臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第4708號原 告 美麗新實業股份有限公司
（原名:美麗華實業股份有限公司)法定代理人 尤慧青訴訟代理人 方文萱律師
周志潔律師被 告 尚鼎興業有限公司法定代理人 朱志豪訴訟代理人 陳又新律師
張家瑋律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國112年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾參萬柒仟零玖拾元，及自民國一百一十年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾參萬柒仟零玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國105年1月起向伊經營之美麗新廣場大直館商場承租專櫃經營「Trattoria di Primo」義式餐廳，兩造並簽有美麗華New Square專櫃廠商契約（下稱105年專櫃合約），約定承租期間自105年3月12起至108年3月11日止，為期3年。兩造曾於108年初協商續約，惟伊始終無法同意被告降低營業額抽成比例及年度保證營業額額度之要求，故未達成續約合意，且不曾以書面簽訂新約。惟因兩造合作關係融洽，故於105年專櫃合約屆期後，伊仍援用原合約條件對被告為租金抽成。嗣為配合商場業主長虹建設股份有限公司（下稱長虹公司）變更使用執照及建築物使用類別，伊乃於109年9月29日發函（下稱109年9月29日函）通知被告不再續約，且其應於110年1月4日暫停營業，並於該日前將承租櫃位回復原狀返還予伊。詎被告屆期竟堅持不拆除裝潢，伊僅能依約代為處置並回復原狀。被告於兩造尚未簽訂新約而沿襲105年專櫃合約約定之108年3月12日至110年1月4日期間，營業實績未達保證營業額，依105年專櫃合約第3條「付租方式」約定，其尚應給付不足額抽成比例款新臺幣（下同）97萬4,841元；且伊代被告所支出之拆遷、搬運及倉儲費用116萬2,000元，依105年專櫃合約約定條款第11條第7項約定，應由被告負擔；被告並就其遲延撤櫃之110年1月5日至同年月31日期間應按日給付以「被告合約期間內單日最高營業額」二倍計算之懲罰性違約金，共計121萬7,803元；又截至110年1月4日止，被告尚欠伊水電瓦斯費用、收銀機租金、販促補助費、管理費及信用卡手續費共計1萬9,446元，爰依105年專櫃合約之法律關係，請求被告給付前揭款項；倘本院認兩造已續訂新約，則以新約為前述各項請求等語。並聲明：被告應給付伊337萬4,090元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊前於105年2月18日與原告簽訂105年專櫃合約，向原告承租專櫃經營義式料理餐廳，約定承租期間為3年，嗣再於108年3月12日起為續約程序並簽訂新約（下稱108年專櫃合約），約定續租期間為108年3月12日起至111年3月11日止。嗣原告逕以109年9月29日函通知伊因長虹公司欲變更使用執照及建築物使用類別，故伊應於110年1月4日起暫停營業等語，顯與兩造契約約定之終止事由不符，自不生合法終止之效力。原告既然始終否認兩造曾續約簽訂108年專櫃合約，則本件原告依業於108年3月11日屆期之105年專櫃合約約定，向伊請求108年3月12日至110年1月4日期間之租金、拆遷搬運及倉儲費用、懲罰性違約金及代扣費用等項目，即非有據。又關於原告依專櫃合約約定條款第11條第7項請求拆遷搬運及倉儲費用暨懲罰性違約金部分，因原告於110年1月4日終止契約並不合法，從而並無該條項所訂「專櫃契約屆滿或提前終止而消滅」之適用前提，原告自不得依此條項約定為請求；且原告所提出之回復原狀費用單據，其中「4樓地坪打除至結構（見底）」、「大直美麗新廣場1F~4F櫃位拆除工程」及「北安路780號二樓NC咖啡」等項目，均逾越回復原狀之必要範圍。原告請求返還代扣費用部分，水電瓦斯費用計至110年1月25日止，亦逾原告主張之契約終止日等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造曾於105年2月18日簽訂105年專櫃合約，由被告向原告承租美麗新廣場大直館商場專櫃經營義式餐廳，約定承租期間至108年3月11日止；兩造於108年有就續約事宜進行協商，原告曾寄送108年專櫃合約予被告，並經被告用印後寄回，嗣原告並未於108年專櫃合約上用印公司大小章等情，此有105年專櫃合約暨約定條款、Line通訊軟體對話紀錄截圖、108年專櫃合約暨約定條款在卷可證（見本院卷第23-39、67-71、183-192頁），且為兩造所未爭執（見本院卷第248-249頁），堪信為真實。
四、得心證之理由原告主張兩造於108年間並未以書面合意續約，而係沿用105年專櫃合約繼續原有之契約關係，被告依約應給付於契約期間內（108年3月12日至110年1月4日）未達保證營業額度之不足額抽成比例款97萬4,841元、於110年1月4日契約終止後原告代履行回復原狀之拆遷搬運及倉儲費用116萬2,000元暨懲罰性違約金121萬7,803元、代扣費用1萬9,446元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。茲就本件爭點及本院判斷分述如下：
（一）兩造已於108年5月間合意以108年專櫃合約內容續約，是現兩造間之專櫃租賃關係應以108年專櫃合約為據：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。又契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，同法第166條亦有明文。
2.經查，兩造105年專櫃合約約定條款第2條約定：「……二、乙方（按即被告）如擬續約，應於經營屆滿日六十日前提出書面申請，經甲方（按即原告）同意，並由雙方就續約條件合意後，於營運期限屆滿前十日，簽訂新約。三、倘有下列事由者，甲方得拒絕續約：……四、未依前項規定完成續約者，專櫃契約於期間屆滿時自動失效，乙方應於期滿日屆至時，無條件完成撤櫃，並將原專櫃所在位置點交予甲方，無民法第四百五十一條規定之適用」（見本院卷第25頁），而兩造於108年初曾為續約協商一情，為兩造所不爭執，然原告迄至108年4月1日時對於被告要求調降營業額抽成比例及年度保證營業額之續約條件仍未表示同意，此有兩造Line對話紀錄可憑（見本院卷第67-71頁），顯見兩造並未於上開條款約定期限內達成續約條件之合意進而簽訂新約，則依上揭條文第4項約定，兩造105年專櫃合約當於108年3月11日即契約期間屆滿時自動失效。原告主張兩造於105年專櫃合約期滿後未訂新約，即應沿襲105年專櫃合約內容繼續原有租賃關係等語，已非可採。
3.且查，原告嗣於108年5月間寄送108年專櫃合約暨約定條款予被告，該專櫃合約第2條約定：「本契約有效期間自實際起租日108年3月12日起至111年3月11日，共計3年期限。無免租裝潢期」；並就營業額抽成比例由105年專櫃合約約定之「每月營業額200萬元以下抽成12％，200萬元（含）以上抽成13％」變更為「第一、二年度抽成12％，第三年抽成13％」、保證營業額調降為「每年度1,560萬元整（未稅）」、費用計算部分則新增「分期手續費（一般）：3％；信用卡手續費（AE）：3.5％；廚餘回收：476元／月」，並具名記載「立契約書人 甲方：美麗華實業股份有限公司 董事長：黃世杰 中華民國108年5月」等文字（見本院卷第183頁）。細閱108年專櫃合約上開約款，已將契約當事人、標的、期間、租金、費用等必要之點以書面載明詳盡，原告將上開契約寄送予尚鼎公司，自屬契約要約之表示，嗣經被告用印表示同意後寄回原告，則屬契約承諾之表示，依首揭規定，當認兩造就108年專櫃合約已為意思合致而成立，且亦符105年專櫃合約約定條款第2條第2項之書面要求。是兩造於108年5月間合意以108年專櫃合約內容續約，並回溯租賃期間自實際起租日即108年3月12日起算3年至111年3月11日止等情，應堪認定。此由原告所開立之109年3月對帳單係以108年專櫃合約調降之保證營業額1,560萬元計算包底不足額抽成比例（見本院卷第405頁），並於本件起訴時請求105年專櫃合約所無、於108年專櫃合約始新增之AE信用卡手續費款項（見本院卷第113頁）等情，益徵兩造確有108年專櫃合約之合意無誤。
4.至原告雖以105年專櫃合約第2條第5款「甲方於本約期限屆滿後，如仍對乙方繼續抽成，其抽成金係作日後雙方間各項費用結算之用。乙方不得主張雙方有事實上或默示或繼續、不定期之契約關係存在」之約定，主張其縱有持續抽成之事實，仍不得解為雙方有續約合意等語。惟兩造間108年專櫃合約之成立，業經本院認定係兩造透過寄送108年專櫃合約暨約定條款之往返達成明示意思合致，且有3年租賃期限等情，已如前述，尚非前述條款所應適用之情況，至為明灼。況原告於105年專櫃合約租期屆滿後，非僅沿襲舊約繼續對被告抽成，更積極以新約之年度保證營業額、AE信用卡手續費對被告計算、收取費用，均徵原告以前詞否認兩造間有108年專櫃合約之合意，並非可採。
（二）兩造間108年專櫃合約於110年1月4日因該合約約定條款第11條第5項約定事由成立而自動終止：
1.按108年專櫃合約前言載明：「立契約書人：美麗華實業股份有限公司（以下簡稱甲方）、尚鼎興業有限公司（以下簡稱乙方），茲就乙方同意於甲方美麗新廣場大直館M.
Max NEW SQUARE Dazhi（以下簡稱本商場）設置專櫃，提供商品及服務事宜，雙方同意簽署以下條款，除本契約書約定者外，其他相關事宜，悉依本約附件『專櫃廠商約定條款』及『商場管理準則』之約定，並與本約有相同效力」（見本院卷第183頁）；108年專櫃合約約定條款第11條第5項亦約定：「因天災、地變不可抗力或因法令變更、政府機關之行政行為等不可歸責於雙方之事由，致無法繼續營業時，或甲方喪失本商場所在之建築物之使用權利時，雙方專櫃契約自動終止，雙方互不為任何損害賠償之請求」（見本院卷第191頁）。
2.查兩造於108年5月間就108年專櫃合約內容已為意思合致，約定租賃期間為108年3月12日起算3年至111年3月11日止等節，業經本院認定如前。而原告以109年9月29日函通知被告「美麗新廣場大直館擬配合業主部分樓層變更使用執照及改裝事宜，全館B2-4於110年1月4日起暫時停止營業……一、配合本建築物所有權人長虹建設股份有限公司（下稱業主）變更使用執照及建築物使用類別重新規劃，將商場面積地下層二樓至地上層四樓變更減縮；美麗新廣場大直館亦須配合業主整體建築物之改裝計劃。二、依『專櫃廠商約定條款』第1條第2款，我司及貴司於契約簽訂期間內，我司如有調整或變動營業位置及面積之需要時，貴司應依協議配合調整，全館B2-4樓擬自110年1月4日起暫時停止營業」等情，有該函文在卷可參（見本院卷第73頁），參諸被告所提當時新聞報導提及：「位於劍南路站旁的『美麗新廣場』，近期在官網與粉絲團公告，表示1/4起進行內部改裝，目前已正式停業，向官方求證表示，原來B2至4樓的規模，因租約到期之故，房東要將2、3、4樓回收做辦公室」、「而房東長虹建設回收的2、3、4樓，則預計將改建成辦公室使用。而2至4樓原有的餐廳業者，也因此項變動計畫，延伸出在網路上傳出美麗新廣場強硬要求提前解約的不合理狀況」、「Trattoria di Primo義大利餐廳，一直堅持到最後未搬遷，在1月4日還曾透過粉絲團直播商場拆除畫面」等情（見本院卷第221-222、225頁），堪認原告主張當時係為配合房東即長虹公司於租約到期後，為變更使用執照及建築物使用類別，欲將包含被告櫃位所在之4樓樓層收回予業主長虹公司，並自110年1月4日起改裝另作辦公室使用等語為可信。原告既因上開情事而喪失被告櫃位所在樓層之使用權利，則依108年專櫃合約第11條第5項約定，雙方專櫃契約即應於110年1月4日自動終止。
3.至原告雖主張當時係以專櫃合約約定條款第2條第3項第2款基於原告營業或整體規劃而調整業種、廠商或改裝之事由為據，發函通知被告於110年1月4日終止租約等語（見本院卷第13頁），以及被告主張原告斯時係以不合於專櫃合約約定條款第1條第2項、第2條第3項第2款等約定而違法提前終止租約等語，均屬雙方對於專櫃合約約定條款之各自解讀，尚不影響前開條款自動終止的效力。
（三）本件原告得向被告請求給付之項目及數額部分：
1.關於未達保證營業額度之不足額抽成比例款：⑴按108年專櫃合約就保證營業額約定：「雙方約定之保證營
業額如下，如乙方未能達成約定之保證營業額，則乙方就不足之部分應於各階段屆至時就差額按正品抽成比例一次補足予甲方……保證營業額為每年度1,560萬元整（未稅）／年」（見本院卷第183頁）。
⑵查被告於108年專櫃合約期間之第一年度即108年3月12日至
109年3月11日營業實績為1,135萬3,495元，以保證年度營業額1,560萬元計算，包底不足營業額為424萬6,505元，按抽成比例12％計算之不足額抽成比例款為53萬5,060元（含稅）；第二年度即109年3月12日至110年1月4日契約自動終止時之營業實績為940萬8,372元，以保證年度營業額1,277萬9,178元計算，包底不足營業額為337萬0,806元，按抽成比例12％計算之不足額抽成比例款為42萬4,722元（含稅），有原告製作之期間業績比較報表在卷可憑（見本院卷第103頁），且被告並不爭執上開營業實績金額（見本院卷第402頁），扣除被告前已給付之53萬5,060元（此為原告所自承，見本院卷第313頁），是原告依108年專櫃合約尚得請求被告給付之不足額抽成比例款應為42萬4,722元。原告此部分主張應以保證年度營業額1,800萬元為計算標準等語，與兩造合意之108年專櫃合約內容不符，並非可取。
2.關於拆遷、搬運及倉儲費用暨懲罰性違約金：⑴按108年專櫃合約約定條款第11條第7項約定：「專櫃契約
屆滿或提前終止而消滅時，乙方應於期滿日或甲方通知期限內，完成拆除自費改裝固定設施（但不得破壞建築結構及消防安全或造成其他專櫃之鄰損）、將櫃位回復至甲方點交時之原狀並點交甲方。乙方如未能如期撤離者，甲方得斷水斷電強制驅離乙方，並得逕行處置乙方所遺留物品（現場遺留物視同廢棄物）並回復原狀，乙方不得異議，該處理費用仍由乙方負擔。……乙方延遲完成撤櫃時，於遲延期間每日並應給付相當於『甲方依乙方過去合約期間單日最高營業額所應得收益』貳倍計算之懲罰性違約金予甲方」（見本院卷第191頁）。
⑵經查，兩造108年專櫃合約於110年1月4日依約自動終止，
已如前述，且原告前已以109年9月29日函通知被告應於110年1月4日撤場並暫停營業，則依前述約定，被告本應於110年1月4日以前完成拆除自費改裝之固定設施並回復承租櫃位之原狀、點交返還予原告。原告主張因被告嗣未於110年1月4日如期撤櫃，原告遂自行支出40萬元雇工拆除被告櫃位裝潢，並再支出12萬7,000元搬運被告櫃位遺留物品等情，業據原告提出三唈企業有限公司（下稱三唈公司）付款申請單、估價單暨統一發票、七奇企業社派車單暨統一發票為證（見本院卷第325-329、335-337頁）。觀諸三唈公司付款申請單項目確已載明係「4樓PRIMO專櫃拆除工程」、七奇企業社派車單亦載明搬運物品為「PRIMO櫃位物品等」（見本院卷第325、335頁），堪信原告所支出前開二工程款項目確為代被告回復櫃位原狀之必要費用。被告空言抗辯前揭費用並非全數用於拆除被告承租櫃位等語，委非可採。
⑶次查，原告主張其另行雇工拆除被告櫃位之機電、空調及
管線設備支出23萬元、拆除瓦斯管線支出6萬元等情，固據其提出聯亞水電工程有限公司（下稱聯亞公司）請款資料暨發票、工程項目報價單、施工現場照片、大台北瓦斯費用單、被告營業區域瓦斯管線平面圖為證（見本院卷第331-333、339、391-399頁）。惟其中聯亞公司就4樓櫃內拆除工程項目報價金額僅有19萬1,167元（見本院卷第391頁），參以原告主張該工程管理費係以8％計收（見本院卷第378頁），尚與一般行情相符，是原告就拆除機電、空調及其管線設備請求被告負擔之回復原狀費用，應僅於21萬6,783元【計算式：19萬1,167元×1.08（工程管理費8％）×1.05（營業稅5％），元以下四捨五入】之範圍內為必要；另就拆除瓦斯管線部分，原告主張應以總拆除費用19萬8,788元按被告營業區域部分管線長度佔總拆除管線長度之比例計算，並提出瓦斯裝設工程平面圖2紙為據（見本院卷第397-399頁），其主張尚屬可採，是此部分被告應負擔之回復原狀費用則為5萬4,779元【計算式：19萬8,788元×20.75公尺/75.3公尺，元以下四捨五入】；逾前開範圍者，均非必要。至原告其餘請求包括拆除瓦斯管線之現場監管費用5,220元、部分壁面及柱面封版回復及細部修鑿7萬5,000元、倉儲費12萬元、若保管品日後以廢棄物運除費用15萬元等項目（見本院卷第111、317、385頁），則均未據原告提出任何證據以為證明，自難認其主張為可採。
⑷從而，原告依108年專櫃合約約定條款第11條第7項約定所
得請求被告負擔之回復原狀費用共計應為79萬8,562元【計算式：三唈公司拆除裝潢費用40萬元+七奇企業社搬運費用12萬7,000元+聯亞公司拆除機電、空調及管線設備費用21萬6,783元+大台北瓦斯拆除費用5萬4,779元】。
⑸原告復以前揭條款約定為據，主張被告應就110年1月5日起
至同年月31止之延遲撤櫃期間，以被告合約期間內單日最高營業額17萬8,984元乘以原告抽成比例12％，即2萬1,478元，按日以二倍計算之懲罰性違約金共計121萬7,803元【計算式：（17萬8,984元×12％≒2萬1,478元）×27天×2倍×1.05（營業稅5％），元以下四捨五入】等語。惟按民法第252條規定審酌違約金有無過高情事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院109年度台上字第2821號判決意旨參照）。查原告於109年9月29日、同年11月17日、同年12月30日已多次函知被告為配合商場業主之規劃，被告應於110年1月4日前將櫃位回復原狀辦理點交（見本院卷第73、81、87頁），堪認原告事前已給予被告合理期間配合自行撤櫃，惟被告嗣仍未於110年1月4日將櫃位回復原狀。被告雖稱係原告於110年1月4日當日即停止商場營運、關閉對外出入口、手扶梯及電梯等設備，且於同年月11日拒絕被告及其委任律師進入商場取回財物，並要求被告須簽署進場工作申請單同意自行終止契約始得進入現場等語，並提出110年度北院民公武字第16號公證書、進場工作申請單及當日現場錄影光碟為證（見本院卷第215、227-228頁；外置證物袋），惟細閱上開進場工作申請單內容及公證書內容，並無任何被告所稱要求被告須同意自行終止契約始得進入現場之記載，且斯時商場既業已開始進行撤場作業，現場管理人員要求被告應填具上開申請單始得進入商場，亦屬維護現場工程安全之必要，尚無不當之處，被告辯稱原告當時悍然違約拒絕被告進場，致其無法取回財物、設備等語，即非可採。被告既然始終拒絕配合任何撤場作業，則其違約情節即非輕微。且原告為將櫃位回復原狀，乃於同年2月起陸續發包工程，迄至同年6月間始為機電空調瓦斯拆除工程第一期估驗，有三唈公司估價單、聯亞工程估驗單在卷可參（見本院卷第329、331頁），足見被告未依約配合撤場所致原告須自行雇工將現場回復原狀之工程期間非短，則原告請求被告應至少就110年1月5日至同年月31止之延遲撤櫃期間按日給付懲罰性違約金，即非無據。惟衡被告於前開期間內並未實際占用櫃位繼續營業收益，倘按日以被告合約期間內單日最高營業額17萬8,984元乘以抽成比例二倍計算，仍屬過苛，應以一倍為度。是本院認此部分之懲罰性違約金應酌減為60萬8,901元【計算式：（17萬8,984元×12％≒2萬1,478元）×27天×1倍×1.05（營業稅5％），元以下四捨五入】，始屬適當。
3.關於代扣費用：原告主張依據108年專櫃合約第3條「費用計算」約定，被告就110年1月1日至同年月4日期間尚應給付按日數比例計算之販促補助費、管理費及收銀機租金，於加計營業稅後共計為4,905元【計算式：（3,000元+3萬1,200元+2,000元）×4/31×1.05（營業稅5％），元以下四捨五入】等情，核與108年專櫃合約內容相符，自應准許。至原告其餘請求包括代扣電費3,033元、瓦斯費6,685元、水費1,155元、信用卡手續費2,833元、AE信用卡手續費143元等項目（見本院卷第113頁），因均未據原告提出任何證據以為證明，被告抗辯原告不能證明確有此揭代扣費用等語（見本院卷第179頁），尚非無憑，是原告此部分之請求，即難准許。
4.綜上，本件原告得向被告請求之金額合計為183萬7,090元【計算式：不足額抽成比例款42萬4,722元+回復原狀之必要費用79萬8,562元+懲罰性違約金60萬8,901元+代扣費用4,905元】。
（四）原告上開得向被告請求之金額，屬無確定期限之給付，則原告請求加計自起訴狀繕本送達翌日起（即自110年8月13日起，見本院卷第137頁）至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，核與民法第203條、第229條第2項、第233條第1項前段規定相符，應予准許。
五、綜上所述，原告依兩造108年專櫃合約關於保證營業額及費用計算之約定，以及該合約約定條款第11條第7項約定，請求被告給付183萬7,090元，及自110年8月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 林鈺琅
法 官 林伊倫法 官 郭子彰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
書記官 李云馨