臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第2852號原 告 GANDHI RITESH SUBHASHCHANDRA（中文姓名：雷斯
特)訴訟代理人 沈宏裕律師被 告 張文瀚
張郁涓共 同訴訟代理人 吳秀娥律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國110年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）3,561,975元，及自民國110年1月26日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔90％，餘由原告負擔。
四、本判決於原告以118萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以3,561,975元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）3,830,775元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見司促字卷第7頁）。嗣將訴之聲明變更為：被告應連帶給付原告3,830,775元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第67頁）。核原告為訴之變更所執之基礎原因事實相同，依前揭說明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠結算鑽石貨款3,196,800元部分：
兩造均從事珠寶業，被告於106年底開始向原告調借鑽石，加工製成飾品以轉售其他客戶，每次調借鑽石，均由被告現場檢驗後並簽收估價單，記載當次調借之貨名（即鑽石規格）、數量與單價。兩造每月於月底會同結算已銷售之鑽石數量及應給付原告之貨款，並由被告開立本票予原告，待日後付款（於結算日修正估價單，刪除原調貨數量，更正為已銷售數量，未銷售數量則退還原告，結算時將結帳金額記載於估價單）。惟自108年6月，被告以客戶說鑽石有問題，不願給付原告貨款，尚有共3,196,800元之貨款未給付（以被告張郁涓名義，共開立到期日為108年6月25日至109年1月23日金額共3,196,800元之本票予原告）。
㈡108年9月21日鑽石貨款162,000元部分：
被告於108年9月21日另有向原告借調鑽石，於109年初結算鑽石貨款金額共324,170元，被告當場開立4張本票各81,000元，合計共324,000元予原告，其中2張本票共162,000元部分被告已付款，尚餘2 張本票共162,000元迄未付款。
㈢2包鑽石價值471,975元部分：
被告於108年5月14日向原告調借2包鑽石（下稱系爭2包鑽石），價值共為471,975元，兩造迄未結算已銷售之鑽石數量，被告迄今亦未返還系爭2包鑽石。
㈣就上開㈠㈡之部分，依兩造間之鑽石委託銷售約定，被告應給
付鑽石貨款共3,358,800元（計算式：3,196,800元＋162,000元）。爰依民法第541條第1項、第231條第1項為請求。又若認兩造間為買賣關係，則原告爰依買賣契約之法律關係為請求。
㈤就上開㈢之部分，兩造間存在鑽石託售之法律關係，被告遲未
返還原告系爭2包鑽石，而有遲延給付致原告受有損害，原告爰依民法第231條第1項，請求被告給付471,975元之損失。又若認兩造間為買賣關係，則原告爰依買賣契約之法律關係，請求系爭2包鑽石款471,975元。再兩造間鑽石託售之法律關係，於原告請求被告返還鑽石時已終止，則被告占有系爭2包鑽石亦無法律上原因，爰依民法第179條規定，請求被告給付471,975元。
㈥又兩造間有託售鑽石之委任關係，被告違反委任目的侵害原
告利益觸犯背信罪，有民法第184條第2項規定之適用；被告108年1月大量調借鑽石，且出售鑽石取得款項後，明知鑽石無假鑽，遲至付款屆至後，始稱存有假鑽，而拒絕給付結算金，侵害原告財產權，有民法第184條第1項前段適用；且被告以假鑽為藉口，拒不交付已到期之結算金，及扣留未出售鑽石，均有背於善良風俗，有民法第184條第1項後段適用，則被告應負侵權行為之損害賠償責任。
㈦據上，爰起訴請求被告為給付等語。並聲明：⒈被告應連帶給
付原告3,830,775元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠兩造自106年間開始進行鑽石買賣，交易模式為原告帶鑽石販
售（買斷）予被告經營之巴洛克金銀珠寶有限公司（於89年1月22日設立登記。下稱巴洛克公司），巴洛克公司開立本票付款，原告於本票到期日，可持該本票正本向被告拿取現金。故兩造間為買賣關係。被告前依上開交易模式已支付原告超過300萬元現金，並無詐欺之情。另巴洛克公司於108年
6 月24日發現原告販售鑽石為假鑽（即CVD人造鑽，下稱假鑽），就貨款3,196,800元，兩造並於108年9月13日協議被告開立6張本票共23萬元交付原告和解，原告將金額共計3,196,800元本票正本退回被告（兩造和解後之108年9月14日一早原告交還本票正本，巴洛克公司立即開立6張本票給原告）。
㈡巴洛克公司於108年9月21日向原告購買價值324,170元之鑽石
，並分別開立4張本票，且已兌現一半款項。惟原告拒絕履行和解內容，對被告提起刑事告訴，巴洛克公司主張同時履行抗辯，未支付另2 張本票款項計162,000元，待原告履行和解內容，巴洛克公司即會支付款項。
㈢原告交易對象為巴洛克公司（法定代理人為張郁涓）。基於
契約相對性原則，原告應對巴洛克公司提起訴訟，而非對個人即被告提起本件訴訟。又原告提出之估價單皆無被告張文瀚筆跡，亦無任何簽收紀錄，被告張文瀚更非巴洛克公司之法定代理人，故原告稱與被告張文瀚交易，顯非事實。另原告對被告提起刑事告訴，案經臺灣臺北地方檢察署做成不起訴處分，再議亦遭臺灣高等檢察署駁回確定，足見被告並無刑事侵占、詐欺、背信等罪責，原告請求侵權行為損害賠償自無所據。
㈣系爭2包鑽石經鑑定為假鑽。因上開鑽石為重要物證，現由巴
洛克公司保存中，並非無故延遲退還。故被告並無任何遲延，更未因遲延造成原告損害。原告請求被告給付471,975元無理由等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：㈠兩造間就關於鑽石交易之約定：
⒈原告主張：兩造間係約定由被告向原告調借鑽石，加工製成
飾品轉售第三人，再依銷售數量結算鑽石貨款金額開立本票，嗣待本票到期日屆至後付款，而未銷售之鑽石則返還原告等語，被告則抗辯就鑽石交易為買斷之買賣關係，原告帶鑽石至被告處販售，被告當場買斷開立本票付款等語。經查，依原告所提出關於本件鑽石交易之估價單（見本院卷第195至205頁），估價單右下角「進益張」為被告張郁涓所簽，為被告所不爭執（見本院卷第275、276、318頁），而估價單「數量」欄位可見將原記載之數字加以劃掉，並在旁寫上新數字，且金額亦為以新數字計算後之金額（如本院卷第195頁估價單03495、本院卷第197頁估價單03440等）。則若於買賣當下數量即已確定，實難認為就數量會有加以斜線刪除修改之情形，是被告抗辯係當場買斷鑽石等語，難認有據，原告主張兩造間關於鑽石之交易，係由被告簽收估價單，記載當次調借之鑽石克拉、單價，嗣再會同結算被告已使用之鑽石數量給付金錢等語，實屬有據。再被告張郁涓於刑案偵查中陳述：「（問：簽收單《應為估價單》都是你簽的？）對。（問：結帳金額是何時寫的？）簽本票那天才會結算寫上去」、「這次是過年後（按即109年），上一次過年前（按即108年）告訴人（即原告，下同）有陪他老闆來…。這次他又放鑽石在我這邊，結算之後，剩下鑽石還給他，又開了30幾萬4張的本票給他。（問：承上，他當天來的用意？）他來結算又拿來的鑽石。還有問之前的怎麼處理」等語（見臺灣臺北地方檢察署109年度他字第7997號卷《下稱他卷》第65頁反面、66頁），足認兩造間之鑽石交易係原告將鑽石放置被告處，書寫估價單，之後再結算被告使用數量、開立本票，並將剩餘鑽石返還原告。且被告張郁涓上開所陳述開了30幾萬共4張本票給原告一事，此即原證五（原告持有）及被證七（被告持有）估價單（見司促卷第39頁，本院卷第287、289、251頁）所示之帳款（合計共324,710元，被告本票開立共324,000元），開立該估價單日期為108年9月21日為兩造所不爭執，而依被告張郁涓上開刑案偵查中陳述，可知開立該4張本票係年後（即109年）所開，顯然「開立估價單日期」與「開立本票交付原告日期」並不相同，益證原告主張為可採。
⒉被告雖又抗辯：小鑽不可能寄賣，根本無從計算，一定是賣
斷等語。惟系爭2包鑽石（即原證8估價單，本院卷第211頁），亦經被告於本院審理中陳述：原告留置之系爭2包鑽石，原重44.95克拉，剩下25.6克拉，其他已用掉等語（見本院卷第278頁），足見並非無從計算。原告主張小鑽用重量來作計算等語應為可採，被告上開抗辯尚難採認。
⒊據上，兩造間就鑽石之交易約定為：原告將其鑽石放置於被
告處，視被告使用數量多寡，定期與被告結算貨款金額，並將未銷售之鑽石再返還原告等情，實堪認定。
㈡原告之交易對象為被告2人：
⒈被告抗辯原告交易之對象為巴洛克公司（法定代理人為張郁
涓）。且原告提出之估價單皆無被告張文瀚筆跡，被告張文瀚更非巴洛克公司之法定代理人，故被告張文瀚並非鑽石交易當事人等語。然查被告2人所交付原告之名片上記載係「巴洛克珠寶有限公司」，並非被告所抗辯之「巴洛克金銀珠寶有限公司」。且「巴洛克珠寶有限公司」並未有公司設立登記，而「巴洛克金銀珠寶有限公司」於107年12月間已解散（見本院卷第209頁）。再被告張郁涓於交易之估價單上簽名多為「進益張」，另有「張」、「進益」（見本院卷第195至205頁） ，亦未有何表示為「巴洛克金銀珠寶有限公司」之意。被告復未提出其餘證據證明與原告交易當時，係以「巴洛克金銀珠寶有限公司」之代表人與原告交易之意思，被告上開抗辯巴洛克公司為鑽石交易當事人等語，難認有據，並無可採。
⒉被告張文瀚固以估價單皆無其筆跡，抗辯並非其與原告交易
等語。然查被告張文瀚於刑案警詢中陳述：「…，雷特斯與我有生意往來，張郁涓是我妻子。之前他販售CVD人造鑽給我，致有爭議」、「他日前提供鑽石予我販售，當時稱是真鑽，經我製作成飾品販售予客人，但客人卻發現該商品並非真鑽，經檢驗查知是CVD人造鑽，我便找他來問剩餘尚未售出的鑽石是否全是他所提供予我，他確認後我們便將鑽石送驗，結果全是CVD人造鑽，因交易出現狀況，所以我便停止付款等語（見他卷第26頁反面），自陳原告交易之對象為伊；被告張郁涓於警詢中亦表示：「張文瀚是我丈夫，經營「進奕珠寶有限公司」，我在公司擔任職員，雷特斯與我先生有生意往來。之前他販售CVD人造鑽給我先生，致有爭議」等語（見他卷第30頁反面），足認張文瀚係為原告鑽石交易之對象。再就被告所提出之附件一兩造間就鑽石交易糾紛之對話錄音譯文（見本院卷第221至236頁），可知被告張文瀚即為本件鑽石糾紛之主要協商對象，且亦可見係以原告交易對象之身分為交談。據上，被告張文瀚為原告鑽石之交易對象，實堪認定。被告張文瀚抗辯伊非為原告交易對象全無可採。另被告張郁涓於估價單上簽名表示收受鑽石，結算時並以其為發票人開立本票支付原告貨款，其亦未否認就鑽石交易有實際與原告接洽往來，且被告抗辯交易對象為巴洛克公司為不可採，已經本院論述如上，則被告張郁涓自亦為原告鑽石交易之對象。是以，原告主張被告2人均為其鑽石交易之對象等語為可採。
㈢被告應給付共3,196,800元之鑽石貨款予原告：
⒈兩造間之鑽石交易經結算後，由被告張郁涓為發票人簽發本
票給付貨款予原告，共計開立共3,196,800元之款項，業據原告提出該等交易之估價單、原告手寫之開立本票金額計算表（見司促卷第37頁、本院卷第195至205頁，他卷第7至14頁，與各估價單相對應之本票參他卷第7至14頁所示）及有被告所提出之其收回之本票影本為證（見本院卷第253至267頁），被告亦不爭執以被告張郁涓名開立本票金額共3,196,800元予原告以給付鑽石貨款（見本院卷第160頁）。則被告依上開所述兩造間關於鑽石交易之約定，應給付共3,196,800元之鑽石貨款予原告，堪以認定。
⒉被告抗辯：因被告發現原告販售鑽石內有假鑽，兩造就3,196
,800元之本票款，於108年9月13日協調被告開立6張本票共23萬元交付原告和解此案，原告則將金額共計3,196,800元本票退回被告等語，為原告所否認，而本件被告有給付貨款之義務已如前述，就該給付義務事後已不存在，自應由被告負舉證之責。又被告以原告已將先前交付原告之本票正本返還，可證兩造就人造鑽爭議已達成和解。就上開本票已交回被告乙事，固為原告所不爭執，惟主張：108年9月、10月間，被告向原告表示可每月還原告10萬元，但要先將擔保本票取回，原告因為印度籍人士，不熟悉我國本票意義，為早日取回貨款，始交付保管之本票等語。查就本票交還一事，兩造係約定於上載之到期日原告持本票請求被告支付貨款，於被告支付貨款後原告即將本票交還被告，已如前述；現原告雖將本票交還被告，然被告並非有給付3,196,800元貨款，為被告所不爭執，則自無從以有交付本票一事，逕為有利被告之認定。交付本票並非已給付貨款已如前述，而究係何故而交回，原因本有多端，並無法以此逕認為兩造有以23萬元成立和解。
⒊被告抗辯於108年9月13日以23萬元達成和解，嗣開立6張本票
，票號分別為0000000至0000000號交付原告，票根上並記載「和解尾款」。於108年9月21日再向原告購買價值324,170元之鑽石，並分別開立4張本票，票號分別為0000000至0000000號，每張金額為81,000元，共374,000元(原告未收取尾數170元)，上開本票號碼為連號等語，並提出被證六、被證七商用本票存根為證（見本院卷第249至251頁）。查被證六本票存根上「支付金額」欄固有記載「和解尾款」之文字，然存根本為被告單方自行書寫製作之文書，無法逕為採信。再比對文字之填寫位置，其上「支付金額」欄所載「和解尾款」，「和解」字樣超出欄位與左欄項目文字「支付金額」重疊。而依常情，「支付金額」欄如要記載「和解尾款」或「和解尾款23萬」應會於支付金額欄位內，靠左側寫起，縱使文字過長書寫空間不足，應為縮小後字以符合欄位大小，應無逕行將開頭的字直接寫於欄位之外重疊於項目內。且自被證六票號TH0000000之存根以觀（見本院卷第249頁），和解尾款共4字，「尾款」部分寫於欄位內靠左側起頭，右邊有大量空白空間，「和解」部分則寫在項目內，依此情狀觀之，原始記載應僅有「尾款」，嗣後再於前方加上「和解」兩字。再所謂「尾款」之用語，通常係指某筆款項分期給付之最後一期款項之指稱。依被告所抗辯就上開300多萬元貨款嗣以被告給付原告共23萬元和解，則23萬元亦非所謂「尾款」。況且，依原告所提被證七本票存根，「支付金額」欄並無書寫任何文字，以及被告所提出兩造間之前鑽石往來交易其所開立之本票存根（見本院卷第329至337頁），「支付金額」欄幾乎均未有書寫文字，而係數字及計算式。稽上各情，上開本票存根書寫「和解尾款」等語，實難以輕採而作為認定有成立和解。另依原證三（原告譯）、附件二（被告譯）之兩造間對話錄音譯文02：59至03：09（見司促卷第31頁，本院卷第390頁），可知被告張郁涓表示本來要開票予原告，但原告說先不要拿，而係要等原告老闆處理。被告嗣並回以原告還欠320萬元等情，更難認為兩造間有以23萬元和解，被告並已開立6張共23萬元之本票予原告收受之事實。據上，被告所提之被證六、被證七本票存根，並無從以之認定兩造已有以23萬元和解3,196,800元之鑽石貨款。
⒋被告抗辯：依附件一錄音譯文35:32-原告說「105的(10500元
/克拉)你們有驗到阿。14的(14000元/克拉)是沒問題的阿」。此即原告承認10500元/克拉是假鑽，但爭執14000元/克拉不是假鑽。而被告聽完原告只認10500/克拉是假鑽，不認14000/克拉也是假鑽，於35:36表示「沒有，沒有，沒有。14的也有去驗，真的也有問題(也是假鑽)」等語，則原告確實於錄音中坦承有販售假鑽一事，可證兩造因此成立和解等語。惟查，無論原告是否坦承有販賣假鑽，與兩造間是否有和解成立本屬二事，而自上開附件一錄音譯文中，僅見兩造互相爭論關於系爭300多萬元貨款之事，並未能見有何達成和解之合意，且亦未見被告有提及「23萬元」或「6張本票」等語（見本院卷第221至236頁），若真有此事，實難認為無支字片語。本件既難認定兩造間有和解成立一事，被告抗辯無庸給付貨款已無理由。再於上開譯文，「0：33-0：39 雷斯特：我就是有賣你是沒有問題啊，就說通通是這樣子的，這個是有問題的」、「34：43-34：45 雷斯特：就沒有CVD賣的啊」「47：15-47：31 雷斯特：我告訴你，通通都會CVD啊，不會幾個而已啊，你要搞我，通通都是，你可以說那1000多萬都是CVD的啊」（見本院卷第221、231、235頁），亦可見原告履次表達沒有賣假鑽。另於原證三、附件二兩造間對話錄音譯文，原告表示：「03：25~03：26那個也是沒有假的鑽石啊」、「03：31~03：40我跟你說，我們公司沒有賣那個假鑽，那個是你說的啊」、「05：18~05：41：那個不是假鑽啊，你有什麼問題，說來換東西」、「哪裡沒有跟你說我要負責，你說有什麼事情，我說我有要來跟你換，我又沒有說那個完全是不可能」等語（見本院卷第390、391頁），係要表達若真有假鑽，則以換貨方式處理，尚難認為係承認其所提供之貨物有假鑽。是以，就上開二造間協調系爭300多萬元鑽石貨款之訴訟外溝通情形及所為陳述，尚難認為原告已自承其所託售之鑽石為假鑽，則被告以此抗辯兩造間有成立和解，亦難採認。
㈣108年9月21日鑽石貨款162,000元部分：
原告主張兩造就108年9月21日估價單結算貨款共324,170元，被告共開立4張面額81,000元之本票予原告，其中2張本票（票號0000000、0000000）共162,000元迄未給付原告等情，為被告所不爭執。被告雖抗辯：因原告拒絕履行23萬元和解內容，甚至對被告提起刑事告訴，故主張同時履行抗辯拒絕給付上開2張本票之款項等語，然上開貨款162,000元，與上開兩造爭議之其他貨款或被告所抗辯之以23萬元和解乙事，並無有何對待給付之關係，被告主張同時履行抗辯並無理由。是原告依兩造間關於鑽石銷售之約定，請求被告給付162,000元為有理由。
㈤原告請求被告給付系爭2包鑽石價款471,975元部分：⒈查原告主張尚有系爭2包鑽石在被告處，價值共471,975元（
重44.95克拉×單價10,500元=471,975元），業據提出經被告張郁涓簽收之估價單為證（見本院卷第211頁），被告亦不爭執持有系爭2包鑽石。惟辯稱：原重44.95克拉，發現為人造鑽後即未再使用，餘25.6克拉，用掉19.35克拉等語（見本院卷第218頁）。查就被告已使用19.35克拉部分，單價為10,500元，已如上述，價值為203,175元，就此部分依兩造間關於鑽石交易之約定（此部分已如上述），被告應給付原告。
⒉就系爭2包鑽石剩餘25.6克拉部分：
⑴查就系爭2包鑽石剩餘25.6克拉部分：經被告表示尚在其持有
中，原告亦未舉證證明被告已將該等鑽石銷售，且如前述，兩造間關於鑽石交易之約定，係就使用部分結算給付價款，未銷售部分則退還鑽石予原告。則依兩造間之約定，被告應係返還鑽石予原告，原告請求被告給付鑽石之價款，並無理由。再原告又主張其已終止兩造間系爭2包鑽石之委售關係，依民法第179條請求被告給付鑽石價款。然縱依民法第179條至多所得請求者亦為鑽石本身，並非鑽石價款。
⑵原告又主張兩造間委售關係已終止，被告即應返還鑽石，而
被告經通知仍未返還，應負民法第231條第1項遲延責任，爰依民法第231條第1項請求被告給付價款等語。查民法第231條第1項規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。係指因債務人遲延給付，應賠償因遲延所導致之損害。而鑽石即為「給付」之本身，原告將鑽石「價值」指為因遲延所導致之損害，實有誤會，此部分主張亦無理由。
⑶據上，原告依兩造間關於鑽石銷售之約定請求被告給付203,175元，為有理由；逾此部分，則屬無據。
㈥侵權行為損害賠償責任之部分：
另原告雖主張本件被告應負侵權行為損害賠償責任，然依原告所提出之證據，尚難認定被告有觸犯背信罪，或被告108年1月大量調借鑽石，且出售鑽石取得款項後，明知鑽石無假鑽卻佯稱為假鑽而拒絕給付或不返還等情。且原告前提告被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪、同法第339條第1項詐欺取財罪，亦經臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度偵字第29511號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可佐（見本院卷第57至65頁） ，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶負賠償責任，尚難認為有據。
㈦小結：
原告依兩造間關於鑽石交易之約定，請求被告給付鑽石貨款3,196,800元、108年9月21日鑽石貨款162,000元及系爭2包鑽石其中203,175元貨款，合計共3,561,975元，為有理由；逾此部分則屬無據，應予駁回。除上述外，原告其餘主張之請求權基礎，均無從為其更有利之認定，茲不贅述。
四、綜上所述，原告依兩造間關於鑽石銷售之約定，請求被告給付原告3,561,975元，及均自支付命令狀繕本送達翌日（即110年1月26日，見司促卷第65、69頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分，則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文所示。
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
民事第七庭 法 官 黃愛真以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日
書記官 王曉雁