖文件，申請消防安全設備檢查。而系爭工程係於108年12月27日申請建築物消防安全設備查驗作業，經桃園市政府消防局於109年1月3日函覆查驗符合規定，有該局109年1月3日桃消預字第108004252號函載：「…說明：一、復台端（按即原告）108年12月27日建築物消防安全設備查驗申請書。二、本案申請使用執照新建，建物地上11層、地下2層，供集合住宅、店鋪等用途使用，申請總樓地板面積2351.49平方公尺，經本局抽查相關消防安全設備結果：符合規定…」等詞為證（見本院卷一第169頁）。是系爭工程因等待建照執照變更設計程序而於主管機關准予變更設計之108年10月21日翌日起，至109年1月3日期間方得完成辦理消防安全設備查驗作業期間，自非可歸責於被告，應予展延工期（108年10月22日起至109年1月3日，計74日）。
⑶關於避雷針規格變更，應展延工期97日（109年1月4日至109年4月9日）：
被告主張因原避雷針設計規格不符現行規範，原告委任之建築師事務所遲於000年0月間始辦理避雷針規格變更，經桃園市政府於109年4月9日准予備查；自109年1月4日至109年5月6日期間自應予展延工期等語。經查：
①因避雷針規格及型式變更，原告於000年0月間向主管機關
申請建照圖說避雷針設計規格變更作業，經主管機關於109年4月9日准予報備之情，有桃園市政府109年4月9日府都建照字第109008638號函載：「主旨：有關貴公司（按即原告，下同）、設計建築師會同承、監造人依建築法第39條及『桃園市簡化變更設計辦理報備項目表』申請(106)桃市都建執照字第會桃00547號建照工程變更設計等報備…。
說明：一、復貴公司及設計建築師109年3月申請書。二、本案申請報備項目：避雷針規格變更。（圖號：A103、A603）…」附卷可稽（見本院卷一第171頁）。堪認原避雷針應係由原告委託之建築師所設計，而系爭工程之避雷針變更設計，須向主管機關為申請，以致延誤使用執照申請時程，自應不可歸責於被告。是自前述消防安全設備檢查查驗符合規定之109年1月3日翌日起至完成避雷針規格變更設計准予報備日109年4月9日止之等待期間，非屬可歸責於被告，應得展延工期（109年1月4日至109年4月9日，計97日）。而109年4月10日以後，系爭工程於109年5月6日取得使用執照乙節，有桃園市政府使用執照日期所載：「109年05月06日」在卷足參（見本院卷一第289頁），該109年4月10日至同年5月6日期間既未見其他影響主管機關正常審查核發使用執照之事由，是被告主張109年4月10日至109年5月6日期間之展延工期部分，則非有據。
②至原告雖辯以被告為具有32年經驗營造商，對於避雷針供
應商有無生產原設計之避雷針舊型號，應可預知，而避雷針材料供應商早於000年0月間已發出停產舊設計型號避雷針之通告，縱避雷針變更設計係不得不之作法，因此導致工期延誤，亦屬可歸責於被告云云。惟系爭工程之避雷針設計規格，應係原告委託之設計建築師所設計，再交由被告按設計圖施工，被告固為有經驗之營造商，然對於種類繁多之各分項工程，難認於取得被告設計圖時，得以逐一辨識各項材料或設備是否業已停產。況本件設計建築師亦未能於設計時得悉避雷針舊型號業已早於104年間停產，而仍將之設計於系爭工程設計圖中，被告於向避雷針廠商購置建築師設計之舊避雷針型號時，方得知業已停產，因而變更設計，因此影響工期，自不應認可歸責於被告。
⑷關於二次施工複查機制之等待期間，不應展延工期：
被告主張於109年5月6日取得使照後，雖應進行二次工程，然施作二次工程違反建築法令，主管機關定有複查機制，於取得使照後一定期間內，會派員至現場檢查是否有違建，為免二次工程施工後遭勒令拆除，於桃園市政府複查前僅能進行少數準備工作，於複查後始能全面開始施作，故等待期間之遲延，不可歸責被告云云。經查：
①新取得使用執照之建築物，若未另取得其他種類之建造執
照或裝修許可，不得再行施作未經核准之二次工程，桃園市政府並就二次工程訂有建築物二次工程複查機制，此節固有桃園市政府107年3月15日府都建拆字第1070058817號令：「訂定『桃園市政府遏止新取得使用執照之建築物二次施工複查機制』，並自000年0月00日生效。」在卷可參（見本院卷一第173頁）。而觀諸系爭契約第7條約定：「本工程總價包括全部所需之材料、工資、器具、雜費及政府課收稅捐、規費及領取使照後1F B戶後續創意空間（含C型槽鋼、DECK版、面鋪磁磚），1A戶電捲門及開窗全部。」（見本院卷一第17、49頁），可知系爭工程之二次工程，應為「1F B戶後續創意空間」等工程，其餘非二次工程部分，均應於工程竣工、取得使照前施作，部分設備等無需申請建造執照或裝修許可之工程，亦得於取得使照後繼續進場安裝。然被告既自承於109年5月6日取得使照後，原告要求被告無庸再進行二次工程（即「創意空間」工程），故兩造於000年0月下旬辦理房屋點交，被告於交付鑰匙後，迄未再進場施作等語在卷（見本院卷一第150頁），可悉兩造已合意不再由被告施作二次工程，是以被告取得使照後續行施作之收尾工程，已不包含違法之二次工程即創意空間工程。故於109年5月6日取得使照後，被告應施作範圍既已不包含二次工程，則其主張於109年5月6日以後，因等待施作二次工程故需展延工期云，應無可取。
②被告雖另主張兩造業已完成交付鑰匙、使用執照正本、核
對工程保證票等程序之點交作業，交屋完成後即無再進場施作、及計算工期之餘地云云。然查：
A.依據被告於109年5月25日告知原告之LINE對話紀錄記載：「已經向公司申請交接清冊之用印及鎖匙、門牌號碼22片、使用執照正本及副本各一份」、「敬請 曾董事長明天上午至吉邑桃園工地（按，漏載「點」）交…。」，經原告以貼圖覆以：「收到」（見本院卷一第175頁），固堪認兩造約定於109年5月26日由被告將使用執照正本、鑰匙等交付原告之情，原告亦自認確有收受等語（見本院卷一第258頁），惟並未見原告同意被告業已完成全部剩餘工程，無需再進場施作之意思。且觀諸原告寄發予被告之109年6月23日新竹光華街第000159號存證信函載以：「…台端（按即被告，下同）承攬本公司桃園市東門段新建大樓建案，已近工程尾聲，使用執照亦於上月領取，…台端自領取使用執照預先要求請款完畢之後至今逾一個多月，工程收尾工作如衛浴安裝、B1地磚、機械停車位等等，一再惡意延宕未派員施工，請台端於109年6月30日前派員進場正常施工完成，如再刻意延宕，本公司將另行派員完成後續工程，相關費用由台端支付，懇請台端本誠信原則，履行合約義務，完成本工程收尾工作…」（見本院卷一第91至93頁）、以及109年8月10日新竹光華街第000214號存證信函記載：「…2.台端自今年5月份領取使用執照後一直延宕工程進度，6月底後更惡意停工至今無任何人員進場施作，甚至阻止下包廠商進場施工，依據工程合約第11條第2項完工期限已延遲甚久，且未施工完成工程項目甚多，如機械車位、對講機、衛浴安裝、曬衣架、A戶落地門及欄杆、窗戶安裝崁縫及紗窗紗門、地下室防水、地磚、A戶店面地磚、電捲門、電梯內地磚及各戶房間浴室門縫收邊等等，…為避免損害繼續擴大，本公司將依工程合約第25條第1項第3款解除契約，現場雜料依廢棄物處理並自行雇工完成後續工程，相關費用及損失全部由台端支付，並依契約逾期責任求償…」（見本院卷一第105至109頁），足認原告於被告所指收受鑰匙、使照等之時點後，仍持續要求被告進場完成系爭工程，迄至原告終止契約時，均未見同意被告得不繼續為施工。
B.再者，被告尚自承就系爭契約附件總工程預算項次壹.五「門窗工程」，尚未完成紗門、紗裝之安裝；項次壹.六「設備工程」之4.「汽車昇降機」、5.「循環機械停車位（10位）」，項次貳「水電消防工程」係由原告代墊部分工程款予下包廠商等情（見本院卷一第614、615頁）。而衡諸原告與巴克科技有限公司間109年7月22日工程合約（見本院卷一第313頁），得悉前開「汽車昇降機」、「循環機械停車位」係由原告另行發包予其他廠商接續施作，非由被告（或被告下包商）施作完成；另觀之原告與新格工程有限公司間109年12月29日工程承攬合約（見本院卷一第447頁），亦可知前述「水電消防工程」係由原告另行發包其他廠商接續施作，仍非由被告（或被告下包商）施作完成。故足見被告於取得使照後，並未接續完成系爭工程，而由原告另行發包接續施作。從而，被告所辯於000年0月下旬後即無再進場施作餘地、應停止計算工期云云，自非有理。
⑸綜上，系爭工程應展延工期261日，預定完工交屋日應展延至109年5月17日：
由上，系爭工程因建造執照變更設計，應展延工期90日（108年7月24日起至108年10月21日止）；因消防安全設備檢查，應展延工期74日（108年10月22日起至109年1月3日）；因避雷針規格變更，應展延工期97日（109年1月4日至109年4月9日，計97日），合計應展延工期261日（計算式：90日+74日+97日=261日）。從而，系爭工程原約定完工交屋日108年8月30日，應展延至109年5月17日（即108年8月30日加計展延261日之期日）。
3.系爭契約業經原告依系爭契約第25條第1項第3款約定，於109年8月11日合法終止：
⑴依系爭契約第25條第1項第3款約定：「合約之解除或終止：1
.乙方（按即被告，下同）有下列情形之一者，甲方（按即原告，下同）得解除或終止契約之全部或一部，並經法院判決定讞後得沒收乙方之履約保證之支票，作為懲罰性違約金。…⑶乙方因工人、料具、設備能力不足或其他可歸責於乙方之事由遲延工程顯可預見不能於期限內完工。…以上各款甲方一經通知乙方，乙方應立即停工並負責遣散工人，其已做工程由甲方取得所有權，到場之合格材料及未領之所有工程款，甲方得核實結算付清予乙方。」（見本院卷一第22、54頁），是被告施工若有上開情事者，原告自得依該約款終止系爭契約。
⑵經查，系爭工程完工交屋期限經前述展延期間至109年5月17
日後，被告仍未完工，經原告於109年6月23日通知被告進場繼續施工，此有前述原告109年6月23日新竹光華街第000159號存證信函可考（見本院卷一第91至93頁），而被告亦自承於109年5月26日以後即未再進場施作等語（見本院卷一第153頁），足見系爭工程因可歸責於被告未繼續施工，且已確定遲延完工交屋，原告自得依前開約款終止契約。而原告以109年8月10日新竹光華街第000214號存證信函通知被告終止系爭契約，該函於109年8月11日送達被告之情，為兩造所不爭執（參不爭執事項二）。從而系爭契約業經原告依系爭契約第25條第1項第3款約定，於109年8月11日合法終止，要屬無疑。
4.被告施作系爭工程應計付予原告131萬5800元逾期違約金：⑴原告雖主張應按系爭結構工程契約、系爭裝修工程契約合計
之工程總價7200萬元為基準計算逾期違約金云云；然兩造係分別簽訂系爭結構工程契約、系爭裝修工程契約，系爭結構工程契約約定之完工期限為107年12月19日，系爭裝修工程契約約定之完工期限則為108年8月30日，兩契約約定完工期限顯有不同，自不能將兩契約金額合併計算。是本件逾期違約金之計算仍應以系爭裝修工程契約金額3096萬元為計算基礎。
⑵另本件按被告逾期完工交屋日數以系爭裝修工程契約之總價3
096萬元千分之0.5計算逾期違約金，與一般工程承攬契約之約定相較未見有較高之情形，況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，本件兩造當事人於締約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，被告復未舉證約定上揭懲罰性違約金額過高而顯失公平情事，兩造自均應同受該違約金約款之拘束，本院亦應予以尊重。則被告抗辯違約金應予酌減云云，難認有據。
⑶綜上，系爭工程完工期限經展延至109年5月17日，自該翌日
起至109年8月10日止，共計逾期85日（即109年5月18日起至109年8月10日止）。依系爭裝修工程契約第12條約定，應計逾期違約金131萬5800元（計算式：3096萬元×0.5/1000日×85日=131萬5800元）；原告逾此範圍之請求，均屬無由。
(二)關於原告主張依系爭契約第25條第1項第3款及民法第229條第1項、第216條第1項、第227條、第231條第1項規定，請求被告給付終止契約後，接續施作未完成工程所受之損害（另行發包價差損害）139萬0823元部分，均無理由：
原告主張系爭契約終止後，其委由其他承商辦理後續未完成工程之施作，致其受有另行發包價差損害支出費用139萬0823元之損害，爰依系爭契約第25條第1項第3款及民法第229條第1項、第216條第1項、第227條、第231條第1項規定，請求被告給付云云，並提出桃園市東門段建案收尾工程款項支出明細表、其他承商合約書、發票、付款單據等件為證（見本院卷一第305至449頁）。然查：
1.系爭契約第25條第1項第3款部分：原告主張依系爭契約第25條第1項第3款約定，終止系爭契約，固屬有理，已如前述。然細繹系爭契約第25條第1項第3款「合約之解除或終止：1.乙方有下列情形之一者，甲方得解除或終止契約之全部或一部，並經法院判決定讞後得沒收乙方之履約保證之支票，作為懲罰性違約金。…⑶乙方因工人、料具、設備能力不足或其他可歸責於乙方之事由遲延工程顯可預見不能於期限內完工」（見本院卷一第22、54頁）之約款，僅係約定原告得終止契約之事由，及終止契約後得沒收履約保證支票之權義關係，並未約定於終止契約後，原告得請求被告賠償另行發包之價差等損害。故原告依前開約定，請求被告給付另行發包價差等損害139萬0823元，難認有理。
2.民法第229條第1項、第216條第1項、第227條、第231條第1項規定部分：
⑴按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第229條第1項、第231條第1項、第216條第1項定有明文，是本件倘因被告給付遲延，致原告受有遲延損害，自得請求被告賠償損失。次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227條第1、2項定有明文。又所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。債務人為瑕疵給付時，債權人得請求履行利益之損害賠償；為加害給付時，得請求固有利益之損害賠償。另按定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。而本件原告另依民法第227條第1項不完全給付之瑕疵給付之規定，請求被告負瑕疵損害賠償責任，自以被告之工程存有瑕疵，且經原告催告定期修補，而被告未為修補為要件。
⑵經查，原告此部分請求被告賠償者，實際上應可區分為二，
其一為終止契約後另行發包之價差（即原告委請第三人接續施作費用與被告未施作工程款之價差）；其二為瑕疵修補費用。分述如下：
①另行發包之價差部分：
按被告履行系爭工程縱有遲延，倘仍由被告繼續施作，則無施作工程之價差可言。是以系爭契約終止後，由原告委由第三人接續完成，本質上非因遲延所致，而係因原告終止契約後委由第三人施作所致，屬終止契約後所生之新損害，原告依民法第229條第1項、第231條第1項、第216條第1項請求被告賠償另行發包價差損失，於法即有未合。
再者，原告將被告未施作工程另發包施作，性質上屬被告未為給付所致，並非給付有瑕疵，亦非屬加害給付之範疇，揆諸首揭說明，原告依民法第227條第1項及第2項請求被告負不完全給付賠償責任，亦非有理。②瑕疵修補費用部分：
原告固主張其多次催告被告進場施工，被告拒不履行，故原告不得不終止契約，是其以109年6月23日新竹光華街第000159號存證信函催告被告進場施工，當然包含完工後之瑕疵修補在內云云（見本院卷一第656頁）。惟查，觀之原告上開存證信函所載為：「…台端（按即被告，下同）承攬本公司桃園市東門段新建大樓建案，已近工程尾聲，使用執照亦於上月領取，…台端自領取使用執照預先要求請款完畢之後至今逾一個多月，工程收尾工作如衛浴安裝、B1地磚、機械停車位等等，一再惡意延宕未派員施工，請台端於109年6月30日前派員進場正常施工完成，如再刻意延宕，本公司將另行派員完成後續工程，相關費用由台端支付，懇請台端本誠信原則，履行合約義務，完成本工程收尾工作…」（見本院卷一第91頁），僅見原告催促被告進場完成收尾工作，未見原告指明已完成之工程部分有何瑕疵並限定相當期限令被告修補瑕疵，是揆諸前開說明，原告請求被告給付瑕疵修補費用部分，即屬無據。
(三)綜上論斷，本訴原告得請求本訴被告給付項目為逾期違約金部分，金額合計為131萬5800元；本訴逾此範圍之請求，均屬無由。
二、反訴部分：
(一)反訴原告得依系爭契約第10條約定，請求反訴被告給付原契約工程款104萬3227元：
1.按依系爭契約第10條第1項約定：「本工程按【附件一】付款比例表辦理工程款申領請款。」及該系爭契約付款比例表（見本院卷一第18、50頁、第27、59頁），反訴原告即應按前開「付款比例表」所定之各項「工程進度」，請求反訴被告給付特定「百分比」之工程款。然按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）。本件系爭契約既經反訴被告終止，反訴原告依前說明，自得請求反訴被告給付剩餘未付之工程款報酬。
2.經查，本院依反訴原告提出被證12「原工程契約結算總表」（見本院卷一第612至615頁）所示兩造有爭執之系爭工程結算部分，送請桃園市建築師公會辦理鑑定，經該公會完成鑑定製作鑑定報告書（下稱鑑定報告），相關鑑定結果（見外放鑑定報告第4、5頁）整理如附表2「鑑定結果」，並由本院逐項判斷如附表2「判斷金額」及「判斷理由」欄所載，審認結算工程款應為6834萬1537元（計算如附表2「判斷金額」之項次拾壹「結算工程款」；尚未扣除附表3「其他未完成項目」之工程款），扣除反訴被告已付工程款6696萬元後，未付工程款應為138萬1537元（計算式：6834萬1537元-6696萬元=138萬1537元；計算如附表2「判斷金額」之「未給付工程款」欄所示）。
3.次查，反訴被告另主張系爭工程有「其他未完成項目」，應予扣減工程款等語（見本院卷一第521、523頁、卷二第202頁），整理如附表3「反訴被告抗辯」欄所示；鑑定報告之鑑定結果（見外放鑑定報告第6頁）及鑑定單位112年8月25日（111）桃市建師鑑字第063-14號函覆說明（下稱鑑定單位112年8月25日函，見本院卷二第149至151頁），則整理如附表3「鑑定結果」所示。茲由本院逐項判斷如附表3「判斷金額」及「判斷理由」，屬系爭工程範圍尚應扣減之工程款金額經審認後為33萬8310元，計算如附表3「判斷金額」之「合計」欄所載。
4.綜上，反訴原告得請求反訴被告給付之未付工程款金額為104萬3227元（計算式：138萬1537元-33萬8310元=104萬3227元）。
(二)反訴原告得依系爭契約第16條，請求反訴被告給付變更追加工程款97萬6814元：
1.按依系爭契約第16條約定：「工程變更：本工程因實際需要變更設計時雙方同意依變更設計核准圖說為準，倘變更設計核准圖說與合約圖說比較有數量之增減時，其工程費之計算以本契約單價為準，如有新增項目，須由雙方協議合理之單價，並另訂協議辦理。」（見本院卷一第19、51頁）。是系爭工程若經反訴被告指示變更追加工程，反訴原告自得依此請求追加工程款。
2.經查，反訴原告主張變更追加減工程項目金額乙節（見本院卷一第177至180頁追加減總表、追加減明細、卷二第105頁追加減工程結算表），整理如附表4「反訴原告主張」欄所示；反訴被告抗辯追加減工程金額（見本院卷一第266、510頁、卷二第70、71、175頁），整理如附表4「反訴被告抗辯」欄所載；鑑定結果（見外放鑑定報告第6至8頁）及鑑定單位112年8月25日函覆說明（見本院卷二第151至155頁），整理如附表4「鑑定結果」欄。由本院逐項判斷如附表4「判斷金額」、「判斷理由」欄位所示，反訴原告得請求追加減工程款金額為97萬6814元，計算如附表4「判斷金額」之「合計」欄所載。
(三)綜上論斷，反訴原告得請求反訴被告給付之工程款金額合計為202萬0041元（計算式：104萬3227元+97萬6814元=202萬0041元）；反訴逾此範圍之請求，皆無足採。
三、綜上審認，本訴原告得請求之金額為131萬5800元（附表1「本院判斷金額」之「小計（項次壹）」）；反訴原告得請求之金額為202萬0041元（附表1「本院判斷金額」之「小計（項次貳）」）。經反訴被告即本訴原告為抵銷抗辯（見本院卷二第206頁），因兩造所負債務之給付種類相同，皆已屆清償期，且並無不得抵銷之特約，或依債之性質不能抵銷之情形，經核合於民法第334條第1項、第335條第1項之規定，故經反訴被告抵銷後，反訴原告尚得請求70萬4241元（計算式：202萬0041元-131萬5800元=70萬4241元，如附表1「本院判斷金額」之「合計（項次貳-項次壹）」欄所示），逾此範圍之請求，即屬無據；而本訴原告則已無餘額得請求給付。另反訴原告上開請求並無確定之給付期限，是依民法第229條第2項規定，於反訴原告得請求給付時，經與催告有同一效力之反訴後而未為給付，反訴被告自受催告時起，負給付遲延之責。查反訴原告之反訴狀繕本於110年7月21日送達反訴被告，有送達證書在卷可稽（見本院卷一第252-1頁），是反訴原告除得請求70萬4241元外，其併依民法第233條第1項前段、第203條為請求自送達翌日即110年7月22日起至清償日止，按法定週年利率5％計算之遲延利息，洵屬有據，應予允准。
伍、綜上所述，原告依系爭契約第11條第2項、第12條、第25條第1項第3款、民法第229條第1項、第216條第1項、第227條、第231條第1項請求被告給付1381萬0823元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。至反訴部分，反訴原告依系爭契約第10條第1項、第16條，請求反訴被告給付70萬4241元，及自110年7月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
陸、本件反訴原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至兩造其餘假執行之聲請，因其餘之訴皆經駁回，已失其依據，爰駁回之。
柒、本件本反訴判決之基礎已臻明確，原告雖聲請通知證人謝其錚、黃章逸、曾擎等到庭作證，惟相關待證事實業經本院審認如前，尚無調查之必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認均不足影響判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
工程法庭 法 官 楊承翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
書記官 吳珊華