臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第4645號原 告 郭恩惠訴訟代理人 林清漢律師被 告 臺北市私立大心居家長照機構兼上列一人法定代理人 趙重凱共 同訴訟代理人 蘇得鳴律師上列當事人間請求返還退夥金事件，本院於民國111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告趙重凱應協同原告清算臺北市私立大心居家長照機構之合夥財產。
被告臺北市私立大心居家長照機構應給付原告新臺幣伍萬零伍佰參拾肆元，及自民國一百一十年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告趙重凱負擔百分之八十四、被告臺北市私立大心居家長照機構負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行；但被告臺北市私立大心居家長照機構如以新臺幣伍萬零伍佰參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告臺北市私立大心居家長照機構（下稱大心長照機構）之法定代理人原為吳宜蓁，嗣於訴訟進行中變更為趙重凱，並經被告於民國111年7月14日聲明承受訴訟（見本院㈡卷第121頁），經核與上開規定相符，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。訴經撤回，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項及第263條第1項前段分別定有明文。復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2、3款亦分別定有明文。經查：㈠本件原告起訴時原列大心長照機構、趙重凱、謝瑞芳、王楚
溱為被告，依民法第686條、第689條、第697條規定，請求結算合夥財產及清償代墊費用，聲明為：「㈠大心長照機構、趙重凱、謝瑞芳、王楚溱（原名王柔亭）應給付原告新臺幣（下同）325,170元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡大心長照機構、趙重凱、謝瑞芳、王楚溱應與原告進行退夥結算，並應依結算結果返還出資及分配合夥利益。」（見本院110年度北補字第909號卷第9頁）。嗣於110年10月5日就返還代墊款部分具狀追加民法第179條規定為請求權基礎（見本院卷㈠第86頁）；又於110年10月22日具狀將上開訴之聲明第一項請求金額變更為316,170元（見本院卷㈠第134頁）；復於110年11月9日具狀撤回對謝瑞芳、王楚溱之起訴，並變更聲明為：「㈠被告應偕同原告辦理兩造間合夥事業『大心長照機構』之合夥清算。㈡被告應給付原告66,170元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷㈠第171頁）；再於111年6月24日就請求代墊款部分具狀撤回民法第689條之請求權基礎，另追加民法第546條第1項、第172條、第176條規定為請求權基礎，並變更聲明為：「㈠被告趙重凱應偕同原告辦理兩造間合夥事業『大心長照機構』之合夥清算。
㈡被告大心長照機構應給付原告66,170元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」；於111年7月28日具狀就請求代墊款部分改依民法第678條第1項、第546條第1項、第172條、第176條規定為請求權基礎（見本院卷㈡第77頁、第80頁、第131頁）。經核原告上開所為變更追加，其請求之基礎事實同一，復係屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法律規定，應予准許。又謝瑞芳、王楚溱對原告之撤回表示無意見（見本院卷㈠第204頁），被告對於撤回請求權基礎部分，迄未提出異議，揆諸首揭規定，此部分訴訟已生撤回之效力。
㈡另原告起訴之初請求之對象原為大心長照機構、趙重凱，其雖於110年11月9日具狀將大心長照機構、趙重凱更正為「大心長照機構即趙重凱」（見本院卷㈠第171頁、第172頁）。惟按合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人者，合夥自無從存續而歸於消滅，應類推適用關於合夥解散之規定。又具有合夥性質之非法人團體，依民事訴訟法第四十條第三項規定，在程序法上可認其有形式上之當事人能力，而具有得於民事訴訟程序為當事人之資格；且合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，臺灣高等法院97年度上更㈡字第90號判決、97年度台上字第2083號判決意旨參照）。本件原告主張大心長照機構之合夥人僅餘被告趙重凱一人，其餘合夥人均已退夥等語，則大心長照機構之合夥人僅存被告趙重凱，大心長照機構無從存續，等同解散，揆諸前揭說明，應進行清算程序，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續。而某某影業社僅為上訴人獨資經營事業之名稱，而與民法上之合夥組織有別，此有最高法院41年度臺上字第1040號裁判決闡釋甚明。是大心長照機構為合夥組織，與「大心長照機構即趙重凱」屬獨資性質，二者自不具同一性，且有礙於被告趙重凱或大心長照機構之防禦與訴訟終結，則原告事後主張「更正」當事人為「大心長照機構即趙重凱」，於法不合，不應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：原告於109年8月1日與被告趙重凱、謝瑞芳、王楚溱為共同經營大心長照機構，約定原告以提供勞務（長照專業技術）代替出資250,000元之方式、被告趙重凱出資350,000元、謝瑞芳、王楚溱各出資200,000元成立合夥（下稱系爭合夥），並簽訂合夥契約書，謝瑞芳、王楚溱現已非合夥人。詎原告要求被告趙重凱改善執行業務之瑕疵，卻遭被告趙重凱各方面刁難，遂於109年11月27日寄發台北光華郵局第507號存證信函表明退夥之意，並於109年11月30日與大心長照機構終止勞動關係，再於109年12月16日向被告趙重凱、謝瑞芳、王楚溱聲明退夥未果。爰依民法第682條、第686條、第689條規定，請求被告趙重凱協同辦理大心長照機構之合夥清算。又原告於合夥期間為大心長照機構代墊之項目、金額如附表所示，爰依民法第678條第1項、第546條第1項規定請求返還代墊費用；如認原告非受大心長照機構之委任，則依民法第172條、第176條規定為請求等語，並聲明：㈠被告趙重凱應偕同原告辦理兩造間合夥事業『大心長照機構』之合夥清算。㈡被告大心長照機構應給付原告66,170元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢就聲明第二項願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於109年4月間於大心長照機構任職長照服務員之督導工作，並領取薪水、獎金等，大心長照機構原本合夥人因故退股或出讓股份，經歷重組後於109年8月1日前合夥人僅有被告趙重凱及謝瑞芳、王楚溱三人，原告前來表示欲加入合夥，被告趙重凱認為合夥人不宜兼具員工身分，請原告應有實際出資使得加入合夥。詎原告於109年8月1日簽訂合夥契約書後未提出任何資金，故原告並非合夥人。又原告擔任督導工作，卻於業務上有重大過失，導致大心長照機構遭主管機關裁罰，且任意帶走重要文件，被告已於109年11月13日將開除原告合夥人身分之意思表示公告於大心長照機構門首。縱有成立合夥契約，但原告未現金出資，合夥之利益分配為零。另就原告所列款項均未經被告同意，或係原告自行虛報支出，與被告無關等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；
合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於二個月前通知他合夥人。退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。合夥因左列事項之一而解散：合夥存續期限屆滿者。合夥人全體同意解散者。合夥之目的事業已完成或不能完成者；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第667條第1項、第686條第1項、第689條第1項、第692條、第694條第1項分別定有明文。又二人合夥經營共同事業，因其中一人退夥，不具備多數人經營共同事業之合夥存續要件，合夥即屬解散，而應行清算，於清算完成後，合夥關係始消滅。最高法院著有104年度台抗字第276號裁定意旨可資參照。另其聲明退夥，只須具備民法第686條所規定之要件，向他合夥人全體以意思表示為之，即生退夥之效力，無須經合夥決議或訴請法院為准予退夥之判決（最高法院109年度台上字第2296號判決意旨參照）。經查：
⒈原告與被告趙重凱、謝瑞芳、王楚溱於109年8月1日簽訂合夥
契約書，約定原告出資250,000元、被告趙重凱出資350,000元、謝瑞芳、王楚溱各出資200,000元成立合夥，共同經營大心長照機構，並由被告趙重凱擔任合夥代表人，盈虧按各合夥人出資比例分派等情，有該合夥協議書在卷可參（見本院110年度北補字第909號卷第27頁、第28頁），則原告及被告趙重凱、謝瑞芳、王楚溱就大心長照機構之經營事務成立合夥契約，應堪認定。原告固主張其係以提供長照專業技術之勞務代替出資云云，惟上開合夥契約書僅載明各合夥人出資金額，但並未記載原告以勞務代出資，亦未有勞力充出資價額之估定，原告復未提出其他證據以實說，難認原告此項主張為可信。
⒉至被告辯稱原告未實際出資，並非合夥人云云。然按合夥為
二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，合夥人不履行其出資義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688 條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院92年度台上字第1674號、103年度台上字第911號判決意旨參照）。原告及被告趙重凱、謝瑞芳、王楚溱既已約定成立合夥，業如前述，縱原告未實際出資，至多僅屬構成解除契約或開除事由而已，究不得因此而謂系爭合夥尚未成立，被告前開所辯，要無可採。
⒊系爭合夥之合夥人原為原告、被告趙重凱、謝瑞芳、王楚溱
等四人，嗣王楚溱、謝瑞芳分別於109年10月1日、109年12月31日將渠等所持有之股分轉讓予被告趙重凱，而原告亦分別於109年11月27日、109年12月16日以台北光華郵局第507號、第517號存證信函向其他合夥人聲明退夥，此有上開存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、股權轉讓退夥協議在卷可稽（見本院110年度北補字第909號卷第31頁至第46頁、本院卷㈠第25頁、第27頁），則系爭合夥僅餘被告趙重凱一人為合夥人，不符民法第667條第1項合夥為二人以上之規定，已生當然解散事由，揆諸前開說明，應行清算程序。從而，原告請求被告趙重凱協同其清算合夥財產，自屬有據。被告雖辯稱原告實際上未履行出資義務，構成民法第688條第1項規定開除合夥人之正當理由，被告已通知原告遭開除合夥人身分云云，然合夥人之開除，以有正當理由為限，且應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，始生開除之效力（民法第688條規定參照），縱不論被告開除原告有無正當理由或是否經他合夥人全體同意，而合夥人經開除者，依民法第687條第3款規定亦屬退夥之事由，本亦應依第689條規定進行退夥之結算，是被告是項抗辯，難以憑採㈡次按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第6
78條第1項定有明文。又合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，此非屬出資返還或利益分配請求權，非俟合夥解散清算後始得行使（最高法院51年度台上字第3659號、108年度台上字第2541號裁判意旨可資參照）。準此，合夥財產具有與各該合夥人個人財產分離獨立之特性，凡執行合夥事務之合夥人，因合夥事務所支出之費用或負擔之債務，依法自應向全體合夥人請求，由合夥財產負責償還或代其清償。原告主張其以合夥人身分就系爭合夥所支出如附表所示之費用，請求被告大心長照機構償還，則原告因合夥關係之合夥事務所支出之費用，依前揭說明，應向其他合夥人請求就合夥財產償還之，其向系爭合夥之合夥事業請求償還，與民法第678條第1項規定不合。是原告以被告大心長照機構為相對人，而非以全體合夥人為相對人，請求給付66,170元及利息，即屬無據。㈢復按第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合
夥事務準用之，民法第680條定有明文。再按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項亦有明文。又所謂必要費用，應係處理委任事務不可缺少之費用，且該費用支出須客觀上確有必要者而言。承前所述，原告為系爭合夥之合夥人，其為處理合夥事務，而基於執行合夥事務之合夥人身分支付款項，揆諸上開規定，自得請求償還。原告主張其墊付如附表所示之費用，業據其提出支出證明單、電子發票證明聯、免用統一發票收據、計程車乘車證明、購買票品證明單、領款收據、統一發票、臺北市政府109年12月21日府社老字第10932045993號函、裁處書、臺北市政府社會局繳款單、郵政跨行匯款申請書為證，並有受款人黃碧真、吳宜庭、周珮慈、胡閔淳等具狀陳述在卷，且經證人羅東全證述明確（見本院110年度北補字第909號卷第49頁至第69頁、本院卷㈠第305頁、第321頁、第327頁、第339頁、本院卷㈡第43頁）。而本院審諸原告請求如附表所示項目，依原告所述附表編號1乃為挖角而與醫院個管師聚餐所支出，編號2係置換機構內擺放蘭花所支出，編號9係因居服員黃心琴遭臺北市政府裁處罰鍰須向民意代表陳情所購買伴手禮之費用，核非為處理合夥事務不可或缺之費用；編號18係代黃心琴繳納罰鍰，然遭裁罰者為黃心琴，此係黃心琴對臺北市政府之公法上債務，被告對臺北市政府未負繳納罰鍰之義務，該罰鍰即非被告所負之債務，難認為係原告處理合夥事務所支出之必要費用。其餘請求項目則為辦理機構之評鑑、徵才、講座、教育訓練，或機構內員工福利等與經營合夥事業相關之事項，核屬必要支出。是扣除上開不應准許部分後，原告得請求返還之代墊費用為50,534元。
四、綜上所述，原告依合夥之法律關係、民法第546條規定，請求被告趙重凱應協同原告辦理清算合夥財產，並請求被告大心長照機構給付50,534元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年4月7日（見本院110年度北補字第909號卷第75頁）至清償日止，按年5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，不應准許，應予駁回。
五、原告陳明就聲明第二項部分，願供擔保聲請宣告假執行，經核本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核就前開原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
民事第八庭 法 官 宣玉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 林怡秀