臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第3658號原 告 次方髮廊法定代理人 謝涵汝原 告 楊宗益共 同訴訟代理人 陳鎮宏律師複代理人 楊宛臻律師被 告 陳正敏訴訟代理人 許兆慶律師
林欣頤律師陳志瑋律師上列當事人間請求確認商標權等事件，本院於民國110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告楊宗益、由黄少良所代表之次方髮廊前於民國103年2月間，與被告簽立「次方髮藝事業體－體系合作投資合約書」(下稱敦南店合作契約書)，約定由三方出資將原屬黃少良獨資經營之「采煦髮廊」以新臺幣（下同）100萬元盤下，作為合夥經營髮廊事業之用，前開合夥事業約定資本額為150萬元（含前述100萬元盤店金額及店內預備金50萬元），以「ZOSS」作為所經營髮廊品牌名稱，三人各持有合夥事業股權各三分之一。嗣兩造於103年12月11日再簽訂「ZOSS忠孝店合作投資合約書」（下稱忠孝店合作契約書），被告將其所開設之「柔絲沙龍工作室」亦作為合夥經營「ZOSS」品牌髮廊之用。而前開敦南店合作契約書之簽訂係將原為被告及原告楊宗益所有之「Zoss」品牌髮廊，由次方髮廊加入，成為品牌合夥人之一，自敦南店合作契約書簽立後，「Zoss」品牌髮廊即成為三方合夥經營髮廊事業之品牌名稱，三方合夥經營之髮廊店面及各店面均使用之，成為三方合夥事業財產之一部分，「ZOSS」品牌髮廊乃為合夥人全體公同共有之財產，敦南店所使用之「Zoss」品牌招牌費用亦由合夥財產中所支出。又據敦南店合作契約書第4條、第8條第5、6、7款約定，兩造三方各持有合夥事業三分之一股權，並共同開立一專用金融帳戶「聯邦銀行忠孝分行000000000000號帳戶」做為日後合夥事業資金調度之用，是無論三方合夥經營之髮廊店面，或各店面使用之「ZOSS」商標，均為三方合夥事業之共同資產。詎被告未經其他合夥人同意或委託，竟擅以其名義向智慧財產局申請「ZOSS」商標，而於109年6月1日取得第00000000號「ZOSS color」商標註冊；復於109年11月1日再取得第00000000號「ZOSS color」、第00000000號「ZOSS color」商標註冊（以下合稱系爭商標），顯係惡意搶註冊。被告因挪用合夥財產、出資及帳目不清等違法違約情事，業經其他合夥人全體即原告楊宗益、次方髮廊開除合夥人資格，且被告未經同意或委託，擅將系爭商標登記為被告個人名義，有不當得利之情形。為此，依民法第767條第1項前段、第179條之規定，先位訴請確認原告為系爭商標之所有權人；被告應向經濟部智慧財產局申請變更登記為原告共有；復依民法第179條、第767條第1項前段規定，並類推適用民法第828條第2項、第821條規定，備位訴請確認系爭商標為兩造共有，被告應向智慧局申請變更登記為兩造共有等語。並聲明：㈠先位部分：確認原告楊宗益、次方髮廊為中華民國公告第00000000號「ZOSS color」、第00000000號「ZOSS color」、第00000000號「ZOSS color」商標之所有權人；被告就中華民國公告第00000000號「ZO
SS color」、第00000000號「ZOSS color」、第00000000號「ZOSS color」商標，應向經濟部智慧財產局申請變更登記為原告楊宗益、次方髮廊共有。前項後段關於商標變更登記部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位部分：確認原告楊宗益、次方髮廊為中華民國公告第00000000號「ZOSS
color」、第00000000號「ZOSS color」、第00000000號「ZOSS color」商標之所有權人；被告就中華民國公告第00000000號「ZOSS color」、第00000000號「ZOSS color」、第00000000號「ZOSS color」商標，應向經濟部智慧財產局申請變更登記為原告楊宗益、次方髮廊、被告共有。前項後段關於商標變更登記部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告早於101年8月31日，即於社群媒體臉書（Facebook）建立「ZOSS樂活無氨染護沙龍－忠孝店」粉絲專頁，自行設計、創作「ZOSS」、「ZOSS color」商標圖樣，而使用前開商標及與前開商標相關之圖形、文字創立個人品牌。不論於被告所設立之「柔絲沙龍工作室」，或在YouTube「SOTV搜TV頻道」所刊登之「ZOSS樂活染護沙龍－環保無氨染護」宣傳影片，或將原「北市東區染髮499燙髮999 不分長短 不限ml數 交通超方便〜LOVELY專業燙/染/護沙龍」臉書粉絲專頁之封面照片更換為前開「ZOSS」沙龍之店面照片，乃至於痞客邦（Pixnet）成立「ZOSS color樂活無氨染護沙龍」部落格，被告均持續使用系爭商標向消費者行銷、宣傳「ZOSS」美容美髮沙龍品牌。被告既早在101年8月間即已將自行設計、創作之系爭商標用於美容、美髮業之相關服務或商品，自得依法註冊登記為商標權人。原告此前即以兩造曾共同簽署合作投資協議，被告顯然知悉他人商標之存在而有意圖仿襲申請註冊之虞為由，主張系爭商標有違商標法第30條第1項第12款規定，對被告之系爭商標註冊申請案提出第三人意見書，惟經智慧財產局審核後，仍於109年6月1日、11月1日先後准予被告第0000000號、0000000號及0000000號商標註冊。而兩造雖自103年2月18日起陸續合作投資經營數間ZOSS造型沙龍，惟均僅約定以金錢出資合作，被告從未將系爭商標作為出資標的，更未與原告共同註册系爭商標或將系爭商標移轉為與原告共有，系爭商標自不因兩造曾合作投資設立美容美髮分店即當然成為該合作投資事業之資產；復原告並未舉證證明兩造就系爭商標有何約定，僅以兩造有共同投資合作美容美髮事業分店，即主張系爭商標為共同財產，且藉詞被告已遭開除，請求將系爭商標移轉為原告所有或兩造共有，並無理由等語答辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張系爭商標為合夥財產，被告未經原告同意擅自搶先註冊，且因被告違法違約在先，遭原告開除合夥人資格，是先位聲明請求確認系爭商標所有權，被告應將系爭商標移轉登記予原告；備位聲明則請求確認系爭商標為兩造共有，被告應將系爭商標移轉登記為兩造共有，惟為被告所否認，並以前詞抗辯。經查：
㈠、原告就先位、備位聲明第一項前段之主張，並無即受確認判決之法律上利益：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。上開所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例、42年台上字第1031號判例、27年上字第316號判例意旨參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院著有49年台上字第1813號民事判決意旨可資參照。
⒉查本件原告起訴先位聲明第1項前段為確認原告楊宗益、次方
髮廊為系爭商標所有權人；備位聲明第1項前段則請求確認系爭商標為兩造共有。稽之原告主張其得為前開請求之原因事實係系爭商標乃兩造合夥財產之一部，被告竟未經原告同意，擅將屬合夥財產之系爭商標登記為被告個人名義，又被告因挪用合夥財產、出資及帳目不清等違約情事，業遭其他合夥人全體即原告楊宗益、次方髮廊開除合夥人資格，原告自得依民法第179條、第767條第1項前段規定，請求被告將系爭商標向智慧財產局申請變更登記為原告楊宗益、次方髮廊共有；倘認原告開除被告合夥人資格不合法，則依民法第179條、第767條第1項前段，並類推適用民法第828條第2項及第821條之規定，請求被告將系爭商標向智慧財產局申請變更登記為兩造共有等語。而審以前開原告對系爭商標所有權究否存在之事實認定，乃原告先、後位聲明第1項後段請求有無理由所應判斷之前提要件事實，原告非不得提起他訴訟以達到確認系爭商標所有權存在之目的，顯見原告對於被告所提如先、後聲明第1項前段之確認訴訟，有違民事訴訟法第247條第2項之所定，與確認之訴要件不合。何況，原告雖主張其二人對於系爭商標有所有權，或系爭商標為其二人與被告所共有，惟稽之實際，系爭商標已由被告持向智慧財產局申請註冊，且經該局准予註冊在案，則原告於本訴所欲確認者，顯係已過去之法律關係，揆諸前開說明，難認其所提起此部分之確認之訴，有提起該訴之法律上利益存在。職是，原告此部分起訴，顯不備確認之訴之要件，無從准許，其此部分之請求，應予駁回。
㈡、系爭商標係被告創設、所有，非屬原告權利或為兩造所締合作投資契約之財產。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判決要旨參照）。復按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定。再確認法律關係存在之訴如係原告主張法律關係存在時，應由原告就權利發生之事實負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決、105年度台上字第1681號判決意旨參照）。
另商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：㈢將商標用於與提供服務有關之物品；㈣將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成；前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標法第5條、第15條規定甚明。
⒉查被告主張關於系爭商標之使用，自101年8月31日起即利用
臉書社群媒體建立「ZOSS 樂活無氨染護沙龍-忠孝店」粉絲專頁；嗣於101年10月31日向臺北市商業處申請設立「柔絲沙龍工作室」商號，主要營業項目為「美容美髮服務業」，該「ZOSS」、「ZOSS color」商標圖樣係伊設計、創作，並持續用以向消費者行銷、宣傳「ZOSS」沙龍品牌。復為便利行銷宣傳之目的，伊亦於YouTube之「SOTV搜TV頻道」刊登「ZOSS樂活染護沙龍-環保無氨染護」宣傳影片，藉使閱聽大眾透過宣傳影片而認識「ZOSS」沙龍品牌及系爭商標。被告又於102年1月3日將原「北市東區染髮499燙髮999不分長短不限ml數交通超方便〜LOVELY專業燙/染/護沙龍」臉書粉專之封面相片，更換為「ZOSS」沙龍之店面照片，並於該照片之左側清楚、明確顯示系爭商標圖樣之大型招牌看板，以對於包含原「LOVELY專業燙/染/護沙龍」消費者在內之不特定社會大眾宣傳、推廣「ZOSS」沙龍品牌，使相關消費者認識系爭商標為「ZOSS」沙龍品牌之商標。且被告另於痞客邦成立「ZOSS color樂活無氨染護沙龍」部落格，並於102年10月31日起陸續發表文章，介紹「ZOSS」沙龍提供之服務、產品、價目、設計師等相關資訊，同時於文章內使用「ZOSS」、「ZOSS color」等圖形、文字，甚至將系爭商標標示於文章內所張貼之「ZOSS」沙龍店面照片上，以達到行銷之目的等節，有卷附被告所提之臉書「ZOSS 樂活無氨染護沙龍-忠孝店」擷圖、「柔絲沙龍工作室」商工登記公示資料查詢、「ZOSS color」樂活無氨沙龍徵才資料、公證人就因瀏覽被告所設「北市東區染髮499燙髮999不分長短不限ml數交通超方便〜LOVELY專業燙/染/護沙龍」臉書網頁、痞客邦成立「ZOSS color樂活無氨染護沙龍」部落格畫面結果所作成之公證書及所附頁面等件可憑（見智財院卷第240至260頁、第262至266頁、第268至289頁)，與被告上開所述相符，堪信為實。準此，被告確於兩造簽立敦南店、忠孝店合作契約書前，即大量、頻仍地以「ZOSS」、「ZOSS color」作為商標圖案使用於美容、美髮商品或服務行銷等節，洵堪認定。
⒊再觀之卷附敦南店合作契約書經營條款之內容（見智財院卷
第52頁），兩造就上開合夥財產之組成係約定：「1.甲（即黃少良）乙（即被告陳正敏）丙（即楊宗益）三方共同出資盤店，將原隸屬甲方之營利事業登記名稱采煦髮廊以新臺幣100萬元整含押金盤下，作為共同經營之用…2.盤店金額包含：采煦髮廊目前裝潢、機器設備及租賃該營業場所之租賃押金新臺幣24萬元。3.甲乙丙三方同意，於本約訂約日起，甲方投資乙、丙雙方所持有之商標‧使用名稱為ZOSS造型沙龍敦南店，總計資本額新臺幣150萬元（包含新臺幣100萬元盤店金額及新臺幣50萬元店內預備金），甲乙丙三方同意，於本約訂約日起，ZOSS造型沙龍敦南店正式成為甲方事業體分店。ZOSS造型沙龍敦南店之政策、制度、規章及經營方針均由ZOSS造型沙龍敦南店之負責人或店主先行規劃…4.甲乙丙三方各持分ZOSS造型沙龍敦南店之三分之一股權，各計新臺幣50萬元整。5.甲乙丙三方需各別匯入新臺幣50萬元整至上述三方共同開立之公司專用金融帳戶，並由該公司專用金融帳戶匯入新臺幣100萬元整至甲方指定之金融帳戶，始完成盤店暨體系合作投資合約手續，剩餘之新臺幣50萬元整作為ZOSS造型沙龍敦南店專用經營調度預備金」等語。至卷附忠孝店合作契約書則無隻字片語涉及商標或使用名稱事宜。而衡以商標權屬無體財產權，具有準物權性質，本件如就系爭商標權為移轉，自須兩造間就系爭商標權移轉之意思表示達成合致，始生移轉之效力，惟稽之原、被告關於合夥籌資之約定，兩造均未就系爭商標之移轉有任何之約定，被告主張伊未讓與任何系爭商標予合夥或原告，應可採信。
⒋另查，系爭商標係被告早於上開敦南店合作契約書簽訂前即
已使用，且業經被告於108年8月20日，以其個人名義向智慧財產局申請「ZOSS」品牌，獲該局於109年6月1日註冊為第00000000號「ZOSS color」商標；復經被告於109年2月20日又以其名義申請「ZOSS」品牌，並於109年11月1日取得第00000000號「ZOSS color」商標、第00000000號「ZOSS color」商標，而分別指定使用於商標法施行細則第19條所定商品，及服務分類表第44類之「美髮、化粧、皮膚保養、修指甲、美甲服務、紋身、紋眉、美容、美容諮詢顧問、按摩、芳香療法服務、上蠟脫毛、人體彩繪服務、身體穿洞、接睫毛、植睫毛、燙睫毛」服務（申請案號：000000000）、第3類之「燙髮劑、直髮劑、燙髮用中和劑、髮水、髮油、髮蠟、護髮品、護髮劑、護髮油、去頭皮屑洗髮精、洗髮乳、洗髮劑、潤髮乳、頭髮保養品、染髮劑、頭髮用化粧品」商品（申請案號：000000000），及第35類之「代理進出口服務、為他人授權之商品及服務提供商業管理、提供企業加盟及連鎖經營管理之諮詢顧問、網路購物、為消費者選擇商品服務提供資訊和諮詢、美容用具零售批發、化妝品零售批發」服務（申請案號：000000000）等情，有智慧財產局商標註冊簿資料在卷可憑（見智財院卷第66至77頁、第290至300頁）；而兩造於敦南店、忠孝店合作投資合約書未有就商標權約定為轉移合意，已如前述，本件被告確為系爭商標之商標權人，洵屬無誤。
⒌至於兩造於敦南店合作契約書或有言及：「甲乙丙三方同意
，於本約訂約日起，甲方投資乙、丙雙方所持有之商標‧使用名稱為ZOSS造型沙龍敦南店」等語，然上揭敦南店合約其性質惟僅合作投資之債權契約屬性，與移轉所有權之物權契約或準物權契約迥異，質言之，兩造上開合作投資契約至多不過一種將來可能尚待雙方履行相關物權為目的之債權契約，難謂其即為移轉物權、準物權之處分契約。何況細繹上開敦南店合約書關於籌資之內容，僅約定三方共同出資150萬元，未對被告所使用之系爭商標權利有任何之作價。揆諸前揭說明併綜合該合約書全文可知，被告就系爭商標之相關商標權利自始未隨同敦南店之簽訂而移轉予原告或合夥所有，敦南店合約書壹、經營條款3項之約定，至多僅得推認係兩造間就所合作事業，約定得以使用「ZOSS」造型沙龍為相關分店之名稱，而非被告移轉系爭商標相關商標權之物權契約，系爭商標不因兩造曾合作投資設立美容美髮分店而成為原告所有或為合夥資產之一部，原告請求被告應將爭商標移轉為原告所有或兩造共有，核無理由。
㈢、原告依民法179條、第767條第1項前段，先位請求被告應向經濟部智慧財產局申請變更登記為原告楊宗益、次方髮廊共有；抑或備位請求向經濟部智慧財產局申請變更登記為被告、原告楊宗益、次方髮廊共有，均無理由。
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段有明文規定。而不當得利之規定請求受益人返還其所受領之利益，原則上應由受損人就不當得利請求權成立要件中「無法律上之原因」，即對於不存在之權利而為給付之事實負舉證責任，至所謂侵害型不當得利（又稱權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院109年度台上字第2539號、105年度台上字第1990號判決意旨參照）。又民法第767條第1項所規定之所有物返還請求權，係所有人或依法律規定得行使所有權之人，對於無權占有或侵奪其所有物者，行使返還所有物請求權之規定。故行使此請求權人之主體，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人，非所有人，即無此項物上請求權。有最高法院104年度台上字第38號、102年度台上字第243號、100年度台上字第1722號判決意旨可參照。
⒉本件原告主張系爭商標現由被告以個人名義登記，然被告因
有違法違約情事，業經其他合夥人全體即原告楊宗益、次方髮廊開除合夥人資格，是被告已喪失合夥人之資格，而系爭商標屬合夥財產，被告未經原告楊宗益、次方髮廊同意而登記為被告個人所有，原告自得依民法第179條、第767條第1項前段規定，請求被告向智慧財產局申請變更登記；倘認開除不合法，則亦得依民法第179條、第767條第1項前段，並類推適用民法第828條第2項及第821條之規定，請求被告向智慧財產局申請變更登記為兩造共有云云。惟系爭商標，已由被告以其個人名義向智慧財產局申請註冊為商標權人，並經智慧財產局審核並於109年6月1日及109年11月1日准予被告第0000000號、0000000號及0000000號商標註冊在案（見智財院卷第290至300頁），且亦無被告於前述敦南店合作協議或其他文件將系爭商標移轉予原告或合夥之情，已見前述，則本件原告既非系爭商標權人或所有權以外之其他物權權利人，依上揭說明，即不得行使民法第767條第1項前段之所有物返還請求權。又原告並未舉證證明被告就系爭商標有何侵害原告事實之存在，亦難僅以被告就其所有之系爭商標向智慧財產局為註冊，即率予認定被告有何侵害情事並受有如何之利益。職是，原告依民法第179條規定，請求被告應向智慧財產局申請變更系爭商標之登記並返還不當得利，顯屬無據。
㈣、綜上所述，被告現為系爭商標權人，原告既未能證明被告已將系爭商標讓與合夥團體或作價為合夥財產，且原告亦未舉證被告有何權益侵害之實施行為，則原告主張依民法第767條、第179條規定，先位聲明請求被告應將系爭商標向經濟部智慧財產局申請變更登記為原告楊宗益、原告次方髮廊共有；抑或依民法第179條、第767條第1項前段，並類推適用民法第828條第2項及第821條之規定，備位請求被告應就系爭商標向經濟部智慧財產局申請變更登記為被告、原告楊宗益、次方髮廊共有，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其先位、備位之訴中關於假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
四、至於原告具狀聲請傳喚證人羅世堯即ZOSS沙龍基隆東岸分店之店長，以證明ZOSS集團確實為兩造共同之合夥事業體，ZOSS品牌全及商標權應屬兩造共有財產云云，惟證人羅士堯並未參與敦南店或忠孝店之合作投資案，其無從證明系爭商標是否上開敦南店合夥財產之一部，何況本件原告並未舉證與被告就系爭商標已達成讓與合意，業經本院判認如前，是原告傳喚證人羅士堯，核無必要。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、結論：本件原告先位及備位之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 蔡英雌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 霍薇帆