臺灣臺北地方法院民事判決110年度消字第21號原 告 黃美月訴訟代理人 黃鈺媖律師被 告 忠泰鳳磐建設股份有限公司(即鳳磐建設股份有限
公司)法定代理人 侯景升訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰零貳萬元，及自本判決確定日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十九，餘由原告負擔。
本判決主文第一項，於原告以新臺幣貳佰零壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰零貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：緣被告在臺北市○○區○○段○○段000○地號土地上興建預售屋即忠泰鳳磬大樓建案（下稱系爭建案），於民國000年0月下旬，伊洽詢系爭建案時，被告銷售人員孫時鈞向伊佯稱：若購買系爭建案頂樓12樓之挑高6米樓層C戶，因該樓層有夾層設計，可藉由施作補RC地板工程，將原先僅有室內坪數面積三分之一懸空夾層，以補板方式（下稱系爭補板工程）合法施工為完整之二樓夾層平面。伊因規劃將公司與個人住所設在一處，如施作系爭補板工程，該屋空間即符合伊之需求，遂以每坪比11樓C戶多新臺幣（下同）5萬元購買系爭建案12樓C戶之預售屋(嗣編門牌號碼臺北市○○區○○路0段0巷00號12樓，下稱系爭房屋)、基地應有部分及地下1層編號第72號、地下4層編號1號停車位，約定買賣價金為8420萬元(房屋款2652萬元、土地款5148萬元，合計7800萬元；車位款合計620萬元），兩造於105年4月27日簽立房地預定買賣契約書（下稱系爭契約）；於簽約過程，孫時鈞告知有八成貸款及寬限期團貸優惠，先以個人名義代替公司簽約，之後再改為公司名義，以免簽約時間耽擱，伊遂依銷售人員建議於當日以個人名義簽定系爭契約，且於簽約時同時給付訂金120萬元、簽約金722萬元；嗣於105年8月3日繳納第一期款181萬元，總計支付1023萬元預付款。嗣依當初購買規劃需求之計畫，伊對系爭房屋予以客變，將夾層部分規劃為完整樓層，被告公司客變科資深工程師顏淑瑜要求原告提出夾層隔間衛浴家具配置以進行後續之客變，伊委由訴外人即設計師張仁勇協助繪製空間規劃樣稿。於106年3月至7月間，經與顏淑瑜以電子郵件討論、確認系爭建案之客變平面圖、系爭補板工程、補板工程後室內設計放樣，被告原規劃系爭房屋之夾層為一套衛浴，原告即在夾層挑空部分增設一套主浴且訂購相關設備。由客變資料設計圖，系爭房屋在12樓部分設有二處管道空間可施作衛浴，夾層部分原僅規劃一套衛浴，如要增一套衛浴，勢必要在挑空處，由客變資料可見夾層部分設計2套衛浴，被告確與原告約定可在夾層補板並增設衛浴設備。原告因不知被告欺瞞行為，陸續準備相關設備訂製、銀行貸款，始發現臺北市於104年9月1日已嚴格執行拆除違建夾層屋，系爭房屋之夾層無法增建，被告明知上情，於簽約時告知系爭房屋可合法施作夾層，並在客變時承諾原告可增設相關設施，並於107年6月底，通知原告看樣、協助團購相關設備。然於107年7月6日，被告一反之前告知因原告是被告之老客戶，相關分期付款可延緩支付，突然發函催告原告支付第2期至第8期之分期付款。復於107年7月20日，被告發函向原告解除系爭契約，並沒收原告所繳交之1023萬元款項。又於107年12月底，被告已轉賣系爭房屋及停車位與第三人。為此，原告先位主張被告不得合法解除系爭契約，且系爭房屋之夾層挑空部分不能合法補板係屬不能補正之瑕疵，且被告已將系爭房屋轉賣第三人，陷於給付不能，原告依民法第256條、第354條、第359條規定解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，系爭契約既經解除，依民法第259條、第179條請求被告返還已受領價金1023萬元。再者，系爭房屋之夾層挑空部分不能補板，為契約預定效用之瑕疵，且為契約成立前已發生之瑕疵，被告於締約時故意未告知原告該瑕疵，致原告不知有瑕疵仍為購買，被告所給付內容未符債之本旨，應依民法第227條第1項負不完全給付債務不履行責任，且該夾層瑕疵不能補正，原告得依民法關於給付不能之規定請求被告賠償損害，是依民法第226條、第256條、第259條規定解除契約並請求返還已受領給付1023萬元；另，原告主張此部分同時構成侵害原告已給付被告之價金金錢財產權，依民法第184條第1項前段請求害賠償1023萬元；且被告以欺瞞方式與原告締約，即屬故意悖於善良風俗，使原告已給付被告之價金金錢財產權受損，依民法第184條第1項後段請求害賠償1023萬元。又，如認被告已合法解除契約，原告備位主張請求酌減違約金，因被告沒收原告所給付1023萬元違約金，實屬過高，應酌減至買賣總價金8420萬元之4%，被告沒收超過此部分之違約金，為無法律上原因，原告依民法第179條不當得利請求權請求被告返還等語。並聲明：㈠被告應給付原告1023萬元，及自105年8月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭契約附件(四)房地付款專項約定，原告應如期為各期價款之給付，即訂金、簽約、連續壁完成、基礎版混凝土澆置完成、地下一樓底版混凝土澆置完成、二樓底版混凝土澆置完成、七樓底版混凝土澆置完成、屋頂突出物混凝土澆置完成、三樓以上鷹架拆除完成、領取使用執照、金融貸款、通知交屋。系爭建案已於000年00月間興建完成，於106年12月28日取得使用執照，購屋客戶於000年0月間辦理交屋，原告僅於簽約時給付訂金120萬元、簽約金722萬元，及連續壁完成時，經被告通知後始給付181萬元。嗣後原告未再依通知繳納各期價款，經被告一再催繳仍置之不理，且於其他購屋戶完成交屋後，原告仍未繳付，被告即以107年7月6日、107年7月20日存證信函催告並解除系爭契約及沒收原告已繳價金1023萬元。再者，原告購買系爭房屋為樓中樓設計，即室內有部分夾層，12樓及其夾層均屬合法建物且為主建物登記，夾層面積較12樓面積減少部分，即屬挑空部分而不得補板，如為補板即屬違章建築。且依系爭契約第2條第2項之房屋標示，系爭房屋即係指附件(十一)；復依照附件(十一)房屋平面圖各有12層平面圖、12層夾層平面圖，圖面打叉(X)部分即為挑空。系爭房屋之所有權登記主建物為12層面積94.13平方公尺、夾層面積31.72平方公尺，總面積125.85平方公尺，與系爭契約第3條第2項第2款所載系爭房屋之主建物面積合計126.31平方公尺大致相同(依契約書第5條面積誤差約款找補減少之0.46平方公尺)，附屬建物及共有部分另有所載。又，夾層之挑空不得為違章建築之施設，系爭契約附件(一)建造執照影本附表「注意事項」第40項亦有明載，依此，兩造買賣標的僅包括合法設計之夾層，並未包括挑空部分之面積，而挑空部分不准為補板之違章建築，被告公司及所屬人員自不可能為挑空補板係合法之說明(如夾層補板為合法，被告不可能不作為買賣標的而增加銷售計價面積)，原告所稱被告公司孫時鈞向其說明夾層挑空部分可合法補板並非事實。嗣於原告辦理客變即購屋客戶辦理室內變更手續時，被告亦未同意原告施作夾層挑空部分之補板，依系爭契約附件(三)房屋室內局部變更處理辦法第2、3條，客變之範圍僅限於內部隔間及裝修，且不得違反建管法令，系爭房屋夾層挑空之補板並非客變範圍且已違反建管法令，被告自不會同意原告予以補板；於106年初通知辦理客變手續後，原告於106年5月26日、106年6月12日、106年12月7日辦理三次室內工程變更(含建材選色選樣)，除相關水電之變更外，均無夾層挑空施作補板，至夾層部份之客變圖，除原規劃之一間衛浴設備，另增設管線以備將來增設另一間衛浴設備之用，乃被告依原告、購屋客戶需求，基於服務客戶之立場所增設之管線，並無違法，且不能證明被告公司、顏淑瑜告知原告可合法補板或補板為合法之事實。況於被告依107年7月6日、20日催告並解除系爭契約及沒收原告1023萬元後，原告於107年7月21日、107年8月2日以存證信函答覆被告時，僅提及貸款部分，就原告所謂遭銷售人員所騙誤認可合法補板等情未置一詞，原告主張實不可採。再者，被告從未同意原告得遲延給付各期價款，原告未依約繳付第二期以後各期款，被告未即催告並解約，係因被告冀望原告得繼續履約而不忍遽予催告解約，並非同意原告緩期給付價款；且預售屋之購屋客戶在尚未遭解約之前，被告仍比照其他購屋客戶提供相關服務，如辦理室內變更、建材看樣及選購設備等，均係有利於客戶日後繼續履約而盡速完成後續之交屋，實非被告同意原告緩期付款。又，原告長期未依約繳付各期價款，時間長達一年半以上，並非原告一期價款未繳即為催告解約，本件被告所為催告及解約，並未違反誠信原則。另，依系爭契約第27條第2項，被告得依約沒收房地總價款15%作為懲罰性違約金，被告沒收原告繳付1023萬元僅占約12%，伊已合法解除系爭契約，且系爭房屋並無物之瑕疵責任，亦未構成侵權行為，也無不完全給付債務不履行之情事，被告沒收之違約金並無過高等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，系爭契約總價款為8420萬元，其中土地價款5148萬元、房屋價款2652萬元、停車位409萬元及211萬元；原告於簽約時給付訂金120萬元、簽約金722萬元及於105年8月2日繳納第一期款181萬元，總計支付1023萬元預付款；系爭建案經被告興建完成，已於106年12月28日取得使用執照等情，有該系爭契約、發票及使用執照在卷可證（本院卷第35至104頁、第213至215頁、第267頁），且為兩造所不爭執，是上情堪信為真。
四、得心證之理由：
㈠、被告是否已解除系爭契約？原告主張被告已同意緩期付款，被告不得解除契約等，有無理由？⒈系爭契約第27條第2項約定：「甲方(即原告，下同)違反有關
付款條件及方式之規定者，乙方(即被告，下同)得沒收房地總價款百分之十五計算之金額作為懲罰性違約金。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，乙方並得自行解除本約。」第8條付款約定略以：甲方應依附件(四)之約定，按期於接獲乙方繳款通知五日內如數一次繳清等情，有系爭契約可查（本院卷第45、40頁）。是以，系爭契約附件
(四)房地付款專項約明：原告應按下列各付款金額依工程進度繳付：訂金120萬元、簽約金722萬元、1連續壁完成181萬元、2基礎版混凝土澆置完成181萬元、3地下一樓底版混凝土澆置完成181萬元、4二樓底版混凝土澆置完成180萬元、5七樓底版混凝土澆置完成180萬元、6屋頂突出物混凝土澆置完成180萬元、7三樓以上鷹架拆除完成180萬元、8領取使用執照842萬元、9金融貸款4279萬元及773萬元、10通知交屋421萬元，總價8420萬元（本院卷第74頁）。依此可知，原告應依前開各期款項依約繳納，否則被告得依前開契約約款解除契約。⒉查，原告僅繳納訂金120萬元、簽約金722萬元、1連續壁完成
181萬元一節，為原告所不爭執，已如前述，系爭建案業已於106年6月28日取得使用執照，亦為兩造不爭執。從而，被告於107年7月6日通知原告略以：被告已於106年6月28日取得系爭建案之使用執照並於107年2月26日完成建物所有權第一次總登記。原告自105年8月3日繳付第一期工程款，依系爭契約第27條第2項約款，通知原告於文到七日內繳清買賣價金1924萬元及計算至107年7月6日遲延利息123萬5672元等情，原告已於107年7月9日收受該函，有存證信函及回執可證（本院卷第153至157頁；臺灣臺北地方檢察署108年度他字第4253號卷，下稱他字卷，第259至264頁），依此原告即應於上開期限內依約繳付；被告復於107年7月20日通知原告略以：原告違反系爭契約，被告依第27條第2項約款，解除契約並沒收買賣價金1023萬元作為重新出售買賣標的所需各項費用及損害之違約金等情，原告已於107年7月23日收受該函，亦有存證信函及回執可證（本院卷第159至161頁；他字卷第265至268頁）。由此可知，原告既未依約繳付價款，被告依系爭契約第27條第2項催告並解除契約，自屬有據。由上可知，系爭契約業經被告於107年7月23日依約解除，洵堪採認。
⒊原告雖主張：被告於000年0月間尚與原告進行客變規劃，於1
07年6月底通知原告看樣且協助團購相關設備，且於107年7月4至16日設備商尚與原告討論廚具訂購事宜，被告公司人員於000年0月間詢問系爭房屋之名義要以個人或公司，原告復持續進行銀行貸款，依此可認被告同意原告緩期支付，依系爭契約第8條第3項，被告已同意原告緩期支付，原告自無遲延責任等語。然此為被告所否認，並稱：被告從未同意原告得遲延給付各期價款，原告未依約繳付第二期以後各期款，被告未即催告並解約，係因被告冀望原告得繼續履約而不忍遽予催告解約，並非同意原告緩期給付價款；原告應就被告有同意其緩期支付之事實，舉證證明之等語。本件原告雖以兩造仍處理系爭房屋之客變事項為由，主張被告已同意緩期云云，然觀之原告上開主張其與被告公司人員處理客變事項，實與兩造間約定各期買賣價款之給付之事由期程並無關連，被告與原告雖仍處理客變事項，衡情僅係被告於解除系爭契約前仍願與原告履行契約之客變等約定，二者間並無關聯，則原告未能舉證證明被告確有同意原告得緩期支付之事實，其上開主張，即難憑採。
⒋原告另主張：被告因恐其欺瞞原告夾層被發現且欲提高售價
，於107年7月6日突然催告原告一次給付第2期至第8期分期款項，並在107年7月20日解除系爭契約，然被告未誠實締約在先，且系爭房屋之夾層不能合法增建之瑕疵已不可補正，復在持續與原告進行合約相關事宜，被告解除契約之權利行使顯然違背誠信原則；且被告所為故意隱瞞系爭房屋之夾層不得增建，致原告誤信而購買系爭房屋，應負侵權行為損害賠償責任、瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任；被告雖稱系爭契約附件(一)臺北市政府都市發展局建築執照附表第40項已載明挑空部分不得違建等內容，被告稱原告於締約時已明知除原本合法夾層外，不得再行違法增建，然該附件乃建造執照，主要發給被告，依消費者保護法施行細則第12條規定，字體非常小且注意事項多達51項，均屬提醒建商有關興建時之條件，消費者難以注意其存在，相關建築內容亦非一般生活常識，實難期待原告於簽約時能注意到系爭夾層之限制規定；且系爭契約之本文、附件(五)、(六)、(七)、(九)、(十)、(十一)均有原告之簽名及用印，如為系爭建案交易上重要事項，於銷售締約時，均要求契約雙方簽名，然上開附件之建造執照影本頁尾並無契約雙方簽名，被告並未特別告知且原告於締約時並不知悉上開規定。被告為企業經營者且具建築專業，應就上開交易重要事項主動告知原告，被告並未提醒原告，更以該夾層為行銷重點，又在原告所提客變資料用印確認，使原告繼續誤以為可增設夾層等語。茲查：
⑴對此，被告則以：夾層之挑空部分不得補板，實係建管單位
之規定，並非兩造之約定，原告認被告違反消費者保護法施行細則第12條規定，並無理由；且系爭建案之銷售資料，均無系爭房屋之夾層有任何補板之內容，兩造簽約時或簽約前，被告公司或銷售人員所提供之廣告銷售資料，均無系爭房屋之挑空部分得施作補板之圖面或說明，原告亦未舉證證明系爭房屋之挑空得以補板之銷售廣告內容如圖面或文字說明等語。⑵依系爭契約第32條第1項約定：「雙方同意本約各項買賣條件
、標的物內容、範圍及乙方(即被告)之銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本約中，一切權利及義務皆以本約書面約定為準，取代本約簽訂前之一切口頭、書面約定；本約簽訂後如雙方有其他任何協議者，均應以書面文字為之，否則不生效力。」（本院卷第58頁）。且依系爭契約第2條第2項之房屋標示，系爭房屋即係指附件(十一)；復依照附件(十一)房屋平面圖各有12層平面圖、12層夾層平面圖，圖面打叉(X)部分即為挑空。系爭房屋之所有權登記主建物為12層面積94.13平方公尺、夾層面積31.72平方公尺，總面積1
25.85平方公尺，與系爭契約第3條第2項第2款所載系爭房屋之主建物面積合計126.31平方公尺大致相同(依契約書第5條面積誤差約款找補減少之0.46平方公尺)，附屬建物及共有部分另有所載。由上可知，原告向被告購買系爭房屋，就買賣標的業已依約明確記載其面積，且附件(十一)亦有平面圖可參，原告對此亦已簽名確認無訛，依此可證原告對於其所購買系爭房屋之面積範圍，於締約時已明確知悉。則於系爭建案興建完成後，系爭房屋之主建物登記面積亦與系爭契約僅有0.46平方公尺之差距，足見被告業已依約完成買賣標的。依此，原告所購買系爭房屋之主建物面積既如前開所述，且經兩造於契約約明面積，並有平面圖可資比對，且原告並未在系爭契約要求載明其所謂被告稱得就夾層為系爭補板工程等情，且原告主張被告公司人員、銷售人員向其表示系爭房屋得合法施作系爭補板工程云云，既為被告所否認，自應由原告舉證證明之，然則，被告公司人員孫時鈞稱：其並未向原告表示系爭房屋可合法施作夾層，且系爭契約附件(一)建築執照附表第40項明確說明系爭房屋之挑空部分不得違建，已明確告知等語（他字卷第61至62頁），原告復未舉證以資證明其主張之情。是原告僅以建照執照等情為由即認被告係為欺瞞云云，尚不可採。
⒌原告又主張：其依當初購買規劃需求之計畫，對系爭房屋予
以客變，將夾層部分規劃為完整樓層，被告公司客變科資深工程師顏淑瑜要求原告提出夾層隔間衛浴家具配置以進行後續之客變，伊委由訴外人即設計師張仁勇協助繪製空間規劃樣稿。於106年3月至7月間，經與顏淑瑜以電子郵件討論、確認系爭建案之客變平面圖、系爭補板工程、補板工程後室內設計放樣，被告原規劃系爭房屋之夾層為一套衛浴，原告即在夾層挑空部分增設一套主浴且訂購相關設備。由客變資料設計圖，系爭房屋在12樓部分設有二處管道空間可施作衛浴，夾層部分原僅規劃一套衛浴，如要增一套衛浴，勢必要在挑空處，由客變資料可見夾層部分設計2套衛浴，被告確與原告約定可在夾層補板並增設衛浴設備等語，固提出客變資料為證。
⑴對此，被告則以：其並未同意原告得就系爭房屋之夾層施作
系爭補板工程，亦不得依此認被告應負瑕疵擔保、不完全給付及侵權責任等語，是原告應就被告同意就系爭房屋之夾層得施作補板工程一節，負舉證之責。
⑵系爭契約第12條約定「房屋室內局部變更之處理」：第二項
「甲方(即原告)如辦理房屋室內局部變更，或增減設備裝修工程等，應依本約附件(三)房屋室內局部變更處理辦法之規定辦理。」附件(三)房屋室內局部變更處理辦法第1條：「如甲方有要求室內變更設計或增減設備工程時，應於乙方通知之期限內提出申請，並在乙方所提供之工程變更單上簽認為準，且此項變更申請以一次為限。…」；第二條：「甲方申請工程變更之範圍以內部隔間及裝修為限，如需變更污水管線，以合約附圖(詳附件十一圖示)污水管線設置範圍為限，其他有關建築物主要構造、管道間、立面外觀、消防設施及公共設施等不得要求變更，且甲方同意有關前述施作，應配合乙方施作標準辦理。」（本院卷第45、72頁）」。被告對此係稱：依系爭契約附件(十一)房屋平面圖，系爭房屋之12層、夾層各有一間衛浴設備，原告辦理客變在12層增設一間衛浴，故變更設計後有三間衛浴設備；且於12層樓板增設之衛浴設備位置，與2樓至11樓之衛浴設備相同位置，在12層樓增設一間衛浴之管線可與11樓垂直相通，至原設計12層樓及夾層之衛浴設備位置則與2樓至11樓之衛浴設備位置不同；又原告以被告依約提供之衛浴設備品質不符其要求，就原設計所提供之二套衛浴設備，保留一套而退掉一套，另外再購買二套不同之衛浴設備，即客變後之三套衛浴設備，二套為新選購而保留原設計提供之一套衛浴設備，此與挑空之補板無涉等語（本院卷第341頁）。
⑶經查，依原告提出之第一次客變圖，原告增設之衛浴係在系
爭房屋之12層樓，於該平面圖之備註欄：浴室1地坪及牆面磚建材點交。浴室2不施作止水墩（本院卷第133頁）；至第一次客變圖中，夾層僅有浴室3等註記（本院卷第136至137頁），核與被告所稱相符，原告主張其已與被告公司人員於客變時在夾層挑空部分施作衛浴云云，實不可採。至原告主張顏淑瑜與其以電子郵件討論圖說等情，觀以顏淑瑜於106年3月22日向原告之設計師張仁勇表示圖面仍缺輕隔間、給排水圖、燈源、開關圖、強弱電配置圖等（他字卷第121至129頁），並未提及系爭房屋之夾層挑空補板，顏淑瑜係稱：
上開電子郵件內容是指房間之隔牆，並未要求原告之設計師出具夾層隔間，夾層不在客變範圍內；後來原告有提出隔間配置圖及家具配置圖，並未包含夾層；且其修改原告提出之配置圖，並無新增、亦無夾層之配置圖，其亦向原告表示不能施作夾層，原告有認同，且在圖說簽名（他字卷第67至68頁；臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27901號卷，下稱偵字卷，第18至19頁）；原告亦稱其已在顏淑瑜修改後之配置圖確認簽名（偵字卷第19頁）。顏淑瑜並證稱：原告之設計師張仁勇並未與其討論系爭房屋之夾層，乃係原告與其討論想要施作系爭補板工程，顏淑瑜表示被告不會協助，因並非客變範圍，後來僅就可以客變部份繼續辦理（臺灣臺北地方檢察署109年度偵續字第385號卷，下稱偵續卷，第220至221頁）；證人即原告之設計師張仁勇證以：其與原告並未簽約，但一直有作客變設計，該屋為預售屋，有討論室內格局變化，如廁所、隔間；原告曾向其表示要將系爭房屋之夾層挑空部分施作補板，其與原告並未討論可否施作系爭補板工程之合法性，其亦未查詢法規可否施作系爭補板工程，與被告公司討論變更圖時，其將圖說交給原告與被告公司，並未參與最後確認部分，就原告與被告之最後設計圖有無達成合意、定稿等，證人並不知悉；證人與被告公司顏淑瑜並未討論系爭房屋之補板等語（偵字續第233至235頁）。由上可知，被告並未在客變階段與原告合意得以系爭補板工程，原告雖主張其委任之設計師與被告人員有所討論云云，然與前開證人證述並不相符，尚難憑採。
⒍至原告主張：被告雖於107年7月6日發函催告原告給付第2期
至第8期之分期付款。復於107年7月20日，被告發函向原告解除系爭契約，並沒收原告所繳交之1023萬元款項，原告認被告解除契約並不合法，因被告詐欺致原告誤信締結系爭契約，被告雖取得買賣價金之債權，然依民法第198條規定，原告得拒絕給付該價金債權，被告催告函文並不生催告效力，嗣解除契約之意思表示亦不生效力等語。然則：
⑴按因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢
止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。民法第198條定有明文。對此，原告自陳：原告當時在考慮將來是否轉換以公司名義簽約，因公司內部仍在評估，故暫未予付款，被告稱原告為其客戶，願意給予方便，因此同意原告延期付款，並非原告故意拒絕繳納等語（本院卷第17至18頁），並稱：原告當初即向被告表示還在考慮將來是否轉換公司名義簽約，因公司內部尚在評估而暫未付款，被告亦因原告為客戶而願意給予方便，原告一直與被告窗口徐鶴容接洽合約改為個人與公司共同所有，並非置之不理，且於收到被告存證信函後，原告再與徐鶴容溝通已在跑流程審核貸款等語，原告回覆被告知之存證信函均有提及上情（本院卷第316頁）。
原告復稱：其於回覆存證信函時，未提及違建，係因原告當時不知不得增建夾層；嗣於臺北市法務局進行消費糾紛協調時，經消保官告知，原告始知悉系爭房屋之夾層因法令修正後不能合法增建（本院卷第316頁）。又，原告係於本件起訴時始主張被告關於夾層瑕疵及被告詐欺，並向被告以起訴狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示通知等情明確（本院卷第16、389頁）。
⑵由此可知，於被告以前開存證信函催告後，原告實係因考量
是否改以公司名義締約及貸款原因而未能依約付款，並非行使民法第198條規定之拒絕履行抗辯權。原告此部分主張，自不可採。至原告107年7月21、年8月2日存證信函（本院卷第277至280頁、第281至283頁），觀其內容僅提及貸款事宜，並未提及系爭房屋夾層之挑空補板等情。是原告主張其得行使民法第198條規定，被告不得合法解除系爭契約云云，顯不可採。
⒎綜上，原告主張被告不得合法解除系爭契約，並無理由。且
原告主張系爭房屋之夾層挑空部分不能合法補板係屬不能補正之瑕疵云云，因原告並未能舉證證明被告出售系爭房屋與原告有何約定得以施作系爭補板工程等情，則原告主張因系夾層挑空不得施作系爭補板工程，系爭房屋具有瑕疵，原告得依民法第256條、第354條、第359條規定解除系爭契約，亦無理由，則原告依民法第259條、第179條請求被告返還已受領價金1023萬元，即失所據。至原告主張被告於締約時故意未告知原告該瑕疵一節，並無可採，是原告依民法第227條第1項請求被告負不完全給付債務不履行責任，且原告依民法第226條、第256條、第259條規定解除契約並請求返還已受領給付1023萬元，亦無理由。另，原告依民法第184條第1項前段、後段請求被告賠償1023萬元云云，因原告未能證明被告有何欺瞞行為，均無理由，應予駁回。
㈡、被告依系爭契約第27條第2項沒收原告已繳付1023萬元作為違約金是否過高？應否酌減？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條，分別定有明文。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號裁判意旨參照）。而查：
⒈就系爭契約第27條第2項所約定之違約金為懲罰性違約金之性
質，為契約所明定。被告雖稱此為損害賠償總額預定性違約金云云，然與約款不符，不足為採。茲查，兩造簽立系爭契約後，原告違約未於被告取得使用執照繳付第二期至第八期合計1924萬元，被告於107年7月6日催告原告履行、同年月20日發函解除契約、同年月23日送達通知原告之過程，參以原告已給付1023萬元之價金，金額非少，衡情當無故意違約之理，其主張仍在辦理貸款事宜，亦據其提出相關資料為佐，應可採信。本院審酌兩造於105年4月27日簽立系爭契約，原告於105年8月3日開始依約繳納第一期款181萬元，系爭建案於106年12月28日取得使用執照等原告上開違約未繳納期間、被告主張計算至107年7月6日遲延利息為123萬5672元（本院卷第157頁），且系爭房屋尚未辦理所有權移轉登記亦未交屋，被告嗣後已出售系爭房屋等情，堪認契約解除後，被告尚得迅速再依己意利用處分系爭房屋等一切情狀，本院認以原告前開違約情狀，若以給付之價金1023萬元作為違約金，與全部買賣價金8420萬元相較，已達一成餘，核屬過高，應酌減為總價款之5%，始為妥適。故被告依系爭契約第27條第2項約定所得請求原告給付之違約金，應酌減至421萬元(計算式：8420萬元×5%=421萬元)，始為適當。
⒉又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為
判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年台上字第1078號、98年度台上字第501號裁判意旨參照）。
基此，被告依系爭契約第27條第2項沒收已付價金，既經本院認定應酌減至421萬元方屬適當，原告所交付1023萬元扣減違約金421萬後所餘602萬元，原告得依民法第179條規定，請求被告返還。又原告經本院酌減違約金數額之不當得利返還請求權，於本件判決確定時始告發生，並屆清償期，則被告自應至本件判決確定翌日起始負給付遲延責任，故原告法定遲延利息之請求，應自本判決確定之翌日起算。
⒊從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付602萬元，及
自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據；逾此範圍，則屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告給付602萬元，及自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原告另依民法第256條、第354條、第359條規定主張其解除系爭契約，依民法第259條、第179條請求被告返還已受領價金1023萬元，及依民法第227條第1項請求被告賠償損害，並依民法第226條、第256條、第259條規定解除契約並請求返還已受領給付1023萬元；另依民法第184條第1項前段、後段請求害賠償1023萬元等，均無理由，已如前述，亦予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保為假執行或免為假執行之宣告，爰就原告勝訴部分各酌定相當擔保金而准許之；至其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經審酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法及證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 11 月 10 日
民事第六庭 法 官 陳智暉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日
書記官 簡硯姝