臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第3548號原 告即反訴被告 黃張玉枝訴訟代理人 楊岱樺律師被 告即反訴原告 陳銀海訴訟代理人 林宗遠上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表一所示土地上如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由依民事訴訟法第259條、第260條規定，被告得於言詞辯論終結
前，在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。原告起訴主張其於民國77年間將其所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地）為被告設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權），因系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在、已罹於15年消滅時效，乃依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權。被告則於本訴繫屬中提起反訴，主張其為系爭土地實際所有權人，僅借名登記於原告名下，其已終止借名登記之關係，請求原告將系爭土地所有權移轉登記予被告。經核被告所提反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係因系爭土地所有權所生之爭執，而與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開規定，應予准許。
本訴部分㈠原告主張：伊於77年2月3日將所有之系爭土地，為被告設定內
容如附表二所示之抵押權（即系爭抵押權），以擔保兩造間清償期限為78年2月1日、借款金額新臺幣（下同）200萬元之借款債權（下稱系爭債權），惟系爭債權實際上並未存在，縱系爭債權存在，系爭債權清償日為78年2月1日，亦已罹於15年之請求時效，被告復未於5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權自已消滅，爰依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權等語，聲明：如主文第1項所示。
㈡被告則以：伊於76年12月間由訴外人即原告之夫居間介紹向訴
外人張能賢購買系爭土地，因伊當時無自耕能力，無法取得系爭土地所有權登記，遂依原告之夫建議，約定由伊於77年1月間將系爭土地暫時借名登記於有自耕能力之原告名下（下稱系爭借名登記關係），原告並將系爭土地所有權狀交予伊。兩造另於77年7月2日辦理系爭抵押權設定，以擔保日後伊向原告請求返還系爭土地之權利，系爭借名登記關係既尚未終止，系爭抵押權所擔保之債權即未消滅，原告無從請求塗銷系爭抵押權等語置辯，聲明：原告之訴駁回。
㈢兩造均不爭執原告於77年2月3日將系爭土地設定系爭抵押權予
被告等情，並有系爭土地登記第二類謄本、臺北市土地登記簿、抵押權設定契約書、他項權利證明書等在卷可稽（見本院卷第15-19、55-57、65-68頁），堪信為真。原告主張系爭抵押權擔保之系爭債權不存在、或已罹於時效，被告復未於5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權已消滅，依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權
總金額：新台幣2,000,000元正」、「存續期間：自民國77年2月2日至民國78年2月1日」、「清償日期：78年2月1日」、「利息：無。遲延利息：無」、「違約金：每日按每萬元10元計算」、「義務人兼債務人：黃張玉枝」，此關系爭土地登記第二類謄本、系爭抵押權設定契約書即明（見本院卷第15-19頁、第65-66頁），依前所述，系爭抵押權所擔保之債權，自以兩造間清償日期為78年2月1日、金額為200萬元之借款債權為限（即系爭債權）。
⒊原告主張系爭債權並不存在，參以被告亦陳稱：系爭抵押權所
擔保之200萬元借款債權並不存在，被告否認有借款的債權債務關係等語（見本院卷第99頁），是原告主張系爭債權並不存在乙節，堪信屬實。依前所述，既然系爭抵押權擔保之債權並不存在，依據抵押權成立上之之從屬性，系爭抵押權即因為有擔保之債權而失去依據，其設定登記對於原告之所有權已有妨害，原告依民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。原告另主張系爭債權已罹於時效部分，本院自毋庸再予審酌，附此說明。
⒋被告雖抗辯其為系爭土地實際權利人，僅借名登記於原告名下
，系爭抵押權係為擔保其終止系爭借名登記關係之返還請求權云云，惟抵押權為不動產物權，其內容非經登記，不生效力，觀諸前揭系爭抵押權之登記內容，並無系爭借名登記關係或被告請求原告返還系爭土地之請求權之記載，被告自不得以未經登記之事項作為系爭抵押權之內容，因此其此部分之主張，自不可採。
反訴部分㈠反訴原告主張：伊為系爭土地實際權利人，因無自耕能力而將
系爭土地借名登記於反訴被告名下（即系爭借名登記關係），伊已終止系爭借名登記關係，乃依民法第179條、第541條第2項規定請求被告將系爭土地所有權移轉登記予伊，聲明：反訴被告應將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告。
㈡反訴被告則以：兩造間就系爭土地並無反訴原告所主張之借名
登記關係，伊即為系爭土地權利人，系爭借名登記關係並不存在等語為辯，聲明：反訴原告之訴駁回。
㈢反訴原告主張兩造成立系爭借名登記關係，系爭借名登記關係
已經其合法終止，反訴被告應依民法第179條、第541條第2項規定將系爭土地所有權移轉登記與反訴原告，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈所謂借名登記，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登
記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第990號裁判意旨參照），又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而不動產登記名義人通常即為所有人乃社會通念，主張登記名義人非實際所有人，而屬借名登記，據以在訴訟上主張權利者，應就出名人於何時、何地、以何方式為借名之要約、承諾，及意思表示之合致等攸關借名登記契約成立要件之事實，負舉證之責，且應證明至使法院確信其存在之程度，始得謂已盡其責任。
⒉反訴原告主張系爭土地為其出資向張能賢購買，因其當時無自
耕能力，無法登記為系爭土地所有權人，兩造遂約定將系爭土地暫時借名登記於有自耕能力之反訴被告名下，反訴被告並將系爭土地所有權狀交付與反訴原告云云，雖提出系爭土地所有權狀為證（見本院卷第59-63頁），惟不動產所有權狀固可表彰該不動產所有權之歸屬，然持有他人不動產所有權狀之原因甚多，尚不能僅憑持有他人不動產所有權狀，即推認其間必有借名契約之關係存在。況且，反訴被告亦抗辯一般金錢借貸關係，債務人通常會交付不動產所有權狀予債權人以為擔保，且其聲請補發系爭土地所有權狀反訴原告亦未異議等語（見本院卷第100頁），反訴原告亦未予爭執，益徵反訴原告所提此項主張，不足遽為有利於反訴原告之認定。此外，反訴原告並未提出其他證據證明兩造係於何時、何地、以何方式為借名之要約、承諾，並使本院確信系爭借名登記關係存在，則反訴原告主張其將系爭土地借名登記於反訴被告名下，其已終止系爭借名登記關係，並依民法第541條第2項、不當得利等規定請求反訴被告將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告，即屬無據。
綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系
爭抵押權登記，為有理由，應予准許。反訴原告依民法第179條、第541條第2項請求反訴被告將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告，則為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由、反訴原告之訴為無理由，判決如主文所示。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 劉娟呈法 官 陳乃翊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
書記官 詹雅筠附表一：不動產標示編號 土地坐落 權利範圍 面積 （平方公尺） 1 臺北市○○區○○段○○段000地號 1分之1 869 2 臺北市○○區○○段○○段000○0地號 1分之1 152 3 臺北市○○區○○段○○段000○0地號 1分之1 35附表二：抵押權設定內容抵押權登記日期：77年2月3日 收件字號：木柵字第012750號 權利人：陳銀海 設定權利範圍：所有權全部 擔保債權金總額：新臺幣200萬元 權利存續期間：自77年2月2日起至78年2月1日 債務清償日期：78年2月1日 義務人兼債務人：黃張玉枝