臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第1300號原 告 夏笑珊訴訟代理人 李宗哲律師
陳舒妍律師被 告 徐茂良訴訟代理人 羅廷祥律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國110年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依同法第831 條準用第828 條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，
或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104 年度台上字第481號判決參照）。查，訴外人李福吉於民國108年2月18日死亡，其全體繼承人為其配偶即原告、子女即訴外人李珮玲、李珮琪、李少瑀等節，為兩造所不爭執（詳下貳、三、㈠兩造不爭執事項），並有李福吉之繼承系統表、全體繼承人全戶戶籍謄本在卷可憑（本院卷第19至29頁）。本件原告以其等所繼承李福吉對於被告之借款債權為請求，應屬公同共有權利之行使，而原告業經其他李福吉之全體繼承人即李珮玲、李珮琪、李少瑀同意提起本件訴訟，有同意書在卷可參（本院卷第17頁）。以故，原告請求被告返還借款予李福吉之全體繼承人，其當事人適格並無欠缺，先予敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查原告起訴時聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣544萬2,871元，及自104年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行(見本院卷第9頁)。嗣於110年3月10日當庭變更請求第1項為：被告應給付原告及其他全體共有人新臺幣544萬2,871元，及自104年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第137頁）；核屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：李福吉於100年9月28日經被告邀約出資人民幣100萬元投資中國金徠旺商貿中心，乃與多位台商共同簽訂金徠旺商貿中心項目投資協議（下稱系爭投資協議），並於同年10月14日匯款15萬7,200元美金以為出資，李福吉之出資金額佔總投資金額比例1％，嗣李福吉投資後因未獲告知投資情況，亦未如被告前所稱投資2至3年即可取回投資金額，遂於103年6月23日與被告邀同歐德清及于懷德為見證人，雙方簽訂協議書及借據，合意將李福吉上述投資金額及比例合計本息人民幣113萬元（折合100年9月28日新臺幣結匯匯率為新臺幣544萬2,871元）改為被告向李福吉之金錢借貸，並由李福吉將其對系爭投資協議所享有之權利移轉予被告，而約定借貸期間自103年6月28日起至106年6月28日止，利息按年利率5％計算，第1期自103年12月28日付息，嗣後每6個月給付利息1次（下稱系爭借貸契約）。詎被告僅於104年2月17日給付第1期利息新臺幣14萬1,250元，其後即未再依約給付利息，且被告於系爭借貸契約清償期屆至後亦未清償借款，爰依系爭借貸契約、民法第477條、第478條及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告及其他全體共有人新臺幣544萬2,871元及自104年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：李福吉與被告所簽訂之系爭借貸契約業已載明係將李福吉於系爭投資協議之投資金額及比例改為金錢借貸，是李福吉依約應先將其於系爭投資協議之投資金額及比例轉讓予被告，被告方有清償借款之義務，然李福吉未經其他合夥人全體同意而轉讓其合夥股份，違反民法第683條之強制規定，故以系爭借貸契約應屬無效。又系爭借貸契約雖附有保密條款，然此應不致影響李福吉辦理股份轉讓手續，李福吉既未依系爭借貸契約轉讓其投資金額及比例予被告，即屬未給付消費借貸之標的，自無從依系爭借貸契約請求被告返還借款等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第269-270頁，並依判決格式調整及修正文字）：
㈠李福吉於108 年2 月18日死亡，原告及李珮玲、李珮琪、李少瑀為其全體繼承人。
㈡訴外人林明俊、林裕國、李嘉嗣、林東湖、于懷群、譚天亮
、李福吉於100年9月28日簽立系爭投資協議。其中于懷群之出資有部分來自被告。
㈢李福吉於系爭投資協議約定之投資資金為人民幣100萬元，所
占投資比例為1 ％，李福吉已依據系爭投資協議於100年10月14日匯款美金15萬7,200元至林明俊之帳戶。
㈣李福吉與被告於103年6月23日簽訂系爭借貸契約，並邀歐德
清、被告女婿于懷群為見證人，雙方約定將李福吉於系爭投資協議投資人民幣100 萬元之投資金額及比例改為金錢借貸，並約定借貸金額為人民幣113 萬元，借款期間自103 年6月28日起至106 年6 月28日止，按年利率5%計息，第1 期自
103 年12月28日付息，嗣後每6 個月給付利息1 次，本金屆期清償。被告曾於104 年2 月14號給付第一期利息新臺幣14萬1,250元。
㈤原告於109年4月21日以存證信函催告被告於文到7日內聯繫洽商還款事宜，被告於109年4月22日收受。
㈥被告於109年5月12日以存證信函回復原告系爭借貸契約現已
有第三人知悉，系爭協議無效，系爭協議之借款即回復投資款且不計息。且李福吉投資上海倫鼎投資諮詢有限公司，投資收益分配協議中李福吉分到一個地下室車位，車位現在在林明俊手中。
㈦上海倫鼎商務諮詢有限公司、汪曉霞、林東湖、于懷群、李
福吉及林明俊於104 年10月18日簽立金徠旺商貿中心項目投資收益分配協議書（下稱系爭分配協議書）。其中于懷群、及李福吉部分係由被告簽名。
四、本院得心證之理由：原告主張被告向其被繼承人李福吉以投資轉換之方式借款新臺幣544萬2,871元未還，而依系爭借貸契約及繼承之法律關係定，請求被告返還上開借款等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：㈠李福吉就系爭借貸契約所應給付之代替物給付即借貸標的為何？其是否已為給付？㈡系爭借貸契約是否因違反民法第683條或保密約定而無效？㈢原告依系爭借貸契約及繼承之法律關係，請求被告返還借款有無理由？若有理由，被告應給付之金額為何？茲分別論述如下：
㈠李福吉就系爭借貸協議所應給付之代替物給付即借貸標的為
何？其是否已為給付？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第第377號裁判意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條固定有明文。惟其第2項增訂理由謂：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦應成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符。增訂第2 項。」，上開增訂之第2項規定，雖緩和同條第1項之要物性，然並未變更消費借貸為要物契約之本質。是消費借貸關係，借用人如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院79年度台上字第2722號、85年度台上字第2550號民事裁判要旨參照），此項舉證責任分配，於依民法第474條第2項成立消費借貸關係之情況，亦應同其法理。從而，貸與人自應就已交付借用人金錢或其他代替物之給付義務負舉證責任。本件原告主張被告有上開積欠借款之事實，為被告所否認，依舉證責任分配原則，自應由原告就李福吉已將消費借貸之標的交付被告之利己事實，負舉證之責。
2.原告主張李福吉於系爭投資協議約定投資人民幣100萬元，占投資比例1 ％，已於100年10月14日匯款美金15萬7,200元至林明俊之帳戶，嗣李福吉與被告簽訂系爭借貸契約，約定將李福吉於系爭投資協議所投資之人民幣100 萬元改為金錢借貸，並約定借貸金額為人民幣113 萬元，借款期間自103年6月28日起至106 年6 月28日止，按年利率5%計息，第1期自103 年12月28日付息，嗣後每6 個月給付利息1 次，本金屆期清償等情，為兩造所不爭執（參見上述不爭執事項㈢、㈣），應堪信為真實。而依系爭借貸契約之記載：..經徐茂良先生邀約出資人民幣100萬元整投資大陸金徠旺商貿中心，並簽訂共同投資協議在案，現經雙方無異議同意將上述投資金額及比例改為金錢借貸等語，是通觀契約全文，李福吉借貸被告之金錢代替物即為其於系爭投資協議所為投資金額及比例，佐以證人即系爭借貸契約之見證人于懷群證稱：簽系爭借貸契約當天李福吉跟被告去餐廳吃飯，李福吉跟被告說希望把投資款改為借貸，將投資股權依比例換算為人民幣113萬元，但簽約後如何處理及股權有無實際計算伊不清楚等語（見本院卷第173-174頁），及證人歐德清證稱：本來被告是要跟李福吉借錢，後來邀約李福吉加入投資，有說大約一年時間房子要完工，所以就變成入股，但因為後來拖了三、四年沒有分紅也沒有消息，所以李福吉想退股等語（見同卷第176頁），堪認李福吉與被告應係合意將李福吉所有之上述股分轉讓被告後退出系爭投資協議，而非僅讓與其就系爭房地產項目所應取得之收益之權利甚明。原告主張系爭借貸契約貸與之標的為投資收益請求權云云，自難憑採。準此，則李福吉本應依系爭借貸契約轉讓其投資股分予被告，然其迄未為之，此由證人于懷群所證稱：伊並未收到股權轉讓通知，李福吉之股權應該還在李福吉名下等語（見本院卷第174頁）可資佐證，且參照104年10月18日之系爭分配協議書所記載之契約當事人戊方仍為李福吉（見本院卷第87頁），並未轉讓與被告乙節亦足認定。再參諸系爭分配協議書距系爭借貸契約之簽訂時間已逾一年餘，系爭投資協議竟仍列李福吉為投資人，並由林明俊分配一車庫予李福吉作為投資收益，此有系爭分配協議書在卷供參，足見林明俊及其他投資人均不知悉李福吉有私下轉讓股分之情事，由此益徵李福吉於簽立系爭借貸契約後並未將系爭投資之股分轉讓與被告甚明；至被告代理李福吉簽訂系爭分配協議書是否獲李福吉授權乃屬另一問題，自非本件所應審究。
⒊綜上，原告就李福吉已交付借貸標的予被告乙節，未盡其舉
證責任，則系爭借貸契約因借款或其他代替物之未交付而不生效力，自難認原告得本於繼承及系爭借貸契約之法律關係，請求被告返還借款。
㈡系爭借貸契約是否因違反民法第683條或保密約定而無效？⒈按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。故合夥之目的在乎經營共同事業。
數人合資購買多筆土地，其目的在出售牟利，各出資人既有以販賣土地牟利為其共同目的，依上說明，其成立之契約自屬合夥。倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院86年度台上字第2852號、94年度台上字第1793號裁判意旨參照）。觀之系爭投資協議除記載投資人之出資金額外，尚約定以投資款購入金徠旺商貿中心剩餘之酒店式公寓，再以二手房的辦法出售或分割份額；銷售收入先行按投資金額退還各投資人的資金投入，並扣除各項開銷成本和稅收後，方能進行分配利潤（見本院卷第49頁系爭投資協議第6條、第10條約定），顯見系爭投資協議係合夥人共同約定合資購買房產以出售牟利，而非單純出資取得財產，則依首揭說明，系爭投資協議應屬合夥契約至明。
⒉再按，合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分
轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限；民法第683條定有明文。系爭投資協議既為合夥契約，已如前述，則合夥人轉讓股分於第三人，依上開規定，本應經其他合夥人全體之同意，合夥人未經他合夥人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第683條之規定，除有同條但書之情形外，其轉讓行為當屬無效。則原告主張依系爭投資協議約定，投資人得自由轉讓股分，股權移轉亦係雙方合意即可云云，即非可採。至原告另主張被告已支付第一期利息，可證被告已承認系爭借貸契約為有效云云，然證人于懷群則證稱：後來被告有匯款一期，不知道是不是股權沒談好等語(見本院卷第174頁），已難據此認定系爭借貸契約為有效。況所謂無效，乃當然且確定的不生效力，此與效力未定不同，不因當事人之事後承認而使無效之法律行為發生效力（最高法院96年度台上字第2870號裁判意旨參照），故要難以此逕為原告有利之認定。⒊原告既未能舉證系爭借貸契約有效，已如上述，則其依前揭
規定，請求被告返還積欠之借款新臺幣544萬2,871元及其遲延利息，自無理由。職是，故兩造其餘爭點，已無庸再予論述。
五、綜上所述，原告既無法證明系爭借貸契約有效存在，亦未能舉證其有借款或其他代替物之交付。則原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告給付新臺幣544萬2,871元，及自104年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，要無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
民事第一庭 法 官 吳佳薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 陳弘毅