臺灣臺北地方法院民事判決110年度建字第116號原 告 灃億營造有限公司法定代理人 莊信傑訴訟代理人 何宗翰律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 杜 微訴訟代理人 葉繼升律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經臺灣橋頭地方法院移送前來（110年度建字第2號），本院於民國110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為張政源，嗣於訴訟繫屬中先後變更為祁文中、杜微，此有被告民國110年1月13日鐵人一字第1100001427號函、110年4月26日鐵人一字第1100014476號函、行政院110年4月22日院授人培字第1103001236號令、被告網頁列印資料等件在卷可考，並經原告由法定代理人杜微於110年5月18日具狀聲明承受訴訟，復於同年8月16日具狀追認祁文中任內就本件訴訟所為之訴訟行為（見本院卷一第45頁至第56頁、卷二第121頁至第122頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款亦定有明文。查本件原告原聲明請求「被告應給付原告新臺幣（下同）677萬5,237元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，嗣於109年10月21日以民事補正暨陳明狀將請求之金額變更為677萬5,156元（見臺灣橋頭地方法院109年度審建字第38號卷，下稱橋頭地院卷，第141頁至第142頁），核原告上開所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法律規定，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告承攬被告發包之高雄工務段轄內高雄工務分駐所新建工
程（下稱系爭工程），兩造於107年1月26日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定契約總價2,108萬8,000元，依契約價金總額結算，履約期限為機關通知日起7日內開工，並於開工之日起210日內竣工。系爭工程於107年5月10日開工，因非可歸責原告之因素應免計工期199天、展延工期13天，竣工期限應展延至108年8月3日，惟被告僅核准展延152天，竣工期限延至108年7月5日。原告於被告所認定應竣工日期雖進度落後，且於被告工務處108年7月26日辦理系爭工程施工品質及工安稽核時，原告固承諾於108年8月20日前完成2樓結構混凝土澆置作業，然因多日連續豪大雨致澆置作業延後至108年8月28日進行，而原告於當日進行灌漿作業時，遭人拆除模板及支撐鋼管惡意破壞，因存有工安疑慮，原告乃申請自108年8月28日起停工，並委請高雄市土木技師公會鑑定結構安全，復依監造單位建議實施門禁管制，暫停施工，俟鑑定施工無虞後再行趲趕進度。
㈡詎被告竟於108年9月9日、同年月25日發函限期催促原告施工
，嗣再於108年11月11日以原告未能履行契約承攬義務，嚴重影響工程進度為由，依系爭契約第21條第㈠款第5、8、11目約定終止契約，然被告於鑑定期間發文要求原告限期趕工，顯屬不能且有違政府採購法第6條公平合理原則，故被告終止契約並不合法，惟仍生任意終止之效力，系爭契約既經被告任意終止，依系爭契約第21條第㈢款約定即應辦理結算，經核算原告尚得請求被告給付未領取之第5期估驗款151萬2,000元、第1至5期保留款36萬7,016元、系爭契約終止前已施作未估驗之工程款174萬4,512元，合計362萬3,528元；又系爭契約既經被告任意終止，被告自應依系爭契約第14條約定返還原告於締約時繳交按契約金額10%之履約保證金210萬元；另原告尚未施作部分原本可得請求之報酬為1,168萬4,750元，因被告任意終止契約致原告受有無法施作之利益損失，依營造業之同業利潤標準9%計算，所失利益為105萬1,628元，原告得依民法第511條但書規定請求被告賠償。
㈢綜上所述，並聲明：
1.被告應給付原告677萬5,156元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯主張：㈠系爭工程開工後，經被告先後核定5次工期變更，展延後之預
定竣工日變更為108年7月5日，原告雖申請第6次工期變更，被告未准予核定，不生展延竣工期限之效果，且被告核定第5次變更之際，原告施作系爭工程已有逾期之情事，依系爭契約第17條第㈠款約定，工程期限變更後之預定竣工期限翌日起均以逾期計。原告雖主張系爭工程2層頂版混凝土澆置過程遭人拆除部分模板及支撐，然原告係於逾期竣工後，申請停工、展延工期，已不符合展延工期之要件，且此係因原告積欠下包商工程款未付所致，復依系爭契約第9條第㈦款第1目約定，原告於驗收移交前應負責保管已完成之工程及到場之材料、機具、設備，原告未盡保管之責致模板、支撐遭拆除，自屬可歸責於原告，又模板、支撐非屬系爭契約第17條第㈤款第6目所稱之履約標的，原告請求展延工期，顯屬無據。
㈡系爭工程竣工日已延至108年7月5日，惟原告僅完成1樓結構
，2層頂版僅完成1/6混凝土澆置即告中斷，復依原告自行製作之施工日誌，可知原告迄108年10月20日止，預定進度為100%，實際進度僅35.38%，落後比例達64.62%，顯見系爭工程確有重大延誤，則被告於108年11月11日依系爭契約第21條第㈠款第5目約定發函終止系爭契約，自屬合法、有效。系爭契約既因可歸責於原告之事由經被告合法終止，依系爭契約第14條第㈢款第4目約定，被告得不予發還履約保證金，原告請求被告返還履約保證金210萬元，顯無理由。至原告另請求已施作未給付之結算工程款（含保留款）部分，經被告委託高雄市結構工程工業技師公會鑑定系爭工程之尾款僅為153萬6,827元，尚未扣除遲延所生之違約金，原告空言主張其已施作未給付之結算工程款數額為362萬3,528元，被告否認之；再者，被告終止契約後，多次通知原告會同辦理結算，原告均拒不配合辦理，導致被告至今無法自行或洽其他廠商續行完成系爭工程，則原告請領未付工程款之停止條件因可歸責於原告之事由而未能成就，原告不得向被告請求給付未付工程款。
㈢綜上所述，並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如為不利被告之判決，請准被告提供擔保，宣告免為假執行。
三、經查，原告承攬被告發包之高雄工務段轄內高雄工務分駐所新建工程（即系爭工程），兩造於107年1月26日簽訂工程採購契約（即系爭契約），約定契約總價2,108萬8,000元，依契約價金總額結算，履約期限為機關通知日起7日內開工並於開工之日起210日內竣工，原告並已依約繳納履約保證金210萬元予被告；系爭工程係於107年5月10日開工，經被告先後核定5次工期展延，展延後之預定竣工日延至108年7月5日，被告於108年11月11日以高工施字第1080010564號函通知原告終止契約等情，有系爭契約、履約保證金繳款通知單、繳款收據、匯款單據、系爭工程工程期限第一次至第五次變更報告、被告高雄工務段108年11月11日高工施字第1080010564號函等件附卷可稽(見橋頭地院卷第21頁至第74頁、第97頁至第99頁、第143頁至第145頁、本院卷一第89頁至148頁)，復為兩造所未爭執，是此部分事實堪信為真。
四、至原告主張被告108年11月11日高工施字第1080010564號函以原告未能履行契約承攬義務，嚴重影響工程進度為由，依系爭契約第21條第㈠款第5、8、11目約定終止系爭契約，並不合法，僅生民法第511條任意終止契約之效力云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：
㈠原告施作系爭工程是否逾期?㈡系爭契約是否業經被告合法終止，或僅生任意終止之效力?㈢原告得否請求被告給付第5期估驗款151萬2,000元、第1至5期
保留款36萬7,016元、系爭契約終止前已施作未估驗之工程款174萬4,512元?㈣原告得否請求被告返還履約保證金210萬元?㈤原告得否依民法第511條但書規定，請求被告賠償所失利益10
5萬1,628元?
五、本院之判斷：㈠原告施作系爭工程確有逾期：
1.系爭工程於107年5月10日開工，經被告核定5次工期展延，展延後之預定竣工日延至108年7月5日，為兩造所不爭執（見本院卷一第60頁至第63頁、卷二第6頁），並有系爭工程工程期限第一次至第五次變更報告在卷可參（見本院卷一第89頁至第148頁），是原告本應於108年7月5日前完工。又依被告工務處108年8月6日工管理字第1080011770號函檢附之系爭工程施工品質及工安稽核紀錄（見橋頭地院卷第81頁至第85頁)，可知兩造曾因系爭工程進度落後乙節與會進行討論，原告並於會議中承諾於108年8月7日前完成2樓模板，108年8月17日前完成鋼筋綁紮，108年8月20日前完成2樓結構體混凝土澆置，屋突部分於9月20日前完成結構體澆置（前開函文說明二意旨參照）。再依原告所陳其係於108年8月28日進行2樓灌漿作業時遭人拆除模板及支撐鋼管，並佐以原告委請高雄市土木技師公會就系爭工程進行結構安全鑑定，經該公會鑑定技師於108年10月15日、同年11月13日、同年11月15日會勘後作成之鑑定報告書，其鑑定要旨略以：「…二層頂版澆置當日，數支模板支撐因故遭到拆除，導致澆置工作僅完成約1/6，即告中斷澆置至今，…」(見本院卷一第151頁至第152頁)，足認原告並未依其承諾之期限完成2樓結構體混凝土澆置作業，是原告確有施工逾期之情事甚明。
2.原告雖主張系爭工程竣工期限應展延至108年8月3日云云，惟觀諸原告所提出之工程期限第六次變更報告（見橋頭地院卷第75頁至第79頁)，其上未經被告用印，難認兩造已有展延工期之合意。又依系爭契約第7條第㈢款第1目約定：「工程延期：1.履約期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後＿日內(由機關於招標時載明；未載明者，為7日)通知機關，並於＿日內(由機關於招標時載明；未載明者，為45日)檢具事證，以書面向機關申請展延工期。…」(見橋頭地院卷第41頁)，可知履約期限內因非可歸責原告之事由致影響進度網圖要徑作業時，原告始得申請展延工期，而上揭工程期限第六次變更報告所載免計工期事由，發生日期（即中秋節108年9月12日至同年月16日、雨天108年8月3日、12日、13日、14日、15日、16日、17日、19日、20日、21日、24日、30日、同年9月3日、4日、6日、10日、星期日108年8月4日、11日、18日、25日、同年9月1日、8日、22日、29日）均在展延後之預定竣工日即108年7月5日之後，不在履約期限之內，不符合工期展延之要件，自難認原告以工程期限第六次變更報告提出之展延工期申請為有理由，是原告主張系爭工程應再予免計工期29日，竣工期限應展延至108年8月3日，應屬無據。
3.原告另主張依被告工務處108年8月6日工管理字第1080011770號函，兩造已合意變更系爭工程之各階里程碑云云，惟觀之上開函文說明二記載：「查本工程截至108年7月25日止，預定進度100%，實際進度33.15%，落後66.85%，經與會討論，立約商（即原告）承諾於108年8月7日前完成2樓模板，108年8月17日前鋼筋綁紮完成，108年8月20日前2樓結構混凝土澆置完成，屋突部分9月20日前結構體澆置完成。上項里程碑請主辦單位及監造單位督促立約商依序完成應辦事項並加強工地安全，如屆時仍未完成所訂各里程碑，請主辦單位依約處置，另本處將俟需要辦理不定期工地現地稽核。」等語（見橋頭地院卷第81頁），細繹其內容，被告僅係重申原告於會議中承諾完成各階段工程之具體日期，尚難遽以認定被告確有同意再予展延工期並免除原告之施工逾期責任，是原告上開主張，亦非可採。
㈡系爭契約業經被告依系爭契約第21條第㈠款第5目約定合法終止：
1.依系爭契約第21條第㈠款第5目、第8目、第11目約定：「履約廠商有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…8.無正當理由而不履行契約者。…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…」（見橋頭地院卷第70頁至第71頁)，是原告履約倘有上開情事，被告即得終止契約。本件依108年7月26日系爭工程施工品質及工安稽核紀錄（見橋頭地院卷第83頁），顯示截至108年7月25日止，系爭工程預定進度100%，實際進度僅33.15%，落後66.85%，併參以被告高雄工務段108年9月9日高工施字第1080008197號、同年月25日高工施字第1080009024號催告原告趕工之函文（見橋頭地院卷第93頁至第96頁），可知當時施工進度仍落後64.62%，另依原告就系爭工程自行製作之施工日誌，亦可見於108年10月11日至同年月20日期間，實際進度僅為35.38%（見本院卷一第209頁至第250頁）；倘以逾期日數計算進度落後情形，自預定竣工期限翌日即108年7月6日計算至被告終止契約前1日即108年11月10日，原告已遲延128日，進度落後亦達5
7.4%【計算式：128日÷（原定工程期限210日＋展延工期13日）×100%＝57.4%】，足認原告延誤履約期限，情節應屬重大，是被告依系爭契約第21條第㈠款第5目約定終止契約，應屬有據。
2.原告固主張所謂「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之認定，應適用政府採購法施行細則第111條規定，且被告僅於鑑定期間之108年9月9日、同年月25日發文催促原告施工，未再有通知原告限期改善之函文，違反該條規定，故被告以系爭契約第21條第㈠款第5目約定終止契約，並不合法云云。惟按108年11月8日業經刪除之政府採購法施行細則第111條固規定：「本法第101第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。
二、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。」該條之刪除理由則為：「本條條文以履約進度落後之百分比及日數，量化定義本法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大之情形，惟採購案件規模大小不一，且配合本法第101條增訂情節重大應考量之因素，機關為同條之通知，應成立採購工作及審查小組認定，及為避免僵化受限於百分比之計算及定義上矛盾，無需於本細則另為定義延誤履約期限情節重大者之情形，爰予以刪除。」查被告於108年11月11日終止系爭契約時，政府採購法施行細則第111條業已刪除，則關於延誤履約期限情節重大之認定自無須僵化受限於該條百分比之計算及定義，而經被告成立之採購工作及審查小組於109年10月21日召開會議，認定原告落後進度達20%以上，且日數達10日以上，經限期改善，惟進度落後情形持續擴大，已符合延誤履約期限情節重大之情事，原告雖不服先後提出異議及申訴，分別經被告及行政院公共工程委員會駁回其異議及申訴等情，有被告系爭工程採購工作及審查小組會議紀錄、被告109年12月11日鐵工管字第1090044002號函、行政院公共工程委員會110年7月5日工程訴字第1101101055號函檢附之採購申訴審議判斷書（訴0000000號）在卷可參（見本院卷一第257頁至第260頁、第263頁至第265頁、卷二第19頁至第47頁），足徵原告確有系爭契約第21條第㈠款第5目所指「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之違約情事；又政府採購法施行細則第111條規定係針對政府採購法第101條對於廠商有違法或重大違約情形時，明定機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴程序後，將結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時之參考依據，究與終止契約是否合法應以系爭契約約定作為判斷依據有所不同，且原告經被告通知限期改善後，乃承諾於108年8月7日前完成2樓模板，108年8月17日前完成鋼筋綁紮，108年8月20日前完成2樓結構體混凝土澆置，屋突部分於9月20日前完成結構體澆置（被告工務處108年8月6日工管理字第1080011770號函說明二意旨參照），卻仍未依限完成，雖原告主張係因多日連續豪大雨致澆置作業延後至108年8月28日進行，然就此非可歸責有利於己之事實未據原告提出任何證據證明，是其空言主張被告依系爭契約第21條第㈠款第5目約定終止契約，並不合法云云，實非可採。
3.至被告108年11月11日高工施字第1080010564號函雖亦載有以系爭契約第21條第㈠款第8目、第11目約定作為終止系爭契約之依據，此部分經原告主張係因鑑定期間顧及建物及施工人員安全之考量而須停工，非無正當理由不履行契約，亦非對於被告108年9月9日、同年月25日催促施工之函文拒不改正，被告依系爭契約第21條第㈠款第8目、第11目約定終止契約於法未合等節，固非全然無據，惟被告依系爭契約第21條第㈠款第5目約定終止契約為有理由，故被告於上開函文所援引之其他終止契約事由，即無再逐一論述之必要。㈢原告不得請求被告給付第5期估驗款、第1至5期保留款及已施作尚未估驗之工程款：
1.依系爭契約第21條第㈢、㈣款約定：「廠商因第1款情形接獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。…」、「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」(見橋頭地院卷第71頁)，是系爭契約經被告依第21條第㈠款約定終止後，固應辦理結算，惟被告得扣發原告應得之工程款，俟被告自行或另洽其他廠商完成系爭工程後，扣除相關必要費用及損害後倘有餘額，原告始得請求發還。
2.本件被告依系爭契約第21條第㈠款第5目約定終止契約為有理由，業如前述，揆諸上開說明，被告本得扣發原告應得之工程款，包含未領之工程估驗款、全部保留款，且原告對於被告主張系爭契約第21條第㈣款約定係屬被告給付未付工程款之條件，並未爭執（見本院卷二第139頁），則系爭工程迄今尚未經被告自行或另洽其他廠商完成，被告給付未付工程款之條件顯然尚未成就；又系爭工程經被告委託高雄市結構工程工業技師公會鑑定原告實際完成之數量，並經監造單位依照該鑑定結果進行結算後，尾款僅為153萬6,827元，此有高雄市結構工程工業技師公會110年5月12日（110）高結師鑑字第11020號鑑定報告書、林明典建築師事務所110年7月29日典建字第110072901號函檢送之結算資料存卷可考（見本院卷二第51頁至第95頁、第101頁至第119頁），且該尾款數額尚未扣除相關必要費用及損害，則原告依系爭契約第21條第㈢款約定請求被告給付第5期估驗款151萬2,000元、第1至5期保留款36萬7,016元、系爭契約終止前已施作未估驗之工程款174萬4,512元云云，均無足採。
㈣原告不得依系爭契約第14條約定請求被告返還履約保證金：
1.依系爭契約第14條第㈠、㈢、㈣款約定：「履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格後，各發還25%。(機關得視案件性質及實際需要於招標時載明，尚不以4次為限；惟查核金額以上之工程採購，不得少於4次)」、「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…」、「前款不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」（見橋頭地院卷第57頁至第58頁）；另系爭契約第21條第㈣款亦約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。…」（見橋頭地院卷第71頁），是系爭工程之履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格時，各應分批發還1/4，惟若原告有系爭契約第14條第㈢款各目情事或經被告依系爭契約第21條第㈠款終止契約時，被告依第14條第㈣款及第21條第㈣款約定，得不予發還尚未分批發還之履約保證金。
2.本件原告延誤履約期限情節重大，被告得依系爭契約第21條第㈠款第5目約定終止契約，業如前述，揆諸上揭說明，被告依系爭契約第14條第㈢、㈣款及第21條第㈣款約定，不予發還履約保證金予原告，核屬有據。㈤原告不得依民法第511條但書規定請求被告賠償所失利益：
本件兩造間之系爭契約業經被告依系爭契約第21條第㈠款第5目約定合法終止，已如前述，並非被告任意終止，自無民法第511條但書規定之適用，是原告主張其得依民法第511條但書規定請求被告賠償所失利益105萬1,628元云云，洵屬無據。
六、綜上所述，本件原告依系爭契約第21條第㈢款、第14條約定及民法第511條但書、第216條第1項規定，請求被告給付原告677萬5,156元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
工程法庭 法 官 王唯怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 鞠云彬