臺灣臺北地方法院民事判決110年度建字第285號原 告 柳樹德訴訟代理人 林銘龍律師被 告 陳韋升上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾壹萬零玖元及自民國一百一十年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾壹萬零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項係請求被告應給付原告新臺幣(下同) 248萬9,053元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告於民國111年4月13言詞辯論期日將聲明第1項變為請求被告給付原告237萬7,966元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷二第164頁、第195頁），核係減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
二、原告主張：兩造於109年1月20日簽訂裝修工程契約書（下稱系爭契約），原告將門牌號碼臺北市○○街000巷0號及4號各自的5樓與頂樓裝修工程（下稱系爭工程）委由被告施作，總工程款為394萬元，施工項目如系爭契約附件8張估價單、及系爭契約第1頁右下方手寫之相關建築師費用、流理台下座等家具等，工程期限於109年5月2日前完成。因被告施工進度嚴重落後，明確表示無法於工程期限完工，兩造於109年6月18日會面討論違約責任，並簽訂書面協議（下稱系爭協議），原告同意由被告繼續施作至同年8月2日，109年5月2日至8月2日每日違約金以2,500元計算，共15萬元，將違約金提高為每日2,500元。然被告仍未於109年8月2日完成系爭工程。被告於履約期間未依系爭契約第6條約定之工程進度及請款日期完成工程進度向原告請款，而原告基於信任被告，故只要被告要求匯款，原告即會先行支付，故兩造從未按系爭契約第6條之方式請款及付款。原告事後得知被告竟將工程款挪去他用未支付給工班，乃於109年9月2日要求被告出面，經到場工班要求且被告同意後，決定由原告直接將工程款匯給各工班，詎原告繼續匯付多次款項後，或係因被告已拖欠各工班款項，部分工班仍未前往施作，至109年9月26日系爭工程完全停擺。因被告遲延完工且系爭工程有諸多瑕疵，經原告多次催告仍置之不理，原告只得另委請其他人員接手施作未完成之工作項目及修補瑕疵，系爭工程終於110年2月26日完工。原告已支出工程款331萬8,000元，惟被告完成之工作項目價值僅213萬8,234元，溢領117萬9,766元，被告自應將差額返還予原告。另被告之設計及施作有瑕疵，經原告催告後仍未修補，原告另行僱工修補支出費用63萬0,700元，被告並無系爭契約第20條第1項所約定無故另行招商發包工程之違約事由。另被告因為壁磚配色錯誤，於書面協議約定賠償原告5萬元。再依系爭契約第10條第2項、書面協議之約定，系爭工程於110年2月26日完工，自系爭工程約定之完工日之翌日即109年5月3日起算，扣除非工作日後，延遲207天，被告應給付原告違約金總計為51萬7500元（計算式：2,500×207＝517,500）。爰依系爭契約書第10條第2項約定、民法第227條第1、2項、第490條第1項、第493條第2項、第494條、第495條第1項、第502條第1項、第179條規定，提起本件訴訟，請求擇一為原告有利判決。聲明：被告應給付原告237萬7,966元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：原告未依系爭契約付款期限約定付款，第1至14期款均拖欠20至75天，造成被告失信於工班，被告始主動約原告見面討論，於109年6月18日簽定書面協議，載明各期付款期限及須完成內容，第1至3期付款期限各為109年6月22日、26日、27日，惟原告仍遲延37至61天付款，被告遂主動約集工班、原告，於取得三方同意後，自109年9月3日起由原告直接指揮後續施工、付款予各工班。系爭工程未能如期完工，係因原告遲延付款，原告迄今尚積欠被告泥作、油漆、器具設備等費用34萬6,900元、申報套房竣工許可費用14萬元、濕式灌漿隔間牆費用28萬2,880元，依系爭契約第6條第16款約定，原告不能如期給付，相關工程一切停止。且被告已於109年7月28日向原告表示逾期入款即應凍結工程逾期違約金，原告不得請求違約金。系爭工程已達收尾階段，僅餘部分油漆、流理台還沒有施作、傢俱、家電未購買，被告於109年10月13日書面通知原告，馬桶、面盆、洗衣機等均設計正確、可按照現況施工，惟原告逕自僱工施作非原設計圖說之施工，破壞被告施作之防水工程，導致滲漏水，因此支出之施工費均與被告無關。又原告於109年10月19日後自行雇工施作，已違反系爭契約第10條第1款約定，原告應賠償相當工程總價30%之違約金即118萬2,000元，被告並已於109年11月3日解約。聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第415至419頁）㈠兩造於109年1月20日簽訂系爭契約，約定由原告將系爭工程
委由被告施作，施工項目如系爭契約附件8 張估價單、及系爭契約第一頁右下方手寫之相關建築師費用、流理台下座等家具等，總工程款394萬元，工程期限於109年5月2日前完成（本院卷一第19至31頁、第231至237頁）。
㈡兩造於109年6月18日簽署原證3、附件8文件（本院卷一第33、241、333頁）。
㈢原告已給付被告331萬8,000元（本院卷一第55至73、239頁）。
㈣原證1至13形式真正。
㈤就系爭工程，被告另向原告起訴請求給付違約金118萬2,000
元及所餘工程款15萬8,000元工程款等，經本院111年度建字第2號判決駁回被告之請求確定（本院卷二第229至241頁)。
㈥就未施作項目兩造不爭執之情形如下（本院卷二第375至389頁)：
⒈原證19第1頁即套房3間頂樓估價單泥作工程項次19至22。
⒉原證19第1頁即套房3間頂樓估價單泥作工程項次30「補舊磚牆延伸」。
⒊原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次1至3 ，僅施作三分之一。
⒋原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次7「流理台電陶爐配專用電220V」。
⒌原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次10「幹電房內110V迴路」，僅施作三分之一。
⒍原證19第2頁即套房3 間頂樓估價單水電工程項次11「幹電走廊110V迴路」，僅施作5成。
⒎原證19第2頁即套房3 間頂樓估價單水電工程項次23「配電話線幹線」。
⒏原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次24「配電視
線幹線」、項次25「配網路線幹線」，僅施作三分之一。⒐原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次31「配浴室抽風機排風管洗樑下孔」。
⒑原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次33「走廊崁
燈感應器感應器含配線施工」、項次34「定時器含配施工」。
⒒原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次37「配浴室抽風機排風管軟管套硬管」、項次38「每房間水閥開關」。
⒓原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次40「總開關配線施工與材料」。
⒔原證19第3頁即套房3 間頂樓估價單木工油漆他項工程項次1「浴室輕鋼架PVC 天花板」。
⒕原證19第3頁即套房3 間頂樓估價單木工油漆他項工程項次7「AB膠天花板+ 部分牆面批土」，僅施作8成。
⒖原證19第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次27僅施作三分之一。
⒗原證19第3頁即套房3 間頂樓估價單木工油漆他項工程項次30「按裝衛浴設備」，僅施作三分之一。
⒘原證19第4頁即套房3 間頂樓估價單器具設備項次4「凱撒
CT1325馬桶」、項次5 「凱撒面盆」，品牌不符，被告同意扣一成金額。
⒙原證19第4頁即套房3間頂樓估價單器具設備項次9「浴室抽風機」、10「日光燈燈管座」，未購買。
⒚原證19第4頁即套房3 間頂樓估價單器具設備項次11「房內崁燈座」，僅完成三分之一。
⒛原證19第4 頁即套房3 間頂樓估價單器具設備項次12「走廊
崁燈燈座」、13「總開關箱子+ 單相三線式電線+開關材料」，未購買。
原證19第4頁即套房3間頂樓估價單器具設備項次14「房內開關箱子+ 開關材料」，僅完成二分之一。
原證19第5頁即套房6間5樓估價單泥作工程項次19至22。
原證19第5頁即套房6間5樓估價單泥作工程項次30「補舊磚牆延伸」。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次7 「流理台電陶爐配專用電220V」。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次23「配電話線幹線」。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次31「配浴室抽風機排風管洗樑下孔」。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次33「走廊崁
燈感應器含配線施工」、項次34「定時器含配施工」，僅施作二分之一。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次37「配浴室抽風機排風管軟管套硬管」、項次38「每房間水閥開關」。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次40「總開關
配線施工與材料」、項次41「房內開關配線施工與材料」，僅完成二分之一。
原證19第7頁即套房6 間5 樓估價單木工油漆他項工程項次1「浴室輕鋼架PVC 天花板」。
原證19第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次7「AB膠天花板+ 部分牆面批土」，僅施作5 成。
原證19第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程原證24、25僅施作5成、項次26至28未施作。
原證19第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次29
「鑿壁、鋸插座、開關、排、冷、熱水管路溝渠」，僅施作8成。
原證19第7頁即套房6間5 樓估價單木工油漆他項工程項次30「按裝衛浴設備」，僅施作5成。
原證19第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次4「凱撒CT1
325馬桶」、項次5「凱撒面盆」，品牌不符，被告同意扣減一成費用。
原證19第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次9至12，未購買。
原證19第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次14「房內開關箱子+ 開關材料」，僅完成5成。
原證19第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次18至29、37，未購買。
㈦本院另件111年度建字第2號事件（下稱另案）已確定。另案
判決所記載陳述及法院認定部分：因系爭工程顯無法於系爭契約第4條第1項所定完工日109年5月2日前完成，雙方於109年6月18日簽立系爭協議書，改約定完工日於109年8月2日。
但系爭工程於約定期限後仍未完成。
㈧被告施作之磁磚工程因有色差之瑕疵，經其於109年6月18日
協議時已同意於總工程款中扣除5萬元（另案判決三、㈡1.所載）。
五、法院之判斷：㈠系爭契約是否經被告合法解除？
1.按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號、99年度台上字第781號、111年度台上字第1111號裁定意旨參照）。
2.本件被告抗辯：原告於109年10月19日後自行雇工施作，已違反系爭契約第10條第1款約定，原告應賠償相當工程總價30%之違約金即118萬2,000元，被告並已於109年11月3日解約等語，為原告否認。查，被告前向原告起訴請求給付違約金118萬2,000元及所餘工程款15萬8,000元工程款等，經本院111年度建字第2號判決駁回被告之請求確定，已如前述（見
四、兩造不爭執事項㈤所載）。被告於另案亦曾主張原告於109年10月19日後自行雇工施作，已違反系爭契約第10條第1款約定，原告應賠償相當工程總價30%之違約金即118萬2,000元等情，經另案確定判決駁回被告此部分之請求，理由略為：「雙方於109年1月20日開工後即就系爭裝修施工進度落後乙節迭生爭議，對於究肇因於原告（按即本件被告，下同）遲延施作抑或被告（按即本件原告，下同）延遲付款所致兩造各執一詞，嗣因系爭裝修工程（按即本件系爭工程，下同）顯無法於系爭契約第4條第1項所定完工日109年5月2日前完成，雙方始於109年6月18日再為協議而簽立系爭協議書，完工日定於109年8月2日，此情已有前揭系爭協議書可稽。然查即使再經雙方協議另定完工期限，系爭裝修進度仍有落後之情，經被告陸續以LINE通訊軟體向原告告稱如下：①於109年6月23日告稱『趕快補上進度』，②於109年6月24日告稱『磁磚好了嗎』、『磁磚呢』，③於109年7月2日告稱『你在（按，『再』字之誤）這樣，我就去告你詐欺』、『騙我錢花掉之後，不施工』、『你錢花去哪裡？為什麼都不給做工人家錢』、『然後再來拖我的工程』、『依約？早就超過了』，④於109年7月6日告稱『你是有什麼問題』、『然後呢，我的房子怎麼辦』、『你現在擺爛嗎』，⑤於109年7月7日告稱『然後光一個磁磚就給我拖一個月？』、『別的都不做？』、『這些都是你的問題』，⑥於109年7月23日至26日反覆向原告確認『前面的都完工了嗎？』、『該做的都做了嗎』、原告覆稱做了後被告再告稱『確定嗎』，⑦於109年8月6、7日詢問原告系爭房屋柱子鋼筋外露修補情形，原告覆稱『問過泥作，沒有用泥膏再補過，我之前有用紅丹漆過，你幫助隔絕鋼筋氧化』後，被告則稱『不行』、『你說好要補，為什麼不補』、『至少講了三、四次』、『不要當初說好，現在再來唬弄我』，⑧於109年8月10日告稱『你這樣做一下休一下，做一下休一下，要做到什麼時候？』，⑨於109年8月12日告稱『你沒能力做就大家算一來終止』，⑩於109年8月13日告稱『電話也不接，你也是偉哥介紹的，不要那麼不負責好嗎』，⑪於109年8月17日告稱『我不可能一直讓你這樣拖，已經半年了，該給的時間也給了』，⑫於109年8月19日告稱『電話都不接是什麼意思？』、『明明你有在看電話』、『天花板弄好了嗎』，⑬109年8月20日告稱『已付5.5萬+280萬+7.8萬』、『我轉了2.8萬』、『這次我給你方便，你如果再拖，我的忍耐是有限度的，就終止準備官司賠錢刑事一起』、『你要做，殺師傅的錢是你的事，不要害到我的品質，我可不是付你廉價的錢』、『不要敷衍了事』，⑭於109年8月22日告稱『你不是說木工只有一點點工錢，你自己會處理』、『你總不能一直叫我付錢吧？』、『該你要付的你還是要想辦法吧！』，⑮於109年9月17日告稱『一剛開始是空房子，很好規劃設計，現在你的設計出問題，你要想辦法解決』，⑯於109年9月26日告稱『怎麼又停工了？』、『油漆現在呢？』，⑰於109年9月29日告稱『你要拖到什麼時候』、『你沒本事，設計規劃那麼差，把我好好的房子弄的亂七八糟』，⑱於109年10月16日告稱『你現在怎麼處理』、『已經八個月了』，⑲於109年10月21日告稱『你現在怎麼處理？』、『躲嗎』，⑳於109年10月22日告稱『你把我付給你的錢花光，再來擺爛嗎』、『一堆設計不良，浴室電熱水器高度不夠放不下，陽台太小洗衣機放不進去，浴室太小洗澡空間不足，坐在馬桶會卡旁邊的玻璃，鏡子放不下，垃圾不清，排水不做害我一天到晚被樓下鄰居罵，一堆問題，我講的都不理亂做一通，基本概念都沒有，你是出來騙的是不是？』，㉑於109年10月23日告稱『你現在怎麼解決』，㉒於109年10月31日告稱『你不出面處理嗎？』等語；而原告多數時間未對前開LINE所示之質疑為回應，有回覆時則多稱係工人未能配合，如以『有催促但事與願違』、『等他回覆』、『已讀不回』、『在籌錢給師傅』、『昨天起電話停了，也不回我電話，我已在找他，找不到』、『水電太太可能還住院，他沒回』等做為未如期完工之理由，上情均有兩造LINE對話紀錄足考……；另原告尚於109年11月3日曾向被告自承『…雖然【工程有延誤】，我依然依照契約履行…』……，並於本案與另案審理中均坦認油漆部分未完工之情……皆足徵系爭裝修工程於約定期限後仍未完成之事實。綜上堪認，縱被告事後另尋其他裝修業者點線面企業社施作及修補系爭工程，惟系爭裝修工程客觀上既如前述未能如期完工，且屢經被告催告仍有遲延未履行之情節，衡諸常理即難認被告之舉合致於系爭契約第10條第1項所定『無故』為之的要件，從而原告依此約款主張被告無故另行招商發包工程而請求賠償違約金118萬2000元，自屬無理。」等語，此部分既經兩造於另案充分調查辯論，而被告就此部分主張復未能提出其他證據證明此部分與事實不符，則被告就有關原告於109年10月19日後自行雇工施作已違反系爭契約第10條第1款約定之重要爭點，自不得為與另案判決相反之主張，是被告據此主張原告違約而解除契約，自屬無據。
3.再者，有關被告抗辯原告未如期支付各期款項而有所拖延一節，為原告否認。經查，原告就被告抗辯原告匯款日期分別有拖延2至107日等情而提出附件7附表（本院卷一第239頁）並未爭執，固足認原告確未依系爭契約所載各期日期匯款予被告。然查，系爭契約第6條約定：「付款期限與辦法：一、一期款7%：本案拆除完畢請款：109年2月2日甲方應給付乙方20萬元整。二、二期款7%：本案隔間築牆完畢請款：109年2月7日甲方應給付乙方20萬元整。三、三期款7%：水電配管完畢請款：109年2月12日甲方應給付乙方20萬元整。四、四期款7%：窗框組裝完畢請款：109年2月17日甲方應給付乙方20萬元整。五、五期款7%：泥作進場請款：109年2月22日甲方應給付乙方20萬元整。六、六期款7%：泥作打底粉光完畢請款：109年2月27日甲方應給付乙方20萬元整。七、七期款7%：貼磁磚進場請款：109年3月5日甲方應給付乙方20萬元整。八、八期款7%：貼磁磚完畢請款：109年3月8日甲方應給付乙方20萬元整。九、九期款7%：木作天花貼腳料完畢請款：109年3月13日甲方應給付乙方20萬元整。十、十期款7%：水電配線工程完畢請款：109年3月18日甲方應給付乙方20萬元整。十一、十一期款7%：油漆工程進場請款：109年3月23日甲方應給付乙方20萬元整。十二、十二期款7%：
安裝衛浴設備畢請款：109年3月28日甲方應給付乙方20萬元整。十三、十三期款7%：油漆工程完工請款：109年4月4日甲方應給付乙方20萬元整。十四、十四期款7%：安裝流理台完畢請款：109年4月9日甲方應給付乙方20萬元整。十五、十五期款2%：工程完工後七天請款：109年4月14日甲方應給付乙方20萬元整。十六、甲方請款若不能如期給付，相關工程一切停止，延至甲方給付該期款項，工期於款項付清日起後延。…」等語（本院卷一第19至20頁）。其中並以手寫另載：「第一期款項室裝許可證下來，或順延日期再匯款，於0000000收第一期款貳拾萬」等語（本院卷一第19頁），其旁並另有兩造簽名，是依系爭契約上開付款期限固載有各期之付款期日，然其上亦均載明各期付款已完成何工程項目而得請款，其目的應係藉此明白約定被告施工進度並以原告所支付各期款逐期支付施工人員款項。是各該日期應屬兩造約定被告應完成之工程項目之期日，而得由被告向原告請款之日期，則原告就各該期日之付款，自得視被告是否已完成各該期之工作款項，據以支付各期工程款，否則，被告如均未作任何施工，原告確需按期支付工程款，顯與系爭契約約定之目的不符。本院參酌兩造不爭執有關被告就系爭工程未施作項目，其中有部分水電配管、泥作、油漆等未完成，如被告完成系爭契約第15期時，原告應給付之工程款計300萬元，然被告就各期工程尚有諸多工程項目未完工，原告即已支付331萬8,000元（見前開四、兩造不爭執事項㈢、㈥所載），被告於原告催促施工時，亦自承工程有所延誤，有被告提出之對話紀錄可佐（本院卷一第269頁），顯見被告確有未依約定期限施作各期應完成之工程項目。至被告提出之附件9固載尚欠水電、油漆、鋁窗、衣櫥、電器及流理台等廠商若干款項，為被告與廠商間之事，尚與原告是否有拖延付款無涉。是被告抗辯原告未如期支付各期款項有所拖延而有違約云云，尚不足取。
㈡原告依民法第227條第1項、第490條第1項、第179條規定，
請求被告返還溢付工程款117萬9,766元（3,318,000－2,138,234＝1,179,766），有無理由？
1.本件系爭工程總工程款為394萬元，原告已給付被告331萬8,000元一節，為兩造所不爭執。又有關被告就系爭工程未施作項目，業經本院協同兩造整理為不爭執事項（本院卷二第416至419頁)，並經原告依上開整理之不爭執內容，整理如原證19、原證26所載（本院卷二第165至172、435至451頁），則就被告未施作部分其金額（未完成金額）分別為：
⑴原證19第1頁即套房3間頂樓估價單泥作工程項次19至22部分金額計4萬1,140元（31,200+9,600+260+80=41,140）。
⑵原證19第1頁即套房3間頂樓估價單泥作工程項次30「補舊磚牆延伸」部分金額為6,300元。
⑶原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次1至3 ，僅
施作三分之一，未施作金額計6萬6,000元（【36,000+36,000+27,000】×2/3=66,000）。
⑷原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次7「流理台電陶爐配專用電220V」金額為1萬0,500元。
⑸原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次10「幹電房
內110V迴路」，僅施作三分之一，未完成金額為8,000元（12,000×2/3=8,000）。
⑹原證19第2頁即套房3 間頂樓估價單水電工程項次11「幹電走廊110V迴路」，僅施作5成部分，未完成金額為2,000元。
⑺原證19第2頁即套房3 間頂樓估價單水電工程項次23「配電話線幹線」部分金額為1萬2,000元。
⑻原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次24「配電視
線幹線」、項次25「配網路線幹線」，僅施作三分之一，未完成金額為1萬7,600元（【12,600+13,800】×2/3=17,600）⑼原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次31「配浴室抽風機排風管洗樑下孔」部分金額為1,600元。
⑽原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次33「走廊崁
燈感應器含配線施工」、項次34「定時器含配施工」部分金額為2,000元（1,000+1,000=2,000）。
⑾原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次37「配浴室
抽風機排風管軟管套硬管」、項次38「每房間水閥開關」部分金額為7,800元（1,800+6,000=7,800）。
⑿原證19第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次40「總開關配線施工與材料」部分金額為9,600元。
⒀原證19第3頁即套房3 間頂樓估價單木工油漆他項工程項次1
「浴室輕鋼架PVC 天花板」部分金額為6,000元。⒁原證19第3頁即套房3 間頂樓估價單木工油漆他項工程項次
7「AB膠天花板+ 部分牆面批土」，僅施作8成，未完成金額為2,000元。
⒂原證19第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次27僅施作三分之一，未完成金額為3,600元。
⒃原證19第3頁即套房3 間頂樓估價單木工油漆他項工程項次
30「安裝衛浴設備」，僅施作三分之一，未完成金額為5,600元。
⒄原證19第4頁即套房3 間頂樓估價單器具設備項次4「凱撒CT1
325馬桶」、項次5 「凱撒面盆」，品牌不符，被告同意扣一成金額，扣除金額為2,310元（【10,800+12,300】×0.1=2,310）。
⒅原證19第4頁即套房3間頂樓估價單器具設備項次9「浴室抽
風機」、10「日光燈燈管座」，未購買金額為7,390元（1,950+5,440=7,390）。
⒆原證19第4頁即套房3 間頂樓估價單器具設備項次11「房內
崁燈座」，僅完成三分之一，未完成金額為3,600元。⒇原證19第4 頁即套房3 間頂樓估價單器具設備項次12「走廊
崁燈燈座」、13「總開關箱子+ 單箱三線式電線+開關材料」，未購買金額為1萬7,940元（1,440+16,500=17,940）。
原證19第4頁即套房3間頂樓估價單器具設備項次14「房內開
關箱子+ 開關材料」，僅完成二分之一，未完成金額為2,400元。
原證19第5頁即套房6間5樓估價單泥作工程項次19至22金額為7萬3,780元（50,960+15,680+5,460+1,680=73,780）。
原證19第5頁即套房6間5樓估價單泥作工程項次30「補舊磚牆延伸」金額為1萬2,600元。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次7 「流理台電陶爐配專用電220V」金額為2萬1,000元。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次23「配電話線幹線」金額為2萬4,000元。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次31「配浴室抽風機排風管洗樑下孔」金額為4,000元。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次33「走廊崁
燈感應器含配線施工」、項次34「定時器含配施工」，僅施作二分之一，未完成金額為2,500元（【4,000+1,000】×1/2=2,500）。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次37「配浴室
抽風機排風管軟管套硬管」、項次38「每房間水閥開關」金額為1萬6,500元（4,500+12,000=16,500）。
原證19第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次40「總開關
配線施工與材料」、項次41「房內開關配線施工與材料」，僅完成二分之一，未完成金額為1萬3,550元（【9,600+17,500】×1/2=13,550）。
原證19第7頁即套房6 間5 樓估價單木工油漆他項工程項次1「浴室輕鋼架PVC 天花板」金額為1萬2,000元。
原證19第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次7「
AB膠天花板+ 部分牆面批土」，僅施作5成，未完成金額為5,000元。
原證19第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次24
、25僅施作5成、項次26至28未施作，未施作金額為2萬1,340元（【9,000+3,600】×1/2+2,800+10,800+1,440=21,340）。
原證19第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次29
「鑿壁、鋸插座、開關、排、冷、熱水管路溝渠」，僅施作8成，未完成金額為5,520元（27,600×0.2=5,520）。
原證19第7頁即套房6間5 樓估價單木工油漆他項工程項次30
「按裝衛浴設備」，僅施作5成，未完成金額為8,400元（16,800×1/2=8,400）。
原證19第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次4「凱撒CT1
325馬桶」、項次5「凱撒面盆」，品牌不符，被告同意扣減一成費用，扣減金額為4,620元（【21,600+24,600】×0.1=4,620）。
原證19第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次9至12，未購
買，金額為2萬5,660元（3,900+9,520+10,800+1,440=25,660）。
原證19第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次14「房內開關箱子+ 開關材料」，僅完成5成，未完成金額為4,800元。
原證19第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次18至29、37
，未購買，金額為36萬8,200元（21,600+15,600+25,200+28,800+34,800+102,000+19,800+25,200+39,000+34,200+6,000+16,000=368,200。）以上未施作部分金額計為85萬8,850元（411,400+6,300+66,000+10,500+8,000+2,000+12,000+17,600+1,600+2,000+7,800+9,600+6,000+2,000+3,600+5,600+2,310+7,390+3,600+17,940+2,400+73,780+12,600+21,000+24,000+4,000+2,500+16,500+13,550+12,000+5,000+21,340+5,520+8,400+4,620+25,660+4,800+368,200=858,850）。
2.被告抗辯有施作，但原告主張為未施作部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件兩造就其間有訂立承攬性質之系爭契約，而被告雖有施作部分工程，然並未由其於最後施作完成等情，並不爭執，兩造間就被告未施作完成部分除經協議整理如上外，被告就其抗辯下列已施作完成之部分，既為原告所否認，即應由被告就下列有關施成完成之積極事實負舉證責任。
⑴原告主張下列工程項目未完成：
①原證19第1頁即套房3間頂樓估價單泥作工程項次12「白磚批水泥漿或坡土」金額1萬3,920元。
②第1頁即套房3間頂樓估價單泥作工程項次31「新窗框四周填沙漿防水」金額4,500元。
③第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次4「冷氣配專用電220V」金額1萬0,500元。
④第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次6「儲熱器配專用電」部分金額1萬0,500元。
⑤第2頁即套房3間頂樓估價單水電工程項次41「房內開關配線施工與材料」金額1萬0,500元。
⑥第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次2「房內天花板」僅施作6成，未完成金額為3萬3,600元。
⑦第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次3「走廊天花板」僅施作8成，未完成金額為140元。
⑧第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次6「舊牆壁
平釘矽酸鈣板」僅施作8成，未完成金額為2,080元。⑨第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次8至11，金額為35,673元（8,228+2,693+6,188+18,564=35,673）。
⑩第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次12至14僅施作5成，金額為26,000元。
⑪第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次18「安裝桶裝儲熱器」金額為1萬0,500元。
⑫第3頁即套房3間頂樓估價單木工油漆他項工程項次26至28，
原告主張26、28未施作，金額為1,960元（1,600+360=1,960）。
⑬第4頁即套房3間頂樓估價單器具設備項次30至36金額為10萬1
,400元（9,360+33,840+26,550+7,500+9,600+7,050+7,500=101,400）。
⑭第5頁即套房6間5樓估價單泥作工程項次31「新窗框四周填沙漿防水」金額為9,000元。
⑮第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次1至3，僅施作五成，
金額為9萬9,000元（【72,000+72,000+54,000】×1/2=99,000）。
⑯第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次4「冷氣配專用電220V」，僅施作5成，金額為1萬0,500元。
⑰第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次6「儲熱器配專用電220V」，僅施作5成，金額為1萬0,500元。
⑱第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次10「幹電房內110V迴路」，僅施作五成，金額為1萬2,000元。
⑲第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次11「幹電走廊110V迴路」，僅施作五成，金額為6,000元。
⑳第6頁即套房6間5樓估價單水電工程項次24「配電視線幹線」
、項次25「配網路線幹線」，僅施作五成，金額為2萬6,400元（【25,200+27,600】×1/2=26,400）。
㉑第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次6「 舊牆壁平釘矽酸鈣板」1萬8,800元。
㉒第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次8至11，金
額為6萬4,886元（14,756+5,386+11,186+33,558=64,886）。
㉓第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次12至14，僅施作五成，金額為4萬7,000元。
㉔第7頁即套房6間5樓估價單木工油漆他項工程項次18「安裝桶裝儲熱器」金額為2萬1,000元。
㉕第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次13「總開關箱子+單相三線式電線+開關材料」金額為1萬6,500元。
㉖第8頁即套房6間5樓估價單器具設備項次30至36，金額為20萬
2,800元（18,720+67,680+53,100+15,000+19,200+14,100+15,000=202,800）。
⑵被告抗辯此部分有施作完成或施作部分比例，僅提出照片為
證（本院卷二第293至353頁），或稱其確實有施作，但沒有其他證據可提出等語，原告則提出點線面企業社估價單（本院卷一第85至96頁）。查，被告提出之照片除未標明其施作範圍，且為原告否認其真正，則被告上開照片，自不足證明其該部分主張，被告就此部分積極事實既不能提出足以證明所辯確實有施作完成，或施作部分比例等情之證據，則其上開抗辯即難遽予採信，應認原告主張被告就上開部分未施作完成或僅施作一部分等情為可取。
⑶原告主張上開⑴部分未施工完成部分，總計為80萬5,659元（1
3,920+4,500+10,500+10,500+10,500+33,600+140+2,080+35,673+26,000+10,500+1,960+101,400+9,000+99,000+10,500+10,500+12,000+6,000+26,400+18,800+64,886+47,000+21,000+16,500+202,800=805,659）。
3.上開原告主張被告未施作金額計為166萬4,509元（858,850+805,659=1,664,509），而系爭工程總工程款為394萬元，是扣除上開未施作金額後，被告就系爭工程施作部分金額應為227萬5,491元（3,940,000-1,664,509=2,275,491）。原告已支付被告金額為331萬8,000元，溢付104萬2,509元（3,318,000-2,275,491=1,042,509），則原告請求被告返還上開溢付金額部分，即有理由，至逾上開金額請求部分，則屬無據。
㈢原告依民法第227條第1、2項、第493條第2項、第494條、第
495條第1項、第502條第1項、第179條規定，請求被告給付修補瑕疵費用63萬0,700元，有無理由？
1.按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、又上開民法第493至495條所規定有關定作人對承攬人之瑕疵修補請求權，參酌同法第498條規定，應屬自工作交付時起始發生之權利。本件原告主張被告因設計及施作的瑕疵，經催告而未補正，已另僱工修補等語，提出照片、點線面企業社估價單、防火門出廠證明書等件影本（本院卷一第81至83頁、卷二第175至185頁）為證。查，原告主張系爭工程開工後，有進度嚴重落後或未施工情事，至109年5月2日約定之完工日仍遲未完工，後協商後於109年6月18日簽立文書約定仍由被告施工至108年8月2日，並將違約金提高為2,500元。惟至109年8月2日屆至仍未如期完工，原告催促被告盡快完工，被告仍置之不理。兩造與工人於109年9月2日討論後，經被告同意直接由原告將款項匯予施作之工人，但仍無法完工。原告乃再找其他專業人員到場計算施工項目價值計151萬4,045元，由其接手續後未完成施工項目，及被告施工不良修補部分。工程部分已由原告另僱工做完，被告未施作完畢，兩造契約關係仍存在，原告催告後被告仍未完成，另僱工完成及修補相關工作項目，雙方未解除、終止契約等語（本院卷一第10至13頁、第382頁）。被告雖抗辯其已解除契約云云，然其此部分抗辯並不足取，已如前述。參酌被告亦不爭執有前開諸多項目未施作完成，足認系爭工程確未經被告施作完成工作，或有經被告完工後交付原告。至原告雖另主張：原告另僱工修繕部分施作項目已納入被告完成工程金額中，應認該部分已交付原告云云，然民法第493至495條規定，參酌同法第498條規定，其交付須以完成承攬契約所約定之工作項目後，而交付工作物予定作人之意，縱承攬人工作未完成而嗣後由定作人逕自接手後續工程項目，或另僱工後續工程，仍非上開規定所定義之交付，原告上開主張尚不足取。
2.原告另主張得依民法第227條第1、2項規定有關不完全給付之法律關係請求被告賠償云云。按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害（最高法院98年度台上字第721號 民事判決參照）。惟民法第493條至第495條規定，性質上為民法第227條之特定規定，本件原告依民法第227條第1、2項規定主張之事實為被告所交付之工作物有瑕疵，而經原告催告仍未補正，經其另行僱工修繕，而受有僱工修繕之損害，則有關工作物是否有瑕疵，仍須以該工作完成或工作物已交付予原告始有其適用，否則將影響民法有關承攬契約特別法規定之性質及法安定性。而本件既未經被告完成工作或交付工作物，已如前述，原告依民法第227條第1、2項規定請求被告賠償，亦屬無據。
3.按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。然本件原告已另主張被告逾期完工，計逾期207日，而依系爭契約第10條第2項約定請求逾期違約金51萬元（詳後），其違約金約定之性質屬損害賠償總額預定性之違約金，則原告據此再依民法第502條規定請求，即屬無據。原告復未能說明所請求修補瑕疵費用63萬0,700元與被告就系爭工程之工作逾期有何關聯，則原告依此請求被告給付63萬0,700元，即非正當。
4.原告另依民法第179條規定請求被告給付修補瑕疵費用63萬0,700元部分，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。是原告依此規定請求被告給付不當得利，須被告所受利益，致使原告受有損害，且其所受領之利益為無法律上原因為其前提。本件被告即便因施作之工作有所瑕疵，致原告因此須另行僱請他人修補該瑕疵，然仍應由原告就被告受有利益一節負舉證責任，另被告所受領之工程款，係基於與原告間之系爭契約所受領，自非無法律上原因。原告就此並未能舉證，則原告依民法第179條規定請求被告給付該63萬0,700元費用，自屬無據。
㈣原告依109年6月18日系爭協議約定，向被告請求因磁磚配色
錯誤賠償5萬元，有無理由？查，兩造於109年6月18日簽訂之系爭協議記載：「394-磁磚色差…5=389」等語（本院卷一第33頁），且兩造就有關「被告施作之磁磚工程因有色差之瑕疵，經其於109年6月18日協議時已同意於總工程款中扣除5萬元」一節並不爭執（見四、不爭執事項㈧所載），則原告請求被告就此賠償5萬元，自屬正當。
㈤原告主張系爭工程於110年2月26日完工，遲延共207天，依系
爭契約第10條第2項、109年6月18日文件約定，請求被告按日給付2,500元違約金，共51萬7,500元，有無理由？原告主張被告已逾期而未完工，應付違約金51萬元，為被告否認。查：
1.按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第252條第2項定有明文。故當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金。
2.查，系爭契約第10條第2項約定：「違約責任：……二、乙方如不能於限期內完成工程主體（不含單項工程細節之收尾），每逾一日（曆假日不計），應賠償甲方違約金新臺幣貳仟元。乙方不得有議……」等語（本院卷一第21頁）。並未載明被告遲延時，原告除得請求支付違約金外，並得請求履行債務及賠償因遲延所生之損害，性質上應屬賠償總額預定性之違約金。又兩造於109年6月18日作成系爭協議，內容大約為計算原告已付款項及扣款項目，其中有關違約金部分記載：「……15，〈（5/2-8/2）60天×2500=15萬〉」等語（本院卷一第33頁），其餘則分列預計施工完成項目及付款金額之資料後，由兩造簽名其後，而原告主張兩造於109年6月18日簽訂系爭協議時，係因原告不斷催促被告儘快完工，兩造於是日洽商如何解決及被告違約責任，經被告央求，請原告給被告一段期間至109年8月2日繼續施工，惟仍不免除被告違約責任，違約金仍自109年5月3日起算，且被告同意違約金之每日計算金額提高至2,500元，被告如仍無法完工，同意承擔一切法律及賠償責任等語（本院卷一第292至293頁）。被告就兩造有簽系爭協議一節並不爭執，參酌系爭契約第10條第2項原約定逾期違約金為每逾期一日計罰2,000元，然系爭協議明列計算之逾期違約金計算式係以每日2,500元，被告對原告系爭協議既未予爭執，應堪信原告主張兩造以系爭協議提高逾期之每日違約金金額為可取。
3.本件原告主張系爭工程已於110年2月26日完工，被告對此未予爭執，應信為實在。而系爭契約約定之完工日為109年5月2日，有系爭契約可查（本院卷一第19頁），於扣除例假日後，原告主張系爭工程計逾期207日，應按日計罰2,500元，總計51萬7,500元，原告請求被告給付51萬7,500元違約金，即屬正當。
㈥綜上，本件原告得請求被告給付之金額計為161萬0,009元（1,042,509+50,000+517,500=1,610,009）。
六、綜上所述，原告依系爭契約書第10條第2項約定、民法第227條第1、2項、第490條第1項、第179條規定等，請求被告給付161萬0,009元，及自自起訴狀繕本送達翌日即110年9月26日（本院卷一第169頁）起至清償日為止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回
七、兩造分別聲請供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 17 日
民事第七庭 法 官 蔡政哲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 17 日
書記官 周儀婷